Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Banking
DezbateriCărţiProfesionişti
CMS CMK
 
5 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Conceptul de „intreprindere in dificultate” in reglementarea Legii nr. 381/2009
16.02.2010 | JURIDICE.ro, Gheorghe PIPEREA

1. Legea nr. 381/2009 (in continuare, in text, Legea concordatului) are ca destinatie exclusiv intreprinderile organizate de persoanele juridice, nu si intreprinderile organizate de persoanele fizice. Nu este clar daca legea are in vedere toate intreprinderile organizate de persoanele juridice, intrucit, dupa ce se defineste intreprinderea (“activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului”), se adauga precizarea “în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege”, ceea ce ar putea presupune ca, prin legi speciale, intreprinderile publice ar putea fi exceptate de la aplicabilitatea Legii concordatului (o situatie analoaga este cea relativa la regiile autonome, fata de care nu se aplica Legea insolventei, ci o potentiala lege speciala). Dar, in lipsa de alte precizari sau restrictii, rezulta ca Legea concordatului se aplica si titularilor intreprinderilor publice, si nu numai persoanelor juridice de drept privat care organizeaza intreprinderi. Ramine de vazut daca este de conceput ca un concordat sau un mandate ad-hoc sa fie aplicat intreprinderilor publice. Raspunsul este, evident, afirmativ, dintr-o dubla perspectiva : (i) si intreprinderile publice pot fi in dificultate financiara, pentru care cele doua proceduri de evitare a insolventei s-ar putea dovedi utile; (ii) legislatia romaneasca, atit la nivel de lege existenta, cit si la nivel de proiect, accepta si reglementeaza insolventa autoritatilor publice locale, care sunt, evident, institutii publice, ceea ce inseamna ca accepta implicit si preventia insolventei acestora.

2. Inainte de orice analiza a conceptului de intreprindere in dificultate, atrag atentia asupra formularii insusi primului articol al legii, conform caruia legea se aplica “persoanelor juridice care organizeaza o intreprindere aflata in dificultate financiara”, de unde concluzia ca, in conceptia celor care au schimbat formula initiala a proiectului de lege, biata intreprindere se naste cu handicapul dificultatii financiare. O intreprindere ajunge sa fie in dificultate pentru ca afacerea nu e buna sau nu mai e buna si, de aceea, provoaca pierderi titularului sau ori se indreapta catre faliment. Pe de alta parte, circumscrierea dificultatilor pe care le traverseaza intreprinderea la cele de natura financiara face sa apara o anumita contradictie cu definitia intreprinderii in dificultate (definitie pe care ne-o ofera art. 3 lit.b) din lege [1]), precum si cu scopul Legii concordatului (precizat de art. 2), care este salvgardarea intreprinderii in dificultate, intrucit este evident ca dificultatea financiara este doar o fateta a dificultatiilor intreprinderii, care pot fi si de natura economica, juridica, sindicala, ba chiar politica. In alta ordine de idei, sfera subiectilor procedurilor de salvgardare reglementate de aceasta lege este redusa la persoanele juridice.

3. Legea concordatului defineste întreprinderea în dificultate drept “întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile”. Greu de inteles si aplicat, atit de catre debitor, care trebuie sa stie exact cind intreprinderea sa este in dificultate si, deci, cind poate cere deschiderea procedurii concordatului sau numirea unui mandatar ad-hoc, cit si de catre judecatorul sindic care, pentru a omologa un concordat preventiv, trebuie sa constate ca intreprinderea debitorului este in dificultate [2].

O formula relativ mai clara ne ofera legislatia comunitara europeana in materie de ajutor de stat [3]. Astfel, in sensul acestei legislatii, o întreprindere este în dificultate atunci când nu este capabilă, fie prin resurse financiare proprii, fie prin resursele pe care poate să le obţină de la proprietari/acţionari sau creditori, să acopere pierderile şi care, în absenţa unei intervenţii din exterior din partea autorităţilor publice, vor conduce, pe termen scurt sau mediu, aproape sigur la ieşirea din circuitul economic a acesteia. În mod concret, o întreprindere este considerată ca fiind în dificultate, în principiu şi indiferent de mărimea ei, în următoarele împrejurări: (i) în cazul unei societăţi cu răspundere limitată, când se constată pierderea a mai mult de jumătate din capitalul social şi mai mult de un sfert din capital s-a pierdut în ultimele 12 luni; sau (ii) în cazul unei societăţi în care cel puţin o parte dintre asociaţi sunt ţinuţi nelimitat pentru datoriile întreprinderii, atunci când s-a pierdut mai mult de jumătate din capitalul propriu, aşa cum reiese din evidenţele contabile ale societăţii şi mai mult de un sfert din acest capital s-a pierdut în cursul ultimelor 12 luni; sau (iii) pentru întreprinderile de orice forma juridica, când respectiva întreprindere întruneşte condiţiile pentru a fi supuse unei proceduri prevăzute de legislaţia privind procedura la reorganizării judiciare şi a falimentului. Chiar dacă nici una din condiţiile prevăzute la alin. 2 nu este îndeplinită, o întreprindere poate totuşi să fie considerată în dificultate, mai ales dacă suntem în prezenţa caracteristicilor obişnuite ale unei întreprinderi aflate în dificultate (subl. n., Gh. P.), precum creşterea pierderilor, scăderea cifrei de afaceri, creşterea volumului stocurilor, supracapacitatea de producţie, scăderea fluxului de numerar, creşterea datoriilor, creşterea sarcinilor financiare şi scăderea sau dispariţia valorii activului net. În cazurile cele mai grave, întreprinderea poate să fi devenit insolvabilă sau să facă obiectul unor proceduri colective de insolvenţă (evident ca, in asemenea situatii, procedura mandatului ad-hoc si procedura concordatului nu mai sunt aplicabile), caz in care reglementarile in materie de ajutor de stat se aplică oricărui eventual ajutor acordat în contextul unei astfel de proceduri, în vederea menţinerii în activitate a întreprinderii. În orice caz, o întreprindere în dificultate este eligibilă numai dacă nu poate să se redreseze cu resursele proprii sau cu fondurile pe care le obţine de la proprietarii/acţionarii săi sau de pe piaţă (subl.n., Gh. Piperea). Intreprinderile nou-create, in principiu, nu sunt eligibile pentru ajutoare de stat pentru salvare sau restructurare. La fel este cazul unei societati care face parte dintr-un grup „cu excepţia cazului când se poate demonstra că dificultăţile sale sunt specifice şi nu rezultă dintr-o alocare arbitrară a costurilor în cadrul grupului şi că aceste dificultăţi sunt prea grave pentru a fi rezolvate în cadrul grupului”.

Din precizarile citate se poate extrage concluzia ca, pentru a fi eligibila pentru un ajutor de stat (si prin analogie, pentru aplicabilitatea procedurii de mandat ad-hoc sau de concordat), intreprinderea vizata fie (i) prezinta caracteristicile uzuale ale intreprinderii aflate in dificultate, adica are pierderi, are cifra de afaceri in scadere, are stocuri prea mari sau supraproductie, are datorii mari si activ net in scadere sau negativ, fie (ii) nu reuseste sa se redreseze cu resursele proprii sau cu fonduri furnizate de proprietari/actionari si (iii) pe termen scurt sau mediu este in pericol de a iesi din circuitul de afaceri, adica de a dispare ca întreprindere, cu tot cortegiul de consecinte nefavorabile asupra stakeholder-ilor sai.

4. Din perspectiva riscului de dificultate financiara, reglementarile bancare, cele ale pietei de capital si cele din domeniul concurentei pun pe acelasi plan intreprinderea organizata de o singura entitate juridica cu complexul de intreprinderi organizate de un grup de societati. Ne putem intreba daca, din aceast perspectiva, complexul de intreprinderi organizate de un grup de societati nu ar putea fi supus, ca atare, unei proceduri de salvgardare la nivelul grupului, din ratiuni de simplificare si coerenta. Din definitia intreprinderii in dificultate, precum si din referinta precisa la o persoana juridica pe care o contine art. 1 din Legea concordatului, raspunsul pare a fi negativ. Cu toate acestea, grupul de societati este considerat un singur debitor de legislatia bancara in privinta tratamentului juridic si financiar al expunerilor mari, garantiile solicitate la acordarea sau prelungirea de credite se extind colateral la societatile din cadrul grupului, comportamentele potential anti-concurentiale se trateaza la nivel de grup, iar situatiile financiare anuale se consolideaza la nivel de grup, atit din ratiuni fiscale, cit si financiare. Toate reglementările relative la grup şi la obligaţiile aferente grupului se bazează pe idea de risc: un grup este un singur debitor pentru bănci, stat, organisme de concurenţă, piaţa de capital etc. pentru că grupul este o expunere unica la un risc de dificultate financiara sau de insolventa. Or, şi acţionarii, inclusiv cei indirecti (stakholders) îşi asumă un risc în grupul unde investesc, fie în acţiuni, fie în sume date cu împrumut ori in livrari de marfa si servicii. Pentru raţiuni identice sau cel puţin similare, acestora trebuie să li se aplice aceleaşi reguli. Aşadar, trebuie admis că şi acţionarul are dreptul la acelaşi tratament ca si băncile si ca, deci, o procedura consolidata de concordat la nivelul grupului de societati ar putea fi considerata admisibila.

Astfel, in dreptul concurenţei, grupul este tratat ca fiind un singur agent economic, atunci cind comportamentul sau este analizat ca fiind practica potential anticoncurentială. Curtea Europeană de Justiţie, având în vedere importanţa aplicării normelor de concurenţă unei cât mai mari părţi a pieţei interne, în vederea asigurării climatului concurenţial, a reţinut in definiţia extinsă a noţiunii de agent economic nu numai societăţile comerciale şi comercianţi persoane fizice, si grupul de societati, daca acesta este implicat ca entitate distinctă în activităţi economice [4]. În dreptul bancar, grupul de clienţi se defineşte ca fiind două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice care constituie un singur risc, deoarece una dintre ele deţine, direct sau indirect, controlul asupra celeilalte ori celorlalte. Pentru bancă grupul respectiv este privit ca un singur debitor. În materie fiscala, grupul format din mai multe entităţi juridice impozabile stabilite în România care, independente fiind din punct de vedere juridic, sunt în relaţii strânse una cu alta din punct de vedere organizatoric, financiar şi economic, este de asemenea privit ca un singur debitor. În materia pieţei de capital sunt reglementate în sarcina grupurilor (numite fie “persoane afiliate”, fie “grupuri de persoane care acţionează în mod concertat”, fie simplu “grupuri”) obligaţii sau interdicţii precum: (i) de a transmite informaţii suplimentare autorităţii competente, (ii) de a cere aprobări cu privire la intenţia de a dobândi valori mobiliare, (iii) de a notifica sau a cere aprobari în cazul în care urmăresc dobândirea poziţiilor semnificative, majoritare, de control etc. În materie contabilă, o “societate-mamă” trebuie să întocmească situaţii financiare anuale consolidate dacă aceasta face parte dintr-un grup de societăţi. În fine, in materia achiziţiilor publice se prevede că grupurile de întreprinderi care s-au constituit pentru obţinerea concesiunii sau întreprinderile afiliate acestora nu sunt considerate a fi terţe părţi.

Diferitele reglementari legale relative la grupul de societati definesc în mod expres noţiunea de grup numai când e vorba despre stabilirea unor obligaţii în sarcina subiectelor de drept ce fac parte din grup sau controleaza grupul. La prima vedere, s-ar putea trage concluzia că, aflat în cadrul unui grup, un agent economic nu are nici un avantaj, ci doar obligaţii, restricţii, interdicţii sau condiţii în plus. Însă drepturile nu sunt şi nu trebuie reglementate în mod expres, ci această regulă este valabilă doar în cazul obligaţiilor. Intr-adevar, ceea ce nu este expres interzis, este permis. În mod echitabil, trebuie luate în considerare şi avantajele sau drepturile care ar putea lua naştere din calitatea de participant la un grup sau, mai exact, de investitor (asociat sau acţionar) în cadrul unui grup. Aşa că trebuie recunoscut că exercitarea controlului în lanţ între agenţii economici (care constituie un grup), trebuie să determine recunoaşterea dreptului de decizie al celui care a investit mai mult (are procent mai mare rezultat din lanţul respectiv), precum si dreptul acestuia de a incerca salvarea afacerii intregului grup printr-un concordat consolidat.


[1] Pentru comparatie, iata cum suna proiectul initial al art.1 din lege : „(1) prezenta lege se aplica titularilor unor intreprinderi aflate in dificultate, denumiti in continuare debitori; (2) prezenta lege se aplica si simplilor particulari aflati in situatie de supraindatorare daca, in mod scuzabil, acestia nu mai pot face fata datoriilor scadente”. Asadar, nicio circumscriere la persoanele juridice, legea fiind preconizata a se aplica tuturor titularilor unei intreprinderi, adica persoanelor juridice, persoanelor fizice sau institutiilor publice, care au ajuns in situatie de dificultate financiara. Formula proiectului de lege cuprindea si comerciantul persoana fizica, astfel incit acesta sa poata beneficia si el de masuri de salvare a propriei afaceri, mai ales ca de lege lata un comerciant aflat in insolventa este automat un comerciant falit, caruia nu ii este permisa reorganizarea. Mai mult, textul initial al proiectului de lege cuprindea chiar si persoanele fizice, simpli particulari care, s-ar fi aflat in situatie de supraindatorare si care, in mod scuzabil, nu si-ar mai fi putut acoperi datoriile.[2] Pentru comparatie, a se vedea definitia intreprinderii in dificultate din proiectul initial al Legii concordatului : “intreprinderea aflata in dificultate este intreprinderea aflata in criza financiara, caracterizata prin faptul ca debitorul a acumulat datorii curente ce depasesc 50% din valoarea totala a activelor”.

[3] Regulamentul (CE) nr. 659/1999 al Consiliului de stabilire a normelor de aplicare a articolului 93 din Tratatul CE nu  defineşte noţiunea de întreprindere în dificultate. Regulamentul (CE) nr. 794/2004 al Comisiei Europene de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 659/1999 al mentioneaza expres notiunea de „intreprindere in dificultate”, dar trimite la definitia elaborata de Comisie în Orientarile Comisiei privind salvarea si restructurarea intreprinderilor in dificultate (publicate in JO C 288, din 9.10.1999).  Aceste Orientari sunt preluate in Regulament Consiliului Concurentei privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor în dificultate, pus in aplicare prin Ordinul presedintelui Consiliului Concurentei nr. 501/23.11.2004, publicat in Monitorul Oficial nr.1215/17.12.2004.

[4] A se vedea : Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 41/90 Hofner v. Macrotron, (1991) ECR I – 1979. 3, precum si Decizia Comisiei 79/86/EEC, Vaessen/Morris, 10 ianuarie 1979, J. Of. Nr. L19/1979.


prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA


Aflaţi mai mult despre , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!






JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 5 de comentarii cu privire la articolul “Conceptul de „intreprindere in dificultate” in reglementarea Legii nr. 381/2009”

  1. flavius.motu spune:

    La nivel teoretic, procedura concordatului ar putea fi aplicata tuturor societatilor comerciale. Este discutabil daca procedura concordatului poate fi aplicata regiilor autonome, pe care legiuitorul le-a exceptat expres de la aplicarea Legii nr. 85/2006. Art. 20 din Legea nr. 381/2009 nu le exclude, expres, de la aplicare.
    In realitate insa, procedura concordatului este aproape inaplicabila societatilor comerciale pe actiuni cu un numar mare de actionari persoane fizice. Art. 13 lit. d din Legea nr. 381/2009 impune debitorului sa faca dovada ca actionarii sai nu au fost condamnati definitiv pentru bancruta frauduloasa, gestiune frauduloasa etc. in ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii concordatului. In conditiile in care obtinerea unui extras din cazierul judiciar costa 10 lei – taxa si 2 lei timbru fiscal, la un numar prezumtiv de 1000 de actionari costurile obtinerii acestei probe s-ar ridica la 12000 lei. In plus, obtinerea acestor extrase de cazier ar implica fie solicitarea si ridicarea acestor acte de catre actionari, personal, fie mandatarea unui reprezentant printr-un inscris autentificat de notarul public, operatiune pentru care taxele si onorariul se ridica intre 30 si 50 / mandat.
    O alta problema dificila este proba dificultatii in care se gaseste intreprinderea. Legea nu defineste „viabilitatea manageriala si economica” nici „dinamica descrescatoare” iar constatarea acestei stari de fapt s-ar putea efectua, dupa parerea mea, doar printr-o expertiza. Probabil contabila, pentru ca nu vad la ce alt expert ar putea apela debitorul, dat fiind faptul ca pe lista Ministerului Justitiei nu exista experti in management. Am dubii serioase in ceea ce priveste abilitatea administratorului debitorului de a formula obiective pertinente, in cazul unei expertize extrajudiciare.
    Din punctul de vedere al legalitatii procedurii de citare, art. 15 alin. 2 din Legea nr. 381/2009 este contrar Regulamentului nr. 1393/2007, Conventiei de la Haga si altor acte normative cu forta juridica superioara. In plus, legea nu defineste „mijloacele rapide de comunicare”. Se accepta citarea prin e-mail sau citarea telefonica? Cine suporta costurile unei astfel de citari in conditiile in care instantelor le sunt restrictionate faxurile internationale ?
    Legea nu defineste nici „urmaririle individuale ale creditorilor semnatari” – art. 27 din Legea nr. 381/2009. Care ar fi conditiile unei „urmariri colective” ? Este suficient ca doi creditori, in litisconsortiu, sa porneasca o urmarire silita, pentru a evita aplicarea acestor dispozitii ?
    Art. 33 alin. 4 din Legea nr. 381/2009 se refera la daune-interese, care se pot acorda creditorilor in conditiile dreptului comun, pentru eventualele prejudicii suferite ca urmare a incalcarii grave de catre debitor a obligatiilor sale asumate prin concordat. Cine are calitate procesuala activa ? Adunarea creditorilor concordatari ca entitate colectiva ? Toti creditorii in litisconsortiu ? Inclusiv creditorul favorizat ?
    Nu in ultimul rand, modul de redactare al Legii nr. 381/2009 incalca dispozitiile art. 34 alin. 4 teza finala din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativa. Sunt folositi termeni precum „externalizarea activelor” sau „viabilitate manageriala”, care reprezinta sintagme cu un continut semantic extrem de specializat, care ar trebui explicitat.
    In concluzie, avem inca o lege redactata deficitar, a carei aplicare pare compromisa din start de incoerenta reglementarii raporturilor sociale specifice.

    Flavius Motu

    • cetateanu spune:

      asa cum am mai spus prin alte postari referitoare la concordat, lege este cel putin CENZURAT. bine ca este promovata, ca sa se vada ca nu se doarme !
      pe linga conceptele din lege criticate in acele postari (de gen: intreprindere are probleme serioase – art. 10) , intreb si eu, ce insemna o „dinamica descrescatoare” ? sau sa intelegem ca, in conceptia initiatorilor legii, o intreprindere trebuie sa fie permanent pe profit? daca acea intreprindere face o investitie majora, sigur ca un timp va fi in pierdere… asta fara sa insemne ca se duce de ripa.
      in concluzie, legea are deficiente majore, claritatea normei juridice sufera astfel ca o face inaplicabila.

  2. flavius.motu spune:

    Am omis sa precizez cel mai prost redactat paragraf din lege : cel referitor la debitorii exceptati de la beneficiul procedurii concordatului – art. 13 din Legea nr. 381/2009.

    Art. 13 lit. a – „dacă împotriva debitorului s-a pronunţat o hotărâre irevocabilă de condamnare pentru infracţiuni economice”
    Conceptul de hotarare irevocabila de condamnare a unei persoane este, desigur, o noutate extrem de interesanta in materia dreptului procesual penal.

    Art. 13 lit. b si e –
    „dacă împotriva debitorului a fost deschisă procedura insolvenţei cu 5 ani anteriori ofertei de concordat preventiv”, respectiv

    „dacă membrilor organelor de conducere şi/sau supraveghere ale debitorului li s-a atras răspunderea în condiţiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare, pentru aducerea acestuia în stare de insolvenţă; prevederile lit. b) rămân aplicabile.

    Raspunderea membrilor organelor de conducere si/sau supraveghere ale debitorului poate fi antrenata in conditiile Legii nr. 85/2006 DOAR DACA acestia au adus debitoarea in stare de insolventa, astfel incat precizarea este inutila. Iar ipotezele prevazute de lit. b si e ale art. 13 din Legea nr. 381/2009 se exclud.
    Daca fata de debitor s-a deschis in ultimii 5 ani procedura insolventei, acesta nu poate beneficia de procedura concordatului indiferent daca raspunderea membrilor organelor sale de conducere si/sau supraveghere a fost sau nu antrenata.
    Daca raspunderea membrilor organelor sale de conducere si/sau supraveghere a fost antrenata in conditiile Legii nr. 85/2006, INDIFERENT de perioada, in urma cu mai mult de 5 ani sau mai putin de 5 ani, debitorul nu poate beneficia de procedura concordatului.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.