Conceptul de „intreprindere in dificultate” in reglementarea Legii nr. 381/2009

1. Legea nr. 381/2009 (in continuare, in text, Legea concordatului) are ca destinatie exclusiv intreprinderile organizate de persoanele juridice, nu si intreprinderile organizate de persoanele fizice. Nu este clar daca legea are in vedere toate intreprinderile organizate de persoanele juridice, intrucit, dupa ce se defineste intreprinderea (“activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului”), se adauga precizarea “în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege”, ceea ce ar putea presupune ca, prin legi speciale, intreprinderile publice ar putea fi exceptate de la aplicabilitatea Legii concordatului (o situatie analoaga este cea relativa la regiile autonome, fata de care nu se aplica Legea insolventei, ci o potentiala lege speciala). Dar, in lipsa de alte precizari sau restrictii, rezulta ca Legea concordatului se aplica si titularilor intreprinderilor publice, si nu numai persoanelor juridice de drept privat care organizeaza intreprinderi. Ramine de vazut daca este de conceput ca un concordat sau un mandate ad-hoc sa fie aplicat intreprinderilor publice. Raspunsul este, evident, afirmativ, dintr-o dubla perspectiva : (i) si intreprinderile publice pot fi in dificultate financiara, pentru care cele doua proceduri de evitare a insolventei s-ar putea dovedi utile; (ii) legislatia romaneasca, atit la nivel de lege existenta, cit si la nivel de proiect, accepta si reglementeaza insolventa autoritatilor publice locale, care sunt, evident, institutii publice, ceea ce inseamna ca accepta implicit si preventia insolventei acestora.

2. Inainte de orice analiza a conceptului de intreprindere in dificultate, atrag atentia asupra formularii insusi primului articol al legii, conform caruia legea se aplica “persoanelor juridice care organizeaza o intreprindere aflata in dificultate financiara”, de unde concluzia ca, in conceptia celor care au schimbat formula initiala a proiectului de lege, biata intreprindere se naste cu handicapul dificultatii financiare. O intreprindere ajunge sa fie in dificultate pentru ca afacerea nu e buna sau nu mai e buna si, de aceea, provoaca pierderi titularului sau ori se indreapta catre faliment. Pe de alta parte, circumscrierea dificultatilor pe care le traverseaza intreprinderea la cele de natura financiara face sa apara o anumita contradictie cu definitia intreprinderii in dificultate (definitie pe care ne-o ofera art. 3 lit.b) din lege [1]), precum si cu scopul Legii concordatului (precizat de art. 2), care este salvgardarea intreprinderii in dificultate, intrucit este evident ca dificultatea financiara este doar o fateta a dificultatiilor intreprinderii, care pot fi si de natura economica, juridica, sindicala, ba chiar politica. In alta ordine de idei, sfera subiectilor procedurilor de salvgardare reglementate de aceasta lege este redusa la persoanele juridice.

3. Legea concordatului defineste întreprinderea în dificultate drept “întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile”. Greu de inteles si aplicat, atit de catre debitor, care trebuie sa stie exact cind intreprinderea sa este in dificultate si, deci, cind poate cere deschiderea procedurii concordatului sau numirea unui mandatar ad-hoc, cit si de catre judecatorul sindic care, pentru a omologa un concordat preventiv, trebuie sa constate ca intreprinderea debitorului este in dificultate [2].

O formula relativ mai clara ne ofera legislatia comunitara europeana in materie de ajutor de stat [3]. Astfel, in sensul acestei legislatii, o întreprindere este în dificultate atunci când nu este capabilă, fie prin resurse financiare proprii, fie prin resursele pe care poate să le obţină de la proprietari/acţionari sau creditori, să acopere pierderile şi care, în absenţa unei intervenţii din exterior din partea autorităţilor publice, vor conduce, pe termen scurt sau mediu, aproape sigur la ieşirea din circuitul economic a acesteia. În mod concret, o întreprindere este considerată ca fiind în dificultate, în principiu şi indiferent de mărimea ei, în următoarele împrejurări: (i) în cazul unei societăţi cu răspundere limitată, când se constată pierderea a mai mult de jumătate din capitalul social şi mai mult de un sfert din capital s-a pierdut în ultimele 12 luni; sau (ii) în cazul unei societăţi în care cel puţin o parte dintre asociaţi sunt ţinuţi nelimitat pentru datoriile întreprinderii, atunci când s-a pierdut mai mult de jumătate din capitalul propriu, aşa cum reiese din evidenţele contabile ale societăţii şi mai mult de un sfert din acest capital s-a pierdut în cursul ultimelor 12 luni; sau (iii) pentru întreprinderile de orice forma juridica, când respectiva întreprindere întruneşte condiţiile pentru a fi supuse unei proceduri prevăzute de legislaţia privind procedura la reorganizării judiciare şi a falimentului. Chiar dacă nici una din condiţiile prevăzute la alin. 2 nu este îndeplinită, o întreprindere poate totuşi să fie considerată în dificultate, mai ales dacă suntem în prezenţa caracteristicilor obişnuite ale unei întreprinderi aflate în dificultate (subl. n., Gh. P.), precum creşterea pierderilor, scăderea cifrei de afaceri, creşterea volumului stocurilor, supracapacitatea de producţie, scăderea fluxului de numerar, creşterea datoriilor, creşterea sarcinilor financiare şi scăderea sau dispariţia valorii activului net. În cazurile cele mai grave, întreprinderea poate să fi devenit insolvabilă sau să facă obiectul unor proceduri colective de insolvenţă (evident ca, in asemenea situatii, procedura mandatului ad-hoc si procedura concordatului nu mai sunt aplicabile), caz in care reglementarile in materie de ajutor de stat se aplică oricărui eventual ajutor acordat în contextul unei astfel de proceduri, în vederea menţinerii în activitate a întreprinderii. În orice caz, o întreprindere în dificultate este eligibilă numai dacă nu poate să se redreseze cu resursele proprii sau cu fondurile pe care le obţine de la proprietarii/acţionarii săi sau de pe piaţă (subl.n., Gh. Piperea). Intreprinderile nou-create, in principiu, nu sunt eligibile pentru ajutoare de stat pentru salvare sau restructurare. La fel este cazul unei societati care face parte dintr-un grup „cu excepţia cazului când se poate demonstra că dificultăţile sale sunt specifice şi nu rezultă dintr-o alocare arbitrară a costurilor în cadrul grupului şi că aceste dificultăţi sunt prea grave pentru a fi rezolvate în cadrul grupului”.

Din precizarile citate se poate extrage concluzia ca, pentru a fi eligibila pentru un ajutor de stat (si prin analogie, pentru aplicabilitatea procedurii de mandat ad-hoc sau de concordat), intreprinderea vizata fie (i) prezinta caracteristicile uzuale ale intreprinderii aflate in dificultate, adica are pierderi, are cifra de afaceri in scadere, are stocuri prea mari sau supraproductie, are datorii mari si activ net in scadere sau negativ, fie (ii) nu reuseste sa se redreseze cu resursele proprii sau cu fonduri furnizate de proprietari/actionari si (iii) pe termen scurt sau mediu este in pericol de a iesi din circuitul de afaceri, adica de a dispare ca întreprindere, cu tot cortegiul de consecinte nefavorabile asupra stakeholder-ilor sai.

4. Din perspectiva riscului de dificultate financiara, reglementarile bancare, cele ale pietei de capital si cele din domeniul concurentei pun pe acelasi plan intreprinderea organizata de o singura entitate juridica cu complexul de intreprinderi organizate de un grup de societati. Ne putem intreba daca, din aceast perspectiva, complexul de intreprinderi organizate de un grup de societati nu ar putea fi supus, ca atare, unei proceduri de salvgardare la nivelul grupului, din ratiuni de simplificare si coerenta. Din definitia intreprinderii in dificultate, precum si din referinta precisa la o persoana juridica pe care o contine art. 1 din Legea concordatului, raspunsul pare a fi negativ. Cu toate acestea, grupul de societati este considerat un singur debitor de legislatia bancara in privinta tratamentului juridic si financiar al expunerilor mari, garantiile solicitate la acordarea sau prelungirea de credite se extind colateral la societatile din cadrul grupului, comportamentele potential anti-concurentiale se trateaza la nivel de grup, iar situatiile financiare anuale se consolideaza la nivel de grup, atit din ratiuni fiscale, cit si financiare. Toate reglementările relative la grup şi la obligaţiile aferente grupului se bazează pe idea de risc: un grup este un singur debitor pentru bănci, stat, organisme de concurenţă, piaţa de capital etc. pentru că grupul este o expunere unica la un risc de dificultate financiara sau de insolventa. Or, şi acţionarii, inclusiv cei indirecti (stakholders) îşi asumă un risc în grupul unde investesc, fie în acţiuni, fie în sume date cu împrumut ori in livrari de marfa si servicii. Pentru raţiuni identice sau cel puţin similare, acestora trebuie să li se aplice aceleaşi reguli. Aşadar, trebuie admis că şi acţionarul are dreptul la acelaşi tratament ca si băncile si ca, deci, o procedura consolidata de concordat la nivelul grupului de societati ar putea fi considerata admisibila.

Astfel, in dreptul concurenţei, grupul este tratat ca fiind un singur agent economic, atunci cind comportamentul sau este analizat ca fiind practica potential anticoncurentială. Curtea Europeană de Justiţie, având în vedere importanţa aplicării normelor de concurenţă unei cât mai mari părţi a pieţei interne, în vederea asigurării climatului concurenţial, a reţinut in definiţia extinsă a noţiunii de agent economic nu numai societăţile comerciale şi comercianţi persoane fizice, si grupul de societati, daca acesta este implicat ca entitate distinctă în activităţi economice [4]. În dreptul bancar, grupul de clienţi se defineşte ca fiind două sau mai multe persoane fizice şi/sau juridice care constituie un singur risc, deoarece una dintre ele deţine, direct sau indirect, controlul asupra celeilalte ori celorlalte. Pentru bancă grupul respectiv este privit ca un singur debitor. În materie fiscala, grupul format din mai multe entităţi juridice impozabile stabilite în România care, independente fiind din punct de vedere juridic, sunt în relaţii strânse una cu alta din punct de vedere organizatoric, financiar şi economic, este de asemenea privit ca un singur debitor. În materia pieţei de capital sunt reglementate în sarcina grupurilor (numite fie “persoane afiliate”, fie “grupuri de persoane care acţionează în mod concertat”, fie simplu “grupuri”) obligaţii sau interdicţii precum: (i) de a transmite informaţii suplimentare autorităţii competente, (ii) de a cere aprobări cu privire la intenţia de a dobândi valori mobiliare, (iii) de a notifica sau a cere aprobari în cazul în care urmăresc dobândirea poziţiilor semnificative, majoritare, de control etc. În materie contabilă, o “societate-mamă” trebuie să întocmească situaţii financiare anuale consolidate dacă aceasta face parte dintr-un grup de societăţi. În fine, in materia achiziţiilor publice se prevede că grupurile de întreprinderi care s-au constituit pentru obţinerea concesiunii sau întreprinderile afiliate acestora nu sunt considerate a fi terţe părţi.

Diferitele reglementari legale relative la grupul de societati definesc în mod expres noţiunea de grup numai când e vorba despre stabilirea unor obligaţii în sarcina subiectelor de drept ce fac parte din grup sau controleaza grupul. La prima vedere, s-ar putea trage concluzia că, aflat în cadrul unui grup, un agent economic nu are nici un avantaj, ci doar obligaţii, restricţii, interdicţii sau condiţii în plus. Însă drepturile nu sunt şi nu trebuie reglementate în mod expres, ci această regulă este valabilă doar în cazul obligaţiilor. Intr-adevar, ceea ce nu este expres interzis, este permis. În mod echitabil, trebuie luate în considerare şi avantajele sau drepturile care ar putea lua naştere din calitatea de participant la un grup sau, mai exact, de investitor (asociat sau acţionar) în cadrul unui grup. Aşa că trebuie recunoscut că exercitarea controlului în lanţ între agenţii economici (care constituie un grup), trebuie să determine recunoaşterea dreptului de decizie al celui care a investit mai mult (are procent mai mare rezultat din lanţul respectiv), precum si dreptul acestuia de a incerca salvarea afacerii intregului grup printr-un concordat consolidat.

[1] Pentru comparatie, iata cum suna proiectul initial al art.1 din lege : „(1) prezenta lege se aplica titularilor unor intreprinderi aflate in dificultate, denumiti in continuare debitori; (2) prezenta lege se aplica si simplilor particulari aflati in situatie de supraindatorare daca, in mod scuzabil, acestia nu mai pot face fata datoriilor scadente”. Asadar, nicio circumscriere la persoanele juridice, legea fiind preconizata a se aplica tuturor titularilor unei intreprinderi, adica persoanelor juridice, persoanelor fizice sau institutiilor publice, care au ajuns in situatie de dificultate financiara. Formula proiectului de lege cuprindea si comerciantul persoana fizica, astfel incit acesta sa poata beneficia si el de masuri de salvare a propriei afaceri, mai ales ca de lege lata un comerciant aflat in insolventa este automat un comerciant falit, caruia nu ii este permisa reorganizarea. Mai mult, textul initial al proiectului de lege cuprindea chiar si persoanele fizice, simpli particulari care, s-ar fi aflat in situatie de supraindatorare si care, in mod scuzabil, nu si-ar mai fi putut acoperi datoriile.[2] Pentru comparatie, a se vedea definitia intreprinderii in dificultate din proiectul initial al Legii concordatului : “intreprinderea aflata in dificultate este intreprinderea aflata in criza financiara, caracterizata prin faptul ca debitorul a acumulat datorii curente ce depasesc 50% din valoarea totala a activelor”.

[4] A se vedea : Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza 41/90 Hofner v. Macrotron, (1991) ECR I – 1979. 3, precum si Decizia Comisiei 79/86/EEC, Vaessen/Morris, 10 ianuarie 1979, J. Of. Nr. L19/1979.

prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA

Secţiuni: Banking, RNSJ

Cuvinte cheie: debitori, Drept bancar, Gheorghe PIPEREA, insolventa, intreprindere in dificultate, judecator-sindic, legea concordatului

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Ne bucurăm să aducem gândurile dumneavoastră la cunoştinţa comunităţii juridice şi publicului larg. Apreciem generozitatea dumneavoastră de a împărtăşi idei valoroase. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord, publicarea pe JURIDICE.ro nu semnifică asumarea de către noi a mesajului transmis de autor. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteţi citi aici. Pentru a publica pe JURIDICE.ro vă rugăm să luaţi în considerare Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!