Secţiuni » Arii de practică » Business » Insolvenţă
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti

Mandatul ad-hoc in reglementarea Legii nr. 381/2009
19.02.2010 | JURIDICE.ro, Gheorghe PIPEREA

Secţiuni: Insolvență, RNSJ
JURIDICE - In Law We Trust

1. Ca metoda de prevenire a aparitiei starii de insolventa, un debitor a carei intreprindere se afla in stare de dificultate poate cere presedintelui tribunalului numirea unui mandatar ad-hoc, printr-o cerere care să cuprindă o “descriere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc”. Un astfel de motiv ar putea fi, de exemplu, faptul ca debitorul nu a reusit sau nu va reusi intr-un teremen rezonabil, prin mijloace sau eforturi proprii, sa isi convinga principalii creditori sa-i acorde clementa in vederea depasirii situatiei de criza financiara in care se afla, in timp ce un tert, independent de parti, specialist in negociere si in managementul crizelor, ar putea obtine o astfel de clementa.

Procedura mandatului ad-hoc, atit numirea mandatarului ad-hoc, cit si negocierea derulata de mandatar dupa numire, este strict confidentiala. In mod evident, orice publicitate asupra starii de dificultate financiara pe care o traverseaza si o marturiseste debitorul ar putea avea consecinte destructive, generind panica in rindul partenerilor de afaceri ai debitorului, care ar putea esua in incetare de plati prin intreruperea intempestiva a afacerilor cu debitorul, pe motiv de pierdere a credibilitatii. De aceea, conform Legii concordatului, numirea mandatarului este o procedura ne-publica, ea desfasurindu-se in camera de consiliu, in fata presedintelui tribunalului, cu convocarea doar a debitorului si a mandatarului ad-hoc propus. Cererea, precum si eventualele acte anexate se inregistreaza intr-un registru special, ne-public. Dupa numirea mandatarului, procedura se menţine confidenţială pe toată durata sa. Confidenţialitatea procedurii este obligatorie pentru toate persoanele şi instituţiile care iau parte la sau sunt implicate în aceasta. Asadar, creditorii care au fost implicati in negocieri, indiferent de rezultatul acestora, nu vor putea face publica starea de dificultate financiara a debitorului si faptul numirii unui mandatar ad-hoc in scopul depasirii acestei stari. Date fiind efectele negative ale publicizarii starii de dificultate financiara a debitorului, putem vorbi chiar de o obligatie de confidentialitate care, la nevoie, ar putea fi sanctionata cu o raspundere civila delictuala a celui care a cauzat debitorului un prejudiciu moral sau material ca urmare a devoalarii informatiei confidentiale relative la dificultatea debitorului. Obligatia de confidentialitate se extinde, desigur, si la avocatii, expertii, notarii sau consultantii implicati in procedura, de o parte sau alta a “mesei” negocierilor.

Dacă presedintele tribunalului constată că dificultăţile întreprinderii debitorului sunt “serioase”, iar mandatarul ad-hoc propus întruneşte condiţiile legii pentru exercitarea acestei calităţi, va desemna, prin încheiere irevocabilă, mandatarul ad-hoc propus de debitor. Pina la momentul exhibarii calitatii de mandatar ad-hoc, in vederea declansarii negocierilor, creditorii, inclusiv cei relevanti, cu care se vor derula aceste negocieri, nu sunt avertizati asupra cererii debitorului si a numirii mandatarului ad-hoc, procedura fiind strict confidentiala. Asadar, creditorii nu pot obiecta asupra unor situatii juridice pe care nu le cunosc, adica asupra numirii si nici asupra persoanei alese ca mandatar ad-hoc. Pe de alta parte, negocierea nu este obligatorie, ci voluntara. Creditorii pot refuza negocierea, inclusiv pentru motivul contestatiei asupra persoanei mandatarului ad-hoc. De aceea, o eventuala contestatie contra incheierii de numire a mandatarului ad-hoc ar fi inutila, de unde si prevederea legala ca o astfel de incheiere este irevocabila.

2. Mandatarul ad-hoc este un tert independent atit de debitor cit si de creditori. El nu este un mandatar al debitorului si nu e nici mandatar al colectivitatii creditorilor, ci mandatar al presedintelui tribunalului. De aici si potentialul de negociere si de credibilitate mai ridicat al mandatarului ad-hoc fata de cele ale debitorului.

Legea concordatului dispune ca onorariul mandatarului ad-hoc va fi stabilit provizoriu de către preşedintele tribunalului, la propunerea debitorului şi cu acordul mandatarului ad-hoc, sub forma unui onorariu fix sau a unui onorariu lunar; acesta va putea fi modificat ulterior, la cererea mandatarului ad-hoc, cu acordul debitorului. Desigur ca acest onorariu va fi suportat de debitor, ca orice cheltuiala judiciara.

Desi este un tert independent de debitor si creditori, care se interpune in negocierile dintre acestia, totusi, mandatarul ad-hoc nu este un simplu mediator. In timp ce mediatorul este obligat sa manifeste nu numai independenta, ci si neutralitate in exercitarea mandatului sau, mandatarul ad-hoc este indrituit sa propuna si sa negocieze solutii pentru a asigura supravietuirea intreprinderii debitorului, adica evitarea insolventei si a falimentului. Asadar, daca mediatorului ii este interzis prin lege sa orienteze in vreun fel mersul negocierilor, el putind doar sa le faciliteze, mandatarul ad-hoc are un scop précis, acela de a orienta negocierea catre solutii care sa asigure salvgardarea intreprinderii debitorului si acoperirea creantelor asupra debitorului.

3. Legea concordatului fixeaza un termen de 5 zile in care debitorul si mandatarul ad-hoc propus cunt convocati, in camera de consiliu, pentru a se solutiona cererea. Convocarea se face prin agent procedural, dar daca debitorul depune personal cererea, el poate lua termen in cunostinta si poate anunta personal mandatarul ad-hoc propus pentru a se asigura ca acesta se prezinta la convocare. Desi pentru solutionarea cererii nu se mai fixeaza un termen in care sa fie desemnat mandatarul, este evident ca aceasta desemnare trebuie facuta cu maxima urgenta, practic, in aceeasi zi sau de pe o zi pe alta. In mod normal, in functie de marimea tribunalului si de volumul cererilor de desemnare de mandatari ad-hoc, presedintele tribunalului (sau presedintele de sectie, daca presedintele tribunalului decide sa ii delege aceasta atributie) ar trebui sa fixeze una sau chiar doua sedinte speciale in fiecare saptamina, cu scopul de a solutiona cererile de mandate ad-hoc. Orice intirziere in solutionarea unor astfel de cereri ar face complet inutila procedura. Asadar, aminarile, pentru orice motiv, ar trebui privite ca inadmisibile.

Dupa desemnare, mandatarul ad-hoc va avea sarcina de a realiza, în termen de 90 de zile, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului, a salvgardării întreprinderii, a păstrării locurilor de muncă şi a acoperirii creanţelor asupra debitorului. In indeplinierea acestei sarcini, mandatarul ad-hoc va putea propune ştergeri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri consideră a fi necesare.

Desi mandatul ad-hoc le este opozabil creditorilor, din momentul emiterii sale in baza incheierii irevocabile a presedintelului tribunalului, iar mandatarul ad-hoc poate propune astfel de modificari ale creantelor contra debitorului si, in general, ale raporturilor juridice de afaceri cu acesta, nimic nu ii obliga pe creditori, din punct de vedere juridic, sa accepte negocierea si, cu atit mai putin nu ii obliga sa accepte astfel de modificari ale creantelor lor. Creditorii, oricare dintre ei, pot alege sa isi exercite drepturile in limitele obisnuite ale acestora, spre exemplu, sa pretinda plata la scadenta sau anticipat, daca sunt motive de exigibilizare anticipata a creantei, sa-l actioneze in justitie pe debitor, sa-l execute silit sau sa ceara deschiderea procedurii insolventei. Pe de alta parte, insa, din punct de vedere economic creditorul, oricare ar fi el, nu poate avea o reactie atit de ostila fata de incercarea debitorului de a derula cu creditorii o negociere prin mandatar ad-hoc. Orice creditor are o “expunere pe debitor”, mai mica sau mai mare; o incetare a contractului cu debitorul sau o conflictualizare a relatiei cu acesta ar putea reduce volumul afacerilor proprii ale creditorului insusi, mai ales daca debitorul ruleaza o afacere de anvergura; procedurile de recuperare a creantelor sunt indelungate si costisitoare; bancile, odata cu trecerea la recuperarea creantelor, sunt obligate la constituirea de provizioane; in fine, debitorul are oricind la dispozitie dreptul de a se pune, printr-o simpla cerere, sub protectia tribunalului, ceea ce inseamna oprirea automata a oricarei incercari individuale de recuperare a creantei, inghetarea valorii acesteia si alte nenumarate sacrificii ale drepturilor creditorilor. Ceea ce creditorii pot accepta din proprunerile mandatarului ad-hoc (si mult mai mult decit atit), in caz de deschidere a pocedurii insolventei devine obligatoriu conform legii. Asadar, inainte de refuzul ferm al negocierii, creditorii ar trebui sa analizeze sinceritatea demersurilor debitorului, seriozitatea dificultatilor acuzate si a incercarii de restructurare in vederea continuarii afacerii, fezabilitatea planului de continuare a afacerilor etc., si numai daca demersul nu este credibil sau este din start sortit esecului, sa refuze negocirea.

Din moment ce creditorii nu pot fi obligati la negociere si nici la modificarile creantelor lor, modificari propuse de mandatarul ad-hoc, dar ei pot accepta astfel de modificari, prin vointa proprie, se pune intrebarea : de ce astfel de negocieri nu s-ar derula direct si individual cu debitorul, in conditii normale? De ce ar fi, deci, necesar un tert care sa negocieze ceea ce putea negocia si debitorul? Un raspuns plauzibil este acela ca mandatarul ad-hoc este o persoana independenta de debitor, care poate analiza cu impartialitate starea debitorului si cauzele ajungerii in aceasta stare. Fiind un manager de criza si un bun negociator, mandatarul ad-hoc ar putea identifica aceste realitati si propune solutii viabile creditorilor. In plus, el este un mandatar al presedintelului tribunalului, adica un purtator al autoritatii acestuia, precum si al autoritatii justitiei. Asadar, creditorii l-ar putea accepta ca partener serios de negocieri pe mandatarul ad-hoc, chiar daca debitorului nu i-au acordat prea mult credit in eventualele incercari anterioare de negociere ale acestuia din urma. Debitorul este, in mod evident, subiectiv in aprecierea sanselor sale de restructurare relative la adincimea dificultatilor lui financiare, in timp ce un tert independent, specialist in managementul de criza, poate fi obiectiv in aceasta privinta. In orice caz, negocierile dintre debitor şi creditori trebuie sa fie conduse de mandatarul ad-hoc cu buna-credinţa şi onestitate, intrucit ele sunt menite a aduce avantaje reciproce părţilor implicate. În lipsa onestitatii si a bunei-credinţe, este foarte probabil ca negocierile să eşueze in falimentul debitorului.

4. Negocierile, care se pot intinde pe maxim 90 de zile de la desemnarea mandatarului ad-hoc, se pot derula cu unul sau mai multi creditori. Desigur ca nu este posibila si nici dezirabila o negociere cu toti creditorii, si nici macar cu majoritatea acestora. Negocierea se va desfasura, evident, in relatiile cu creditorii relevanti (banci, fisc, furnizori de utilitati, principalii furnizori, reprezentantii salariatilor), intrucit, pe de o parte, acestia sunt intr-o mai mare masura expusi riscului insolventei debitorului si, in plus, sunt intr-un numar mai redus, ceea ce faciliteaza negocierea. Ceilalti creditori, care fie au creante mici contra debitorului, fie au creante atomizate contra acestuia sau o relatie contractuala conjuncturala cu debitorul, dar sunt recalcintranti si agresivi in relatia cu debitorul, ar trebui platiti pe masura ce declanseaza actiuni judiciare sau urmariri silite contra debitorului (utilizind, spre exemplu, finantari de la creditorii relevanti), pentru a se evita consecintele neplacute ale executarilor silite, cum sunt blocarea conturilor bancare sau poprirea sumelor datorate debitorului de proprii debitori sau pentru a se evita consecintele grave fata de incercarea de salvgardare a intreprinderii debitorului ale unei/unor cereri de insolventa formulate de acesti creditori recalcitranti.

Daca se ajunge la un acord individual sau colectiv cu creditorii relevanti, acesta se poate concretiza fie intr-un inscris distinct, fie in acte aditionale la contractele aflate in curs.

Desi Legea concordatului nu o impune, debitorul ar trebui sa se oblige la implementarea unui plan de restructurare a afacerii proprii, care sa permita continuarea afacerii si sa duca la regularizarea creantelor, in conditiile acordului negociat de mandatarul ad-hoc cu creditorii. Planul trebuie să demonstreze că afacerea poate funcţiona în mod profitabil şi sa stabilească condiţiile în care debitorul îşi va rambursa datoriile. Printre altele, planul va arata prognoza fluxului de lichidităţi, indicând plăţile către creditori pentru următorii 2-3 ani (sau o perioada mai mare, daca sunt in derulare credite de investii, contracte de leasing sau alte modalitati de finantare pe termen lung), sursele de finantare a capitalului de lucru şi a îmbunătăţirilor operaţionale şi financiare ale afacerii si măsura în care se anticipează ca drepturile creditorilor relevanţi vor suferi modificari (transformări, reeşalonari, modificari sau remiteri de datorie).

In schimb, acceptind propunerile mandatarului ad-hoc, creditorii relevanti vor trebui sa acorde debitorului: (i) un moratoriu fata de creantele scadente sau care vor deveni scadente intr-un termen scurt (aminarea urmaririlor silite, a actiunilor judiciare sau extrajudiciare sau a cererilor de declansare a procedurilor de insolventa contra debitorului); (ii) o stergere de creante, o reducere sau o inghetare la valoarea nominala a valorii creantelor; (iii) o esalonare a platii creantelor scadente; (iv) o continuare a unor contracte aflate in curs (ex.: utilizarea liniilor si facilitaţilor de credit existente) sau, invers, o incetare sau intrerupere a altor contracte aflate in curs, daca sunt pagubitoare pentru sansele debitorului de restructurare; (v) o abstentiune de la incercarea de a-şi îmbunătăţi poziţia individuala fata de alţi creditori prin obţinerea de garanţii sau executarea acestora, ori prin solicitarea unui tratament preferenţial.

Acordul va trebui sa tina cont de privilegiile si garantiile ce insotesc creantele contra debitorului. Pentru a facilita, totusi, salvgardarea intreprinderii debitorului, mandatarul ad-hoc va putea propune inlaturarea, in tot sau in parte, definitiv sau pe o perioada limitata de timp, a accesoriilor acestor garantii (cum sunt dreptul de urmarire, dreptul de preferinta, dobinzile si penalitatile), in favoarea unor creditori esentiali pentru restructurare, cum ar fi furnizorii de utilitati, creditorii care sunt de acord sa finanteze activitatea debitorului sau plata unor creditori recalcitranti, pentru evitarea executarii silite sau a insolentei, plata salariatilor etc.

Daca se ajunge la semnarea unui astfel de acord, creantele sunt modificate conform acordului separat sau actelor aditionale la contractele generatoare ale creantelor modificate. Se poate stabili o tinta a acestui acord, care sa fie atinsa intr-un anumit termen. Durata acestui acord va fi stabilită de parti, fara ca legea a prestabileasca o astfel de durata [1]. Spre exemplu, se poate conveni ca, daca intr-un termen de 12 luni de la semnarea acordului se achita 50% din totalul creantelor scadente si, in acelasi timp, se achita la termen creantele curente, atunci restul de 50% din creantele scadente se considera sterse. Ori se poate prevedea ca, daca debitorul plateste cu regularitate o chirie de 100 de lei pe luna, plus un procent de 10% din vinzarile lunare, timp de un an, atunci chiria initiala din contract, de 120 plus un procent de 15% din vinzarile lunare se reduce, pentru toata perioada de criza, la chiria de 100 de lei, plus un procent de 10% din vinzarile lunare. In orice caz, un astfel de acord, care se presupune ca este o sansa de salvgardare a intreprinderii debitorului, nu va putea antrena consecinte mai nefavorabile decit cele generate de contractele si celelalte surse generatoare de obligatii ale debitorului, astfel cum erau acestea inainte de semnarea acordului. Spre exemplu, un credit de investitie intins pe mai multi ani, nu se va putea accelera ca urmare a acordului ci, dimpotriva, dupa ce creantele se vor fi regularizat conform tintei preconizate in acord si in termenul fixat de acesta, contractul va fi continuat in conditiile initiale (termen, dobinzi), modificate in sens favorabil debitorului. La fel, un contract de inchiriere de lunga durata asupra imobilului unde isi desfasoara activitatea debitorul va fi continuat in conditiile initiale (suprafata, dotari, cheltuieli comune ale imobilului, chirie, termen), modificate in sens favorabil debitorului.

In lipsa de stipulatie contrara, esecul unui astfel de acord nu inlatura modificarile survenite in modalitatile de plata sau modificarile propriu-zise ale creantelor. Cu toate acestea, cu buna credinta si onestitate, debitorul ar trebui sa se angajeze să nu întreprindă nici o acţiune ce ar putea afecta în sens negativ posibilităţile de recuperare a creanţelor creditorilor relevanţi, în mod colectiv sau individual, astfel cum exista acestea inainte de semnarea acordului si sa nu faca nimic de natura a crea avantaje în favoarea unui creditor faţă de ceilalţi creditori relevanţi [2].

Daca, dupa esecul acestui acord, debitorul intra in insolventa, insasi acordul sau actele aditionale la contractele modificate ca urmare a acordului vor putea fi atacate cu actiunea in reintregirea patrimoniului debitorului prevazuta de art. 79 si urm. din Legea insolventei, dar si cu actiune in nulitate absoluta, daca sunt gasite intemeiate astfel de motive.

In privinta posibilitatii unei actiuni in reintregirea patrimoniului, trebuie observat ca acordul este rezultatul negocierilor mandatarului ad-hoc cu creditorii si nu rezultatul exclusiv al vointei debitorului, de unde concluzia ca o astfel de actiune ar putea fi respinsa ca inadmisibila. In plus, acordul incheiat cu o colectivitate de creditori, si nu cu unul sau mai multi creditori considerati ca actioneaza individual, nu poate fi suspectat de frauda in dauna creditorilor, din moment ce una din partile acordului o reprezinta chiar colectivitatea creditorilor (in esenta, aceeasi ca si colectivitatea creditorilor protejata de Legea insolventei atunci cind reglementeaza actiunea in reintregirea patrimoniului). In schimb, un acord individual cu creditorii, mai ales daca printr-un astfel de acord se ajunge la favorizarea creditorului in dauna altor creditori, poate face incidente textele Legii insolventei relative la actiunea in reintregirea patrimoniului. Intr-adevar, procedura mandatului ad-hoc prezinta riscul tratamentului inegal al creditorilor, prin favorizarea unui anumit creditor în detrimentul celorlalţi, precum si riscul întârzierii deschiderii procedurii insolvenţei, dacă situaţia financiară a debitorului se dovedeşte a fi mai rea decât era de aşteptat. Dar caracterul voluntar si confidential al procedurii poate atenua aceste riscuri.

5. Mandatul ad-hoc inceteaza, conform Legii concordatului, in urmatoarele trei situatii :

(i) denunţarea unilaterală a mandatului de către debitor sau de către mandatarul ad-hoc; se observa ca, desi mandatarul ad-hoc este o persoana independenta de debitor, el fiind numit de presedintele tribunalului, legea acorda debitorului dreptul de denuntare unilaterala a mandatului; in mod normal, pentru simetrie, acest drept ar fi trebuit sa apartina presedintelului tribunalului (care are pozitia de mandant), si nu debitorului; textul legal poate fi calificat drept o inadvertenta sau, dimpotriva, o norma speciala, care deroga de la regulile obisnuite ale mandatului;

(ii) prin încheierea înţelegerii (acordului) asupra modului de depasire a situatiei de dificultate financiara in care se fala debitorul, intelegere care este, de altfel, obiectivul fixat de lege mandatarului ad-hoc;

(iii) prin depasirea perioadei de 90 de zile in care mandatarul ar fi trebuit sa incheie intelegerea cu creditorii săi, fara ca acest acord sa se fi incheiat.

La cererea debitorului sau a mandatarului ad-hoc, preşedintele tribunalului va constata încetarea mandatului ad-hoc, prin încheiere irevocabilă.


[1] Nota bene : termenul de 90 de zile este perioada in care mandatarul ad-hoc trebuie sa ajunga la un rezultat al negocierii, si nu durata acordului semnat cu creditorii.

[2] De altfel o astfel de actiune ar putea fi calificata, intr-o eventuala procedura de insolventa, drept act fraudulos al debitorului savirsit in perioada suspecta, anulabil in baza art. 79 si urm. din Legea insolventei.


prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti