RASDAQ nu este o piata reglementata

Cadrul legislativ

O problemă juridică extrem de importantă, după aderarea României la Uniunea Europeană, priveşte calificarea juridică, de specialitate, a pieţei RASDAQ, sistemul organizat de tranzacţionare de instrumente financiare aflat în administrarea Bursei de Valori Bucureşti (BVB) şi în supravegherea Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (CNVM).

Potrivit dispoziţiilor legale în vigoare în sistemul român, un asemenea sistem organizat de tranzacţionare poate primi două calificări:

a) piaţă reglementată;

b) sistem alternativ de tranzacţionare.

Această distincţie este promovată de absolut toate actele normative aplicabile în acest domeniu:

1. Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare dispune în Preambul în Considerentul 6: „o piaţă care se compune doar dintr-un ansamblu de norme care reglementează aspectele legate de acceptarea de membri, de acceptarea instrumentelor de tranzacţionare, de tranzacţionările între membri, de notificarea tranzacţiilor şi, după caz, de obligaţiile de transparenţă este o piaţă reglementată sau un sistem multilateral de tranzacţionare în sensul prezentei directive (…)”. În acelaşi act normativ comunitar, aceste două pieţe organizate, care ambele se supun unor anumite reguli, sunt definite separat (art. 4 pct. 14 – „piaţa reglementată” şi art. 4 pct. 15 – „sistem multilateral de tranzacţionare”) şi sunt reglementate separat.

Noţiunea de „sistem multilateral de tranzacţionare” utilizată de Directiva 2004/39/CE a fost transpusă în legislaţia internă ca sistem alternativ de tranzacţionare.

2. Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital: Titlul IV „Pieţele reglementate de instrumente financiare şi Depozitarul Central” cuprinde Capitolul I cu denumirea „Pieţele reglementate” şi Capitolul II cu denumirea „Sistemele alternative de tranzacţionare”.

3. Regulamentul nr. 2/2006 privind pieţele reglementate şi sistemele alternative de tranzacţionare adoptat prin Ordinul nr. 15/9.02.2006 al CNVM, publicat în M.Of. nr. 228/14.03.2006: Titlul I „Operatorii de piaţă şi pieţele reglementate” şi Titlul III „Operatorii de sistem şi sistemele alternative de tranzacţionare”.

Raţiunea care stă la baza acestei distincţii este foarte simplă: unele obligaţii impuse emitenţilor sau incriminarea penală a unor comportamente este specifică doar pieţelor reglementate, nu şi sistemelor alternative de tranzacţionare.

Astfel, la nivelul dreptului comunitar, Directiva 2003/6/CE privind utilizarea abuzivă a informaţiilor confidenţiale şi manipularea pieţei (directiva privind abuzul de piaţă) se referă doar la anumite comportamente ilicite săvârşite pe pieţele reglementate. La fel, Directiva 2004/109/CE privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată se referă, aşa cum rezultă şi din denumirea ei, la obligaţii de transparenţă incidente doar pe pieţele reglementate.

În Legea nr. 297/2004, cu titlul exemplificativ, secţiunea 6 „Ofertele publice de preluare obligatorii” din capitolul I „Ofertele publice” al Titlului I „Operaţiuni pe piaţă” se referă, potrivit art. 202, doar la societăţile ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată. La fel, potrivit art. 253 alin. 1 din Legea nr. 297/2994 „prevederile prezentului Titlu [Titlul VII – Abuzul de piaţă] se vor aplica oricărui instrument financiar admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată din România sau dintr-un stat membru ori pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacţionare, indiferent dacă tranzacţia a avut loc sau nu în cadrul respectivei pieţe reglementate”.

Calificarea unei pieţe ca fiind piaţă reglementată în sensul art. 253 alin. 1 din Legea nr. 297/2994 atrage consecinţe deosebit de importante ce aparţin dreptului penal. Aceasta deoarece potrivit art. 279 alin. 1 din aceeaşi lege „săvârşirea cu intenţie a faptelor prevăzute la art. 237 alin. 3, art. 245-248 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă în limitele prevăzute de art. 276 lit. c) şi cu pedeapsa accesorie a interdicţiei prevăzute la art. 273 alin. 1 lit. c pct. 3”. Astfel, încălcarea interdicţiilor privind abuzul de piaţă, în principal sub cele două forme, utilizarea informaţiilor privilegiate şi manipularea pieţei de capital, constituie infracţiuni doar atunci când această încălcare are loc în cadrul pieţelor reglementate. Gravitatea deosebită  a calificării unei fapte drept faptă penală impune astfel cu caracter imperativ cunoaşterea cu certitudine a pieţelor ce au acest atribut de piaţă reglementată.

Statutul RASDAQ – informaţie de interes public

Statutul RASDAQ a generat numeroase controverse şi dezbateri în mediul public.

Pe fondul problemei, în opinia noastră, CNVM a ocolit însă întotdeauna un răspuns expres la întrebarea dacă RASDAQ este sau nu o „piaţă reglementată” în sensul Legii nr. 297/2004 şi al Directivei 2004/39/CE.

De pildă, la întrebarea adresată în baza Legii nr. 544/2001 dacă RASDAQ este o piaţă reglementată, CNVM a răspuns: „Piaţa Rasdaq şi-a început activitatea în anul 1996 în baza Deciziei CNVM nr. 1092/27.08.1996 ca «piaţă organizată şi reglementată de CNVM pentru tranzacţii cu valori mobiliare». Astfel, Piaţa Rasdaq este o piaţă organizată şi supravegheată de către CNVM, care se supune reglementărilor emise de CNVM” (adresa nr. 22453/9.11.2009).

Cu alte ocazii, CNVM a precizat că RASDAQ este „o piaţă financiară autorizată, ordonată, astfel cum rezultă din Regulamentul CNVM nr. 3/1998 şi din autorizaţia de funcţionare a acestei pieţe”, pe baza a două criterii:

– RASDAQ funcţionează regulat, întrucât pot fi efectuate zilnic tranzacţii bursiere, de către intermediari autorizaţi;

– RASDAQ se supune reglementărilor Legii nr. 297/2004.

Din păcate însă, în opinia noastră, CNVM nu ia în considerare noţiunea juridică de „piaţă reglementată” aşa cum este aceasta definită şi utilizată în Legea nr. 297/2004 şi în dreptul comunitar şi anume: Directiva 2003/6/CE privind abuzul de piaţă, Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare şi Directiva 2004/109/CE privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. În mod firesc, trebuie avut în vedere sensul juridic de specialitate în materia pieţei de capital al noţiunii de „piaţă reglementată” şi nu sensul obişnuit al termenului „reglementat”. Cu siguranţă, în această ambianţă, nu se poate pune semnul egalităţii între „piaţă reglementată” în sensul dispoziţiilor menţionate şi „piaţă reglementată de CNVM” sau „piaţă autorizată şi ordonată”.

Noţiunea juridică de „piaţă reglementată” este o noţiune strictă cu o anumită definiţie legală impusă atât de Legea nr. 297/2004 cât şi de Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare. În mod firesc, ori de câte ori într-un act normativ se face referire la noţiunea de „piaţă reglementată” se are în vedere sensul juridic de specialitate şi nu sensul uzual al acestei noţiuni.

Stabilirea tipului de piaţă financiară reprezentat de piaţa RASDAQ reprezintă în mod esenţial o informaţie de interes public. Această informaţie priveşte încadrarea pieţei RASDAQ în una din cele două categorii de pieţe financiare prevăzute de Legea nr. 297/2004 şi de Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare. Răspunsul la această solicitare trebuie să fie extrem de simplu şi clar şi poate avea trei variante:

1) piaţa RASDAQ este o piaţă reglementată;

2) piaţa RASDAQ este un sistem alternativ de tranzacţionare;

3) piaţa RASDAQ nu este nicio piaţă reglementată şi niciun sistem alternativ de tranzacţionare.

Dreptul comunitar impune în mod expres calificarea acestei informaţii ca fiind de interes public. Art. 47 din Directiva 2004/39/CE privind pieţele instrumentelor financiare dispune: „Fiecare stat membru întocmeşte o listă cu pieţele reglementate pentru care este statul membru de origine şi comunică această listă celorlalte state membre şi Comisiei. Fiecare modificare a acestei liste presupune o comunicare similară. Comisia publică o listă cu toate pieţele reglementate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi o actualizează cel puţin o dată pe an. De asemenea, ea publică şi actualizează lista pe site-ul Internet de fiecare dată când un stat membru notifică o modificare a propriei liste ”. Ce poate fi astfel mai de interes public decât o asemenea informare publicată în Jurnalul Oficial al U.E.?

Această obligaţie este incidentă şi în baza art. 124 alin. 4 din Legea nr. 297/2004, articol care a transpus art. 47 din Directiva 2004/39/CE text şi care dispune: „Lista pieţelor reglementate autorizate va fi comunicată statelor membre, precum şi Comisiei Europene, împreună cu regulamentele, instrucţiunile şi procedurile privind operaţiunile pe aceste pieţe, precum şi orice modificări ulterioare ale acestora”.

Rezultă astfel în mod evident şi din aceste dispoziţii că încadrarea pieţei RASDAQ în una din cele două categorii de pieţe de instrumente financiare reprezintă o informaţie de interes public.

În mod firesc Directiva 2004/39/CE solicită statelor membre să furnizeze această listă a pieţelor reglementate pentru a fi publicată în Jurnalul Oficial al U.E. Raţiunea este extrem de simplă: unele obligaţii impuse emitenţilor sau calificarea drept ilicite a unor comportamente sunt specifice doar pieţelor reglementate, nu şi sistemelor alternative de tranzacţionare. Astfel, Directiva 2003/6/CE privind utilizarea abuzivă a informaţiilor privilegiate şi manipularea pieţei (directiva privind abuzul de piaţă) califică drept ilicite doar acele activităţi ce reprezintă abuz de piaţă şi care sunt săvârşite pe pieţele reglementate. La fel, Directiva 2004/109/CE privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată se referă, aşa cum rezultă şi din denumirea ei, la obligaţii de transparenţă incidente doar pe pieţele reglementate.

Raportarea de către statele membre a listei pieţelor reglementate şi publicarea acestora în Jurnalul Oficial al U.E. reprezintă astfel o condiţie esenţială a respectării principiului securităţii juridice a cetăţeanului. Orice posibil investitor din U.E. sau orice societate de intermediere financiară din U.E. trebuie să aibă posibilitatea de a cunoaşte tipul de piaţă financiară pe care intenţionează să desfăşoare o activitate pentru a cunoaşte şi obligaţiile ce îi incumbă în raport cu aceasta. Acest drept trebuie să fie recunoscut şi în privinţa pieţelor de instrumente financiare din România.

Cu atât mai mult această cerinţă trebuie să fie îndeplinită atunci când este incident principiului securităţii juridice a cetăţeanului în raport cu dreptul penal. Astfel, aşa cum a arătat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului în aplicarea art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, principiul legalităţii incriminării şi al pedepsei, garanţia esenţială a securităţii juridice a cetăţeanului în raport cu dreptul penal,  nu este satisfăcut prin simpla existenţă a unei norme de incriminare ci această normă trebuie să fie accesibilă şi previzibilă.

Tribunalul Arad, 13.04.2010: CNVM trebuie să răspundă la întrebarea dacă RASDAQ este o piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004

Raportat la refuzul CNVM de a răspunde cu „da” sau „nu” unei cereri formulate în temeiul Legii nr. 544/2001, respectiv la întrebarea expresă dacă RASDAQ este sau nu o piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004, Tribunalul Arad – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal a decis printr-o sentinţă pronunţată la 13.04.2010:

„Admite în parte acţiunea în contencios administrativ exercitată de reclamantul IONESCU MARIA DIANA – CABINET DE AVOCAT (…) în contradictoriu cu pârâta COMISIA NAŢIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, cu sediul în Bucureşti, str. Foişorului, nr. 2, sector 3. Obligă pârâta să comunice reclamantului informaţia solicitată prin cererea redactată la 07.10.2009, şi anume dacă Piaţa Rasdaq este o piaţă reglementată în sensul Legii nr. 297/2004 şi dacă i se aplică prevederile art. 253 alin. 1 din aceeaşi lege. Fără cheltuieli de judecată. Cu recurs în 15 zile de la comunicare. Pronunţată în şedinţa publică din 13 aprilie 2010”.

Poziţia CNVM – 14.04.2010

În succesiunea imediată a evenimentelor, prin comunicatul de presă nr. 6641/14.04.2010, CNVM anunţă faptul că a stabilit ca în termen de 60 de zile să fie clarificat statutul pieţei RASDAQ.

În opinia noastră, această poziţie nu este întâmplătoare şi constituie prima recunoaştere publică a faptului că statutul RASDAQ nu este clarificat şi implicit a faptului că RASDAQ nu a fost şi nu este o piaţă reglementată, în sensul Legii nr. 297/2004 şi al Directivei 2004/39/CE.

Asist. univ. drd. Cosmin COSTAS
Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca
Avocat, Baroul Arad

Asist. univ. drd. Diana IONESCU
Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca
Avocat, Baroul Arad

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?