Secţiuni » Articole » Opinii
OpiniiPovestim cărţiImaginarul dreptului
Condiţii de publicare

SIF Moldova ataca in justitie Hotararile AGA BCR din 29 aprilie 2011
13.06.2011 | JURIDICE.ro, Gheorghe PIPEREA

JURIDICE - In Law We Trust

Prin Hotararile Adunarii Generale a Actionarilor luate in 29.04.2011, actionarii majoritari ai BCR au hotarat, in mod abuziv, incorporarea profitului aferent anului 2010 in capitalul social al BCR, majorand in acest mod capitalul social. Pentru a proceda in acest fel, actionarii au hotarat modificarea actului constitutiv care prevedea obligatia BCR de a distribui ca dividende cel putin 40% din profitul realizat, instituind o derogare pentru anul 2010.

In fata acestui abuz, SIF Moldova reprezentata de SCA Piperea si Asociatii, a formulat actiune in anularea hotarariilor adunarii generale a actionarilor din 29.04.2011, depunand la instanta si o cerere de suspendare a executarii acestor hotarari.

I.  Motivele de nulitate ale actiunii in anulare sunt urmatoarele:

1. Abuz de majoritate. Articolul 1361 din Legea nr. 31/1990 prevede că „acţionarii trebuie să-şi exercite drepturile cu bună credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari”. Avantajarea directă sau indirectă a majorităţii, prin violarea interesului comun, prin îndepărtarea unilaterală şi subiectivă a acţionarilor minoritari de la perspectivele care i-au condus înspre asociere este interzisă, întrucât echivalează cu un abuz de drept în forma abuzului de majoritate. Posibilitatea anulării hotărârii adunării generale a acţionarilor, ca urmare a constatării abuzului de majoritate, apare ca o consecinţă firească a încălcării obligaţiei de bună credinţă şi a dreptului şi interesului societăţii şi a acţionarilor minoritari. Nulitatea hotărârii adoptate prin abuz de majoritate nu este altceva decât repararea în natură a prejudiciului suferit de acţionarii minoritari care se vad în imposibilitatea de a beneficia de emolumentul acţiunilor deţinute.

2. Încălcarea prevederilor actului constitutiv şi, implicit, a art. 969 C.civ. precum şi a art. 15 din Constituţie şi art. 1 din Codul civil. Prin Hotărârile Adunarii Generale a Actionarilor din 29.04.2011, prin votul majoritar al Erste Group, s-a dispus modificarea actului constitutiv în sensul derogării pentru anul 2010 de la obligaţia de a distribui cel puţin 40% din profitul net al BCR. Cu toate acestea prevederile originare ale actului constitutiv şi-au produs deja efectele pentru anul 2010, adica BCR, avind profit, trebuie sa-l distribuie actionarilor sub forma de dividende. Principiul neretroactivităţii reglementat de art. 15 din Constituţie şi de art. 1 din Codul civil interzice modificarea printr-o norma noua a unui raport juridic care s-a născut şi s-a consumat integral sub imperiul unei norme vechi. Suntem în prezenta unei retroactivări a normei dacă se aduce atingere drepturilor deja câştigate. Modificarea din 29.04.2011 a actului constitutiv al BCR aduce atingere dreptului la dividende câştigat de actionari la momentul 31.12.2010 în baza aceluiaşi act constitutiv. A refuza aceste drepturi ar insemna aplicarea retroactiva a noilor dispozitii din actul constitutiv (ilegale in ele insele, asa cum rezulta de mai sus). Or, BCR a fost una dintre cele mai vocale prezente in dezbatarea de anul trecut relativa la pretinsa retroactivitate a OUG 50/2010 (ordonanta creditelor). Aparent, principiul neretroactivitatii este “bun” numai cind este in favaorea bancii, nu si in defavoarea sa. De altfel, acelasi lucru se poate spune si despre atitudinea si respectul bancii fata de alt text din legea noastra – art. 969 Cod civil. Daca in litigiile cu consumatorii, banca pretinde ca principiul din art. 969 C.civ („convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”) este de-a dreptul sacrosanct, nimeni neputind sa modifice contractul, nici macar legiuitorul sau judecatorul, in relatiile bancii cu actionarii sai minoritari, acelasi art. 969 Cciv nu mai are nicio relevanta. Prevederea din actul constitutiv conform căreia BCR este obligată să distribuie acţionarilor sub formă de dividende cel puţin 40% din profitul net pe anul 2010 este o conventie a partilor care are putere de lege intre parti, adica intre actionari si societate. Dar, cu toate acestea, actionarul majoritar decide, abuziv, ca textul din conventie trebuie neutralizat pentru anul 2010, intrucit nu mai este conform cu strategia sa de cash pooling.

3. Nerespectarea prevederilor art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990. Hotărârile Adunarii Generale a Actionarilor prin care s-a dispus modificarea actului constitutiv sunt nule deoarece contravin prevederilor art. 210 din Legea nr. 31/1990. Textul legal amintit vorbeşte despre posibilitatea majorării capitalului social, în condiţiile în care majorarea capitalului social se face fără aporturi noi de capital, numai prin încorporarea rezervelor (cu excepţia celor legale) şi a beneficiilor sau primelor de emisiune. Se observa ca legea nu vorbeşte de încorporarea profitului, ci a beneficiilor şi a primelor de emisiune. Beneficiile si primele de emisiune se ataşează noilor acţiuni emise ca urmare a unor noi aporturi ale unor terţi pentru a se remunera, în acest fel, sporul de valoare dobândit de acţiunile vechi (de regulă, cele ale fondatorilor) şi pentru a se evita diluarea valorii reale a acţiunilor vechi. Noţiunea de profit nu se poate confunda cu noţiunea de beneficiu aferent emisiunilor de noi actiuni. Profitul este cel la care se refera art. 68 din Legea societăţilor comerciale. El se determina după aprobarea situaţiilor financiare anuale, prin scăderea din încasările totale ale societăţii a cheltuielilor deductibile. Articolul 210 din Legea nr. 31/1990 este unul imperativ, de ordine publică. De la prevederile sale nu se poate deroga, fiind interzisă interpretarea sa prin analogie. După cum am arătat, noţiunea de profit este definită în art. 68 din lege. Atâta timp cât articolul 210 nu face vorbire despre posibilitatea încorporării profitului în capitalul social, fiind foarte strict în legătură cu provenienţa aporturilor care pot face obiectul unei măriri de capital social şi cu sursele interne de majorare a capitalului social, rezultă că profitul nu poate face obiectul acestei operaţiuni de majorare de capital social. În plus, noţiunea de beneficiu este strict legata de noile emisiuni, neputând fi confundată cu cea de profit, ceea ce dovedeşte că mărirea capitalului social prin încorporarea profitului este în contradicţie cu prevederile art. 210 alin (2) LSC.

II. In sustinerea cererii de suspendare a executarii Hotararilor Adunarii Generale a Actionarilor contestate, SIF Moldova a adus urmatoarele argumente ce tin de urgenta masurii solicitate:

1. Pierderea unui drept. Dreptul invocat de SIF Moldova ca urmare a adoptării acestor Hotărâri AGA este cel reglementat in Actul constitutiv al BCR, şi anume dreptul de a primi ca dividende cel puţin 40% din profitul net realizat de BCR. Pierderea acestui drept a fost impusă prin voinţa acţionarului majoritar care a comis un adevărat abuz de majoritate; fraudarea intereselor subscrisei, prin nedistribuirea dividendelor, a fost cauzată de dorinţa acţionarului majoritar ERSTE de a crea pentru sine beneficii rezultate din posibilitatea efectuării unor operaţiuni de împrumut intra grup, adică BCR să împrumute ERSTE cu dobânzi preferenţiale sau ERSTE să împrumute BCR cu dobânzi substanţiale. În acest mod acţionarul majoritar al BCR – ERSTE – animat de câştigul rezultat din posibilitatea acaparării de capital cu costuri reduse, a comis un abuz de majoritate prin punerea acţionarului minoritar SIF Moldova în imposibilitatea dobândirii dividendelor aferente participării la capitalul social al BCR.

2. Prevenirea unei pagube iminente. SIF Moldova este o societate de investiţii financiare listată la bursă. Printre altele, obiectul principal de activitate este reprezentat de administrarea si gestionarea de acţiuni si alte drepturi ce decurg din acestea la societăţile din portofoliu. Investiţiile în aceste participaţii au drept scop încasarea dividendelor aferente sau, după caz, încasarea emolumentului de alta natura al acestora (ex. : sporul de valoare la tranzactionare). Lipsa încasării dividendelor reprezintă pentru SIF Moldova şi acţionarii săi o pierdere ireversibilă, deoarece afectează în mod direct cifra de afaceri. Măsura ce a fost adoptată prin hotărârile AGA ale BCR din 29 aprilie 2011 va genera o pagubă ce nu va mai putea fi recuperată în eventualitatea în care pe fondul cauzei, acţiunea în anulare formulată de subscrisa va fi admisă. Astfel, în cadrul Adunărilor Generale ale Acţionarilor BCR din data de 29.04.2011 s-a hotărât ca profitul aferent anului 2010 să nu fie distribuit ca dividende, ci să fie folosit pentru mărirea capitalului social al BCR prin emiterea de noi acţiuni. Odată încorporat profitul în capitalul social, sumele ce ar fi putut fi distribuite ca dividende vor fi folosite şi cheltuite în scopuri ce ţin de obiectul de activitate al acestei societăţi. Această împrejurare va face imposibilă revenirea la situaţia anterioară, din moment ce sumele respective vor fi intrat în circuitul civil: vor fi folosite pentru investiţii, pentru acordarea de credite sau împrumuturi intra grup, pentru plata serviciilor şi produselor livrate BCR de societăţile din cadrul grupului Erste, salarii si bonusuri ale managementului si staff-ului de conducere etc.

Termenul pe fond este o oct.2011.

Termenul in ordonanta de suspendare este 15 iunie 2011.

prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA
managing partner Piperea si Asociatii
avocat in Baroul Bucuresti

Secţiuni: Content, Opinii | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti
SERVICII JURIDICE.RO