« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Despre Contextul Noului Cod Civil. Nevoia de context (I)
13.09.2011 | JURIDICE.ro, Madalin NICULEASA

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

Despre Contextul Noului Cod Civil. Analiză în Patru Acte: Nevoia de Context (I), Individualismul juridic (II), Socialismul juridic (III), Calea a Treia în drept (V)

Dincolo de multele păcate relevate atât de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului cât şi de jurisprudenţa Curţii Constituţionale, actul pozitiv de legiferare suferă şi de un alt viciu, nesancţionat încă de nicio instanţă, anume lipsa de contemporaneitate cu starea de spirit a societăţii. Prin starea de spirit a societăţii înţelegem contextul ideologic şi cultural care animă o anumită societate la momentul legiferării. În acest sens pot oferi două exemple cât se poate de relevante: liberalismul (în sens european şi nu american) specific Codului Civil de la 1804 şi socialismul aferent Constituţiei de la 1991. Nu totdeauna interpretarea celor două legi a urmat şi contextul ideologic, chiar dacă acesta a fost avut în vedere de legiuitor la momentul exprimării suveranităţii de legiferare; pervertirea interpretaţională a suveranităţii exprimate este pericolul care pândeşte dreptul pozitiv.

Căutarea contemporanităţii trebuie realizată atât de către legiuitor atunci când edictează norma juridică, cât şi de către judecător atunci când aplică respectiva normă, întrucât, scopurile legiuitorului nu totdeauna sunt transparente (de exemplu lucrările pregătitoare ale Noului Cod Civil, cele din Comisiile de specialitate nu au fost încă făcute publice; aceeaşi a fost situaţia şi cu Codul Civil în vigoare – cel de la 1864 – care a ocolit dezbaterile aferente puterii legiuitoare, în condiţiile în care Alexandru Ioan Cuza a trecut legea ignorând procedural puterea legiuitoare de la acea vreme; probabil că vom regăsi dezbaterile parlamentare în lucrările de specialitate ale membrilor comisiei de elaborare), ceea ce poate afecta aplicarea dispoziţiei legale; scopurile legiuitorului nu ne sunt indiferente.

Noul Cod Civil este despre persoane şi nu despre bunuri, cum s-a susţinut în ultimul timp, ceea ce este perfect concordant cu starea de spirit a umanităţii care s-a învârtit în jurul individului. Istoria ideilor arată cum ideologia s-a raportat în continuu la persoane şi la subiectivismul lor. Chiar şi juridic nu poţi vorbi despre bunuri ignorând persoanele; ideologia din jurul persoanei a ajutat omenirea să înfăptuiască două mari revoluţii: prima este aceea care a permis identificarea persoanelor şi a angrenajului lor ideologic independent de lumea religioasă – revoluţia laică – iar a doua este cea care a permis oamenilor să existe independent de absolutismul ideologic – revoluţia ideologică.

Să nu-şi imagineze cineva că dreptul există independent de ceea ce se întâmplă în jurul său, în condiţiile în care acesta a fost folosit illo tempore pentru a proteja condiţia şi existenţa individului, fiind astfel o necesitate şi o condiţionalitate pentru împlinirea persoanelor. Nici măcar orgoliul nemăsurat al juriştilor nu poate imagina o astfel de situaţie întrucât dreptul fără context, care în cazul nostru este reprezentat de cultură şi ideologie, are o existenţă efemeră şi artificială. Sunt multe exemple care pot susţine cele de mai sus, însă suficient de relevantă în acest sens ne  pare evoluţia principiului separaţiei puterilor în stat. Ab initio, din necesitatea de a proteja societatea în faţa absolutismului luminat, acest principiu a fost contemplat ca referindu-se la o delimitare abruptă între puterile constituite în stat, tocmai pentru a evita focusarea puterii în mâinile unui singur monarh iluminat. Când riscul absolutismului s-a îndepărtat, separaţia puterilor în stat s-a nuanţat, în sensul că s-a acceptat o conlucrare între puterile constituite în stat, pentru ca ulterior să se vorbească despre diversele funcţii ale aceleiaşi puteri. Diferenţa de moştenire istorică poate influenţa evoluţia instituţională. George Iuliu spunea în Pandectele Române din 1924 (Excepţiunea de neconstituţionalitate a legilor, avocat George Iuliu, Pandectele Române, 1924, p. 173 şi următ. Partea a IV a) că ” în adevăr, din punct de vedere istoric, nimic nu ne autorizã să primim sugestiile autorilor francezi ăsupra acestei probleme. Dreptul nostru anterior, frământat din aluatul monumentelor legislative bizantine şi al obiceiului pământean, nu a fost niciodată ameninţat de formula despotismului politic. Dimpotrivă, vechii noştri Voevozi au păstrat cu sfinţenie aceste surse juridice, cari au intrat în sângele poporului, formându-i o conştiinţă netruburată de inovaţiile împrumutate din legislaţiunile moderne. Poporul român trăieşte şi astăzi şi va trăi multă vreme în marginea codurilor. Reacţiunea revoluţionară a suveranităţii poporului împotriva suveranităţii regilor francezi, nu este la noi un fenomen de conştiinţă istorico-juridică, ci un fenomen de adaptare la o formulă politică nouă care s-a revărsat cu o putere formidabilă pretutindeni. Vechile noastre instituţiuni juridice nu au contrabalansat veleităţile regimului politic aşa precum s-a întâmplat, din circumstanţe cu totul locale, în Franţa! Acolo puterea judecătorească s-a resimţit în urma atitudinei vechilor parlamente franceze dinaintea marei revoluţii. Refuzul lor, adesea, de a înregistra edictele reformatoare ale regalităţii au determinat concepţia revoluţionară să le nege orice drept care ar depăşi sfera de strictă interpretare a legei”. Ideologia culturală şi politică a afectat naşterea şi evoluţia acestui principiu, creându-i contextul în interiorul căruia acesta trebuia şi putea să se mişte. Consecinţele au fost majore: suspendarea executării actului administrativ a însoţit evoluţia acestui principiu.

Individualismul şi consecinţa sa juridică – autonomia de voinţă – sunt rezultatul unui astfel de context ideologic şi cultural. Justiţia comutativă este specifică unui anumit context după cum justiţia distributivă este asociată altui context. Despre toate la vremea lor.

O asfel de asociere, adică împerecherea instituţiei juridice cu contextul cultural, nu este străină evoluţiei dreptului, în condiţiile în care sisteme de drept structurate si bine fundamentate au trăit astfel de sentimente. Germania, ţară prin excelenţă asociată tradiţiei romaniste, învecinată profund culturii juridice clasice latine într-o astfel de măsură încât a dat naştere unei pleiade de pandectişti care au adâncit studiile de drept roman într-un grad nemaiîntâlnit, în perioada naţionalist-socialistă a oferit câtorva jurişti germani prilejul de a renega trecutul închinat cercetării ştiinţei dreptului roman. Revoluţia naţionalist-socialistă, din dorinţa de a trezi virtuţiile poporului şi a geniului rasei respectiv exaltarea orgoliului naţional şi-a propus dărâmarea a ceea ce veacuri de gândire juridică a construit în legătură cu organizarea vieţii civile care avea adânci rădăcini în conştiinţa juridică germană. Toate revoluţiile care au zguduit omenirea illo tempore şi-au propus reorganizarea juridică a societăţii, însă aceeaşi istoria ne învaţă că reformele revoluţionare nu s-au menţinut dacă aceia care le-au aplicat au ignorat sau au înlăturat instituţiile fundamentale impuse de ordinea naturală a lucrurilor, de comandamentele şi necesităţiile primordiale ale fiinţei umane şi de conştiinţa istorică a poporului; ideea este că memoria colectivă a unui popor nu poate fi ignorată în procesul de legiferare, chiar dacă acesta are loc în vremea mişcărilor revoluţionare. În măsura în care actul pozitiv de legiferare ignoră aceste comandamente sociale, mai devreme sau mai târziu actul legiferării se întoarce în matca lui firească pentru a-şi recupera elementele constitutive, rezemate pe conştiinţa şi tradiţia istorică a poporului, fapt ce a presupus de multe ori inclusiv readaptarea interpretaţională a dreptului pozitiv eventual revoluţionar la comandamentele clasice, aceasta întrucât deasupra geniului revoluţionar există ceva peste care nu se poate trece: conştiinţa istorică a poporului, tradiţia lui în care s-au contopit nevoile şi aspiraţiile şirului neîntrerupt de generaţii, concepţia de gândire juridică formată din realităţiile trăite şi transmise de la o generaţie la alta.

Pericolul marilor salturi este riscul identificat încă din 1940 ca fiind elementul care poate decontextualiza dreptul pozitiv. Redacţia Pandectelor Române în numărul din 1940 (Unificarea dreptului privat român, Redacţia, Pandectele Române, 1940, P. 1, Partea a  IV a) vorbeşte despre faptul că ” precum în natură, nici în legislaţiile înţelepte nu se fac salturi, căci ele primejduiesc evoluţia sănătoasă a societăţiilor . Codurile vechiului regat trebuiau revizuite, spunea Constituţia, iar nicidecum răsturnate pe de-a întregul sau desfiinţate. Ele formează doar stâlpii de căpetenie ai dreptului românesc în jurul cărora s-a clădit timp de 75 de ani admirabila construcţie a doctrinei şi jurisprudenţei băştinaşe. Ruperea legăturii cu trecutul ar fi fost un păcat nesăbuit. Pentru a păstra şi a folosi pe viitor acest bogat material, dar pentru a face totodată şi un moderat pas înainte, era necesar săse ţină seama de noile coduri şi proiecte moderne, să se introducă cu atenţie modificările, în spiritul nostru tradiţional, coordonând în acelaşi timp dispoziţiile adoptate din legile provinciale şi îmbinând dezideratele doctrinei cu exigenţele practicei„. Acestea sunt provocările pentru legiuitor, respectiv identificarea căi de mijloc între nevoia de conectare la contextul socio-cultural naţional şi internaţional, nevoia de progres social şi  nevoia de păstrare a constantelor juridice ale trecutului; contemporaneitatea ideilor juridice nu trebuie să înlăture acumulările trecutului ci trebuie realizat un just echilibru între progresul cultural şi realităţile sociale, astfel încât dreptul să nu fie străin corpului social.

Într-o discuţie despre literatura juridică (Existenţa literaturii juridice române, Pandectele Române, 1942, Radu Dimiu, Partea a IV a, P. 33) Radu Dimiu spunea că „există aşa dar o literatură juridică. Ea cuprinde tot ce s-a scris în legătură cu noţiunea de drept, din adâncul timpurilor şi până în prezent. Pe cercetătorul acestei literaturi îl intereseazăîn mod deosebit evoluţia spiritului critic juridic; el doreşte să se documenteze asupra tuturor încercărilor şi discuţiunilor din trecut, spre a stabili existenţa mai veche a unei culturi juridice şi a controla progresul ştiinţei naţionale. De aceea, studiul intrinsec al legilor nu poate intra în cuprinsul unei literaturi juridice. Legile dovedesc existenţa unor necesităţi sociale care au fost reglementate şi sunt opera anonimă a unui corp legislativ.” Nevoia de identificare a  literaturii juridice ca element de fixare a constantelor trecutului respectiv ca cel de prefigurare a viitorului juridic este contemplată şi în cadrul discuţiei relative la profilul Facultăţii de drept (Filosofia dreptului şi învăţământului nostru juridic, Mircea Djuvara, Pandectele Române, 1942, Partea a IV a, P. 34): Napoleon Bonaparte a dorit o Facultate de drept cu înclinaţii practice, destinată a preda arta de a da soluţii litigiilor ivite în faţa istanţelor judecătoreşti în detrimentul unei Facultăţi creată cu scopul de a împărtăşi ştiinţa juridică (evoluţia facultăţii noastre de drept de la practică spre teorie pură este o altă discuţie care nu se încadrează în obiectul acestei cercetări). Bonnecase în Qu’est-ce qu’une Faculte de Droit? din 1929 spunea că numai litera legii trebuia să fie obiectivul viitorului învăţâmânt şi nu ştiinţa dreptului; Napoleon nu înţelegea ca legile sale să se discute sau să se interpreteze ci dorea pur şi simplu să se execute. Noul Cod Civil poate deveni o lege utilă asociindu-se astfel cu utilitarismul şi cu concepţia începutului de secol XIX, sau poate însoţi procesul de structurare a ştiinţei dreptului în acord cu contextul cultural şi realităţile sociale. Literatura juridică de la noi, care în ultimul deceniu a început să-şi piardă din cadenţă şi consecvenţă, înlocuită fiind de tendinţa de popularizare a dreptului, respectiv de utilitarismul juridic ce răzbate în mod funciar din anumite hotărâri de jurisprudenţă, trebuie să se recupleze la energiile creatoare ale acestei legi şi să contribuie la rotunjirea ştiinţei dreptului, astfel încât utilitarismul să devină element constitutiv al acesteia şi nu invers.

Noul Cod Civil poate fi un moment zero şi pentru literatura noastră de specialitate care trebuie să abandoneze starea de pasivitate şi de superioritate pentru a se pune în slujba dezbaterii. Cercetam literatura juridică din perioada antebelică, interbelică şi postbelică şi foarte mare mi-a fost plăcerea când am descoperit cât de mare a fost activismul profesorilor de drept şi al practicienilor. S-a dezbătut totul: nuanţe, articole, legi, ideologii, lucrări de specialitate. De la separaţia puterilor în stat şi până la preocuparea lui Eminescu pentru drept, toate aceste aspecte au fost analizate şi dezbătute cu o preocupare demnă de o adevărată cultură juridică. Practicienii şi profesorii de drept de la acea vreme şi-au asumat obligaţia de a participa la dezbatere pentru că au înţeles că doar altfel poate fi depăşit utilitarismul juridic. Astăzi avem practicienii care s-au împrietenit într-o măsură atât de mare cu abordarea practică şi utilă (am fost surprins să văd deunăzi un membru al CSM care era oripilat de faptul că jurisprudenţa circulă, chiar şi într-un mod mercantil), consideră ei a dreptului, încât le-a devenit a doua natură, după cum avem profesori la facultăţile de drept care excelează prin ignorarea dezbaterii juridice (fondatorii Facultăţilor de drept s-ar întoarce în mormânt dacă ar vedea colegi de-ai lor care se rezumă la monologul din faţa studenţilor), ajungând la acest statut cu un articol şi o teză de doctorat. Contextul Noului Cod Civil nu se autodefineşte ci are nevoie de stimuli exteriori, iar unul dintre aceştia este dezbaterea juridică întreţinută de toată lumea: practicieni şi profesori, judecători şi oameni de cultură, politicieni şi ideologi. Această lege ne oferă prilejul să dăm măsura culturii noastre juridice, pentru că acum trebuie să creăm şi nu doar să rostogolim acelaşi bulgăre de zăpadă timp de peste 100 de ani, fără a adăuga nimic.

Mai trebuie contemplată o premisă înainte de a purcede la analiza detaliată a contextului, respectiv faptul că de cele mai multe ori acest context nu ne este devoalat foarte uşor sau foarte explicit, în condiţiile în care lucrările de specialitate, de orice natură ar fi acestea au un pronunţat caracter vizionar şi nu neapărat contemporan realităţii contemplate. Puţine sunt monografiile, fie că acestea sunt culturale sau filosofice, care să analizeze în mod contemporan realitatea; de cele mai multe ori acestea prezintă un context ideal şi prospectiv, adică aşa cum ar trebui să fie şi nu neapărat cum este. În schimb, monografiile juridice au altă direcţie, în sensul că ele sunt contemporane fără a fi în vreun fel vizionare; de cele mai multe ori, analizele juridice sunt pur tehnice, ignorând contextul cultural şi social, tocmai elementul care conferă caracter vizionar analizei. Mai trebuie avut în vedere şi faptul că noi la rândul nostru ne raportăm la aceste analize în mod retrospectiv, după ce predicţiile se vor fi înfăptuit deja. Contemporaneitatea ideilor este o problemă de perspectivă a analizei, respectiv de preocupare, în sensul de a conştientiza importanţa acestui element în înţelegerea firească a dreptului.

Dacă contextul social şi cultural este exterior sau interior sistemului de drept este o altă discuţie, întrucât la acest momebt şi nivel cel mai important lucru este existenţa acestuia, chiar dacă percepţia este diferită. În Pandectele Române din 1939, în cercetarea intitulată „Obiect şi Metodă în interpretarea dreptului”, Vasile V. Georgescu, Preşedinte al Tribunalului Vâlcea, vorbeşte despre faptul că „o problemă filosofică din cele mai importante consistă în a cerceta dacă lucrurile din afară determină spiritul în manifestările lui, dacă acesta este, cu alte cuvinte, o oglindă pasivă şi fidelă a realităţii externe sau dacă, dimpotrivă, lucrurile există mai dinainte în spirit, care le proectează în afară. Problemei acesteia i-au răspuns dealungul vremurilor două categorii de filosofii, cu totul opuse dar la fel de necomplete. Cugetarea raţionalistă, începând cu Platon, afirmă cu tărie puterea spiritului nostru de a crea el însuşi, înăuntrul conştiinţei, lumea aşa cum o vedem şi de a o răsfrânge în afară, străbătută de forţe şi împodobită de imagini. Cugetarea sensualistă, de la Democrit până la asociaţioniştii englezi, a căutat, dimpotrivă, să arate că nimic nu poate să fie în spirit, dacă n’a trecut întâiu prin simţuri, că spiritul nostru nu este decât un înregistrator credincios al lumii externe care se imprimă în el, întocmai ca într-o pastă moale şi ascultătoare.”

În acelaşi sens este şi Francis Fukuyama (The origins of political order, From prehuman Times to the French Revolution, Profile Books LTD, London, p. X) care spune că „countries are not trapped by their past (…). If we are seeking to understand the functioning of contemporary institutions, it is necessary to look at their origins and often accidental and contingent forces that brought them into being.

Pentru a defini contextul Noului Cod Civil, atât juridic cât şi ideologic, respectiv pentru identifica modalitatea în care Noul Cod Civil a navigat printre cele trei provocări mai sus menţionate, trebuie să ne lămurim dacă la capătul evoluţiei istorice şi juridice dreptul a optat între individualism şi socialism juridic, sau dacă a identificat A Treia Cale prin raportare la cele două perspective mai sus menţionate.

Mădălin NICULEASA

Cuvinte cheie: , , , , , ,
Secţiuni: Drept civil, RNSJ | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD