Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
PLATINUM+ PLATINUM Signature     

PLATINUM ACADEMIC
GOLD                       

VIDEO STANDARD
BASIC




4 comentarii

Noul Cod civil. Pe cine incomodeaza existenta dreptului comercial?
14.09.2011 | Ion TURCU

JURIDICE - In Law We Trust

Introducere

La început a fost integrarea totală…

La 1849, în Bucureşti se publica, în tipografia lui Iosef Copainig, lucrarea autorului Ioan Bărbătescu intitulată „Cursul dreptului civil român sau explicarea paragrafelor de legi civile după ordinea Pravilei lui Caragea” cu o cuprinzătoare de pricine, termeni de jurisconsulţi, paragrafele legilor civile române dezvoltări ale acestor paragrafe şi modele de contracte.

Lucrarea este dedicată onorabilului domn Ioan Câmpineanu şi este tipărită cu caractere latine şi slavone amestecate în acelaşi cuvânt. Principalele capitole ale primului titlu al lucrării sunt: „Caracterele generale ale legii şi diversele ei speţe”; „Întocmirea sau formarea legii”; „Sancţiunea legii”; „Promulgarea legii”; „Execuţia legii”; „Efectele legii despre persoane şi lucruri pentru legi interpretative”; „Timpul în care se întinde puterea legii”; „Interpretaţiunea legii”; „Aplicarea legii”; „Pentru abrogarea sau desfiinţarea legii”; „Deosebirea ce este între lege şi alte dispoziţiuni ce nu ar avea formă de lege”.

Cel de-al doilea titlu este „Despre dreptate şi drept”. Capitolul doi consacrat dreptului distinge şase criterii de clasificare a drepturilor subiective, între care: dreptul de proprietate, dreptul stabilit prin legea datoriilor, dreptul asupra lucrurilor, drepturi private, drepturi integrate etc. Drepturile spre persoane se referă la drepturi spre corpul persoanei, dreptul spre sufletul persoanei, dreptul de a porunci persoanelor individuale şi dreptul de a porunci persoanelor colective.

În finalul Capitolului 2 se prezintă Dreptul civil sau privat, în care se disting următoarele ramuri: 1. Dreptul civil propriu; 2. Dreptul comercial; 3. Dreptul procedurii; 4. Dreptul criminal; 5. Dreptul penal.

În anul 1901, profesorul C. Nacu de la Universitatea din Bucureşti publica primul volum al cărţii „Dreptul civil rumân” (la Editura I.V. Socecu) în care prezenta şi diviziunea Dreptului privat în dreptul civil şi dreptul comercial: „Dreptul civil conţine regulile de interes curat privat. Prin un abus neexplicat s-a dat dreptului privat numirea de drept civil, numire pe care Romanii, mai corect, o dădeau întregului drept propriu al unei naţiuni”.

Concluzia: dreptul privat român se găsește în situația de integrare deplină.

Profesorul Nacu își continuă ideea astfel: „Dreptul comercial conţine regule speciale pentru o clasă de oameni, acei cari exercită un comerciu, sau fac acte de comerciu… Să se observe că Codul comercial nu cuprinde decât regulele cari sunt speciale actelor de comerciu. Pentru tot ce nu se prevede în legile comerciale se aplică legea civilă”.

În anul 1928, C. Hamangiu, împreună cu I. Rosetti Bălănescu şi Al. Băicoianu publicau la Editura „Naţionala S. Ciornei” Bucureşti primul volum de „Drept civil român”.

Autorii susţin că „prin dreptul român se înţelege totalitatea regulilor juridice aplicabile în România. În acest ansamblu există categorii şi diviziuni. Pentru a desemna aceste diviziuni se mai adaugă cuvântul Drept, pur calificativ, individualizîndu-se astfel anume materia din dreptul general despre care se vorbeşte. Astfel, se spune Drept civil, Drept comercial etc.”

Dreptul înseamnă şi ştiinţa dreptului şi în acest înţeles se spune: tratat de drept, student în drept etc.

Conform opiniei profesorului Nicolae Popa de la Universitatea din Bucureşti, exprimată în cursul universitar intitulat „Teoria generală a dreptului”, ediţia 3, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2008, ştiinţele juridice de ramură (constituţional, civil, administrativ, penal etc.) se suprapun sistemului dreptului, criteriul lor de departajare şi organizare fiind dat de obiectul reglementării juridice şi de metoda specifică de reglementare. Fiecare ramură a dreptului este alcătuită dintr-un grup de norme legate organic, care reglementează o categorie de relaţii sociale, pe baza aceleiaşi metode şi a unor principii comune. De exemplu, dreptul civil utilizează ca metodă specifică metoda egalităţii părţilor.

Sistemul ştiinţei dreptului are ca element de bază subsistemul ştiinţelor juridice de ramură.

Concluziile care se desprind din aceste sumare prezentări ne ajută să delimităm termenii cu care operăm în continuare:
– ramura dreptului obiectiv;
– codul;
– disciplina de studiu.

Titlul I. Tendinţele autonomiste şi tendinţele integratoare ale Dreptului comercial român înainte de Noul Cod civil

A. Tendinţe autonomiste

(1) În cursul de „Drept comercial” publicat de I.N. Finţescu, profesor suplinitor la Facultatea de Drept din Bucureşti, în anul 1929 (vol. I, p. 10), autorul susţine că existenţa separată a Codului de comerţ se justifică prin caracterele specifice ale activităţii comerciale şi prin rolul pe care îl joacă creditul şi protecţia reclamată de el. În perioada interbelică a existat un puternic curent printre scriitorii de drept, pentru unificarea celor două coduri într-un singur cod al obligaţiilor, curent doctrinar influențat și de exemplul Codului obligaţiilor elveţian. Este extrem de interesant faptul că doctrina elvețiană din acel timp, reprezentată de prof. Wieland din Basel, califica drept un „exemplul este rău ales” Codul elveţian al obligaţiilor pentru că el conține întregi capitole aplicabile exclusiv comercianţilor, iar pentru instituţiile cu adevărat unificate – cum este contractul de vânzare-cumpărare – s-au extins normele din dreptul comercial şi la raporturile civile, ceea ce a provocat nemulţumiri, date fiind particularităţile contractelor comerciale şi normele inerente acestor particularităţi, norme ce nu se pot extinde pur şi simplu la contractele civile.

(2) Cursul de drept comercial publicat la Editura Montchrestien, în 1992, de M. De Juglart şi B. Ippolito (Cours de droit commercial avec travaux dirigés et sujets d̕ examen. Actes de commerces, commerçants, fonds de commerce, effets de commerce, 1re volume, 10 édition) conţine interogaţia dacă dreptul comercial trebuie să rămână autonom sau să se integreze în dreptul civil pentru a unifica cele două ramuri de drept şi a realiza unitatea dreptului privat? (p. 28).

Partizanii autonomiei invocă aspectele specifice vieţii comnerciale şi tendinţa de a deveni un drept profesional, aplicabil eclusiv comercianţilor şi, de aceea, nu acceptă ipoteza că nu va mai exista drept comercial.

De aceea, cei doi autori francezi sus-menționați consideră că: „Dualitatea legislaţiilor trebuie să fie păstrată şi va fi cu certitudine păstrată şi în viitor. Autonomia dreptului comercial nu înseamnă izolarea lui de dreptul civil” (p. 30).

(3) În Tratatul de drept comercial, publicat de autorii G. Ripert, R. Roblot la LGDJ în anul 2001 (Traité de droit commercial, G. Ripert, R. Roblot, sous la direction de M. Germain, par L. Vogel, tome 1, volume , 18e édition) se afirmă că „deşi dreptul comercial a dobândit o anumită autonomie faţă de dreptul civil, el nu se poate lipsi de regulile dreptului civil, aplicabile actelor juridice, rămânând o ramură de drept originală” (p. 2).

Observație: toate opiniile citate privesc exclusiv dreptul obiectiv, legislația comerțului și codul comerțului.

B. Tendinţe integratoare

(1) Începând cu anul 1904, profesorul M.A. Dumitrescu de la Şcoala Superioară de Comerciu din Bucureşti a publicat opt volume de comentarii la Codul comercial român.

În primul volum, comentariul la art. 1 relevă dificultăţile cauzate de existenţa a două coduri separate: civil şi comercial. „Deşi procedeul legislativ este logic, el dă loc la dificultăţi pentru că:
– uneori e greu să ştii dacă tăcerea Codului comercial asupra unei chestiuni este o lacună care trebuie să fie completată cu Codul civil ori este o dovadă de repudiere a soluţiei consacrate de legea civilă (de exemplu, art. 478 C. com.);
– o altă dificultate este de a se şti dacă şi Codul civil poate fi completat cu unele dispoziţii ale Codului comercial (contractele între persoane depărtate, art. 35 C. com.);
– lovitura de graţie pentru existenţa separată a celor două coduri este nesiguranţa în doctrină şi în jurisprudenţă asupra problemei fundamentale: când trebuie să se aplice Codul comercial şi când Codul civil.

În mare parte, aceste dificultăţi şi controverse ar fi înlăturate dacă ar exista un singur cod comun pentru obligaţiunile civile ca şi pentru cele comerciale.”

(2) În anul 1928 a apărut la Editura Cartea Românească, Bucureşti, traducerea cărţii profesorului italian Cesare Vivante intitulată „Principii de drept comercial”, ediţia 37. În introducere, autorul citează propria sa operă „Tratato de diritto comerciale”, ediţia 5, Milano, în care pledează pentru necesitatea de a contopi dreptul comercial şi civil într-un codice unic. Aceasta s-a şi realizat în Codul civil elveţian din 30 martie 1911.

În Marea Britanie, doctrina consideră că este atât de notorie dificultatea definirii dreptului comercial, încât profesorul Goode se întreabă „Does commercial law exist?” şi mărturiseşte în „Commercial Law”, 2nd edition, 1995, p. 1205: „absenţa oricărui cod care să semene a fi comercial face ca răspunsul la această întrebare să fie şi mai greu de imaginat. Dacă prin dreptul comercial se înţelege un corp integrat şi relativ suficient pentru sine de principii şi reguli specifice tranzacţiilor comerciale, atunci suntem siliţi să spunem că aşa ceva nu se găseşte în Anglia.”

Observație: această întrebare este situată pe pagina 1205 a cărții de drept comercial! Precizarea este adresată exclusiv cititorului nefamiliarizat cu umorul britanic.

„Ne îndreptăm, oare, spre dispariţia dreptului comercial?” se întreabă un autor francez (M. Cabrillac, „Vers la disparition du droit commercial?” citat de Ph. Malaurie, L. Aynes, P.Y. Gautier în „Les contracts spéciaux” 3e édition Defrénois, Paris 2007, p. 21).

Atenție! Și aceste opinii se referă exclusiv la legislația comerțului!

Titlul II. Autonomia Dreptului comercial după intrarea în vigoare a Noului Cod civil.

(1) Welcome home!

Noul Cod civil a reintegrat în mare parte legislaţia comercială din Codul comercial şi din legile care îl completează.

Astfel, de exemplu: art. 3 – Exploatarea unei întreprinderi; art. 18 alin. (2) – Registrul comerţului; art. 1175  – Contractul de adeziune; art. 1176 – Contractul cadru; art. 1587–art. 1592 – Cesiunea creanţei constată prin titlu nominativ la ordin sau la purtător; art. 1766 –art. 1771 – Contractul de furnizare; art. 1772-art. 1776 – Contractul de report; art. 1851-art.1880 – Contractul de antrepriză; art. 1881-art. 1948 – Contractul de societate; art. 1949 – art. 1954 – Asocierea în participaţie; art. 1955-art. 2008 – Contractul de transport; art. 2043-art. 2053 – Contractul de comision; art. 2054-art. 2063 – Contractul de consignaţie; art. 2064-art. 2071 – Contractul de expediţie; art. 2072-art. 2095 – Contractul de agenţie; art. 2096-art. 2102 – Contractul de intermediere; art. 2171-art. 2183 – Contractul de cont curent; art. 2184-art. 2190 – Contul bancar curent; art. 2191, art. 2192 – Depozitul bancar; art. 2193-art. 2195 – Facilitatea de credit; art. 2196-art. 2198 – Închirierea casetelor de valori; art. 2221, art. 2222 – Asigurările de credite şi garanţii şi asigurările de pierderi financiare; art. 2647-art. 2658 – Cambia, biletul la ordin şi cecul.

Cu data de 1 octombrie 2011, s-a abrogat nu numai Codul civil, ci și Codul comercial, pe lângă numeroase alte legi.

Aceasta nu va provoca dispariţia Dreptului comercial ca disciplină de studiu universitar. Pentru argumentarea acestei afirmaţii vom invoca exemplul francez.

(2) Confuzia semantică pe care s-au grăbit să o și etaleze unii autori de opinie s-a raportatat și la dispariția Dreptului comercial ca știință juridică. Oricum, aceștia nu au pierdut nimic pentru că nu cunoșteau dreptul comercial decât superficial.

Profesioniștii dreptului nu pot ignora distincția netă între conceptele de legislație sectorială, cod și știința dreptului de ramură.

Este unanim acceptată existența comerțului ca activitate umană, ca și necesitatea reglementării acesteia prin norme juridice.

Totodată, este expresia unei necesități obiective existența științei dreptului comercial având ca obiect de studiu raporturile juridice care se nasc, se modifică și încetează în acest domeniu, ca ramură distinctă a științelor juridice.

Cine nu înțelege acest adevăr elementar, nu are decât de pierdut.

Ziua de 1 octombrie 2011 va rămâne în istoria dreptului românesc ca un eveniment de importanță majoră, care marchează inaugurarea unei perioade istorice cu durată nedeterminată, de mare confuzie semnatică.

Odată cu eliminarea fizică a Codului comercial s-a realizat și o captură a zestrei pe care acesta a agonisit-o creativ în mod independent de dreptul civil.

(3) Pe cine incomodează existența Dreptului comercial?

Constatăm că prin art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 s-a dispus ca în toate actele normative în vigoare expresiile „acte de comerț” respectiv „fapte de comerț” să fie înlocuite cu expresia „activități de producție, comerț sau prestări de servicii”.

(a) La simpla contemplare a textului citat ne frapează atenția o interesantă inovație: în locul unei sintagme: „comerț” se introduc trei sintagme:
– „activități de producție”;
– „comerț”;
– „prestări de servicii”.

Așadar:
– sintagma „comerț” se menține în continuare;
– toate cele trei erau subsumate anterior noțiunii de comerț.

Încă o dată marele Caragiale se dovedește a fi nemuritor: „să se revizuiască – primesc, dar să nu se schimbe nimic”.

(b) Nu s-au abrogat toate actele normative care alcătuiesc legislația comercială. Dimpotrivă, numeroase acte normative au fost omise și unele au fost chiar amplificate ca obiect, de exemplu Legea registrului comerțului nr. 26/1990.

(c) Domenii întregi rămân în afara reglementării Noului Cod civil din ceea ce alcătuia zestrea Dreptului comercial. Acestea nu s-au apropriat de către Noul Cod civil, probabil și din cauza indigestiei pe care ar provoca-o, cunoscută fiind experiența lui Zeus cu Hera.

Așa cum remarcă just autorul Gheorghe Buta în lucrarea colectivă „Noul Cod civil. comentarii” (coordonator Marilena Uliescu) „contrar afirmației din expunerea de motive la proiectul Noului Cod civil, conform căreia acest cod a încorporat totalitatea reglementărilor referitoare la relațiile comerciale, au rămas neînghițite domenii întregi …”

(d) O reformă importantă a suferit justiția specializată în litigii comerciale și proporțiile acestei suferințe nu pot să nu se reflecte dramatic în calitatea actului de justiție. Se știe că de fiecare dată când se zvonește o schimbare, judecătorul ridică piciorul de pe pedala de accelerație, preocupat de propria soartă.

(e) O întrebare stăruie obsesiv: o reformă cu asemenea anvergură posedă o certă și justă determinare obiectivă sau, pe alocuri, este expresia unui capriciu?

Posteritatea va lega acest cod civil de numele unui potentat vremelnic, după modelul Codului Napoleon?

Exprimă codul ambiția de a ridica un curs universitar la rang de lege?

(f) Comuniștii, aflați la putere timp de o jumătate de secol (care include și dictatura proletariatului „neîngrădită de nicio lege”) nu au avut curajul să abroge nici Codul civil, nici Codul comercial, deși ambele erau emanații ale ideologiei burgheze, ale relațiilor capitaliste de exploatare, deși s-au manifestat câteva inițiative de acest gen.

Ei nu și-au propus și nici nu au înfăptuit o epurare a vocabularului juridic, mergând până la excomunicarea cuvintelor „comerț” și „drept comercial”.

O astfel de înverșunare ostilă contra unei ramuri a științelor juridice pune sub semnul îndoielii obiectivitatea științifică a autorilor proiectului codului și însuși mobilul acestui demers.

Dacă este de înțeles demersul de reintegrare în Codul civil a relațiilor de familie pe care comuniștii le-au scos din Codul civil pentru motivele cunoscute, constatăm că nu același fenomen s-a petrecut cu relațiile de muncă, găzduite anterior tot de Codul civil și păstrate de această reformă în cod și ramură de drept separate.

Neștiind probabil ce să facă cu instituția vânzării comerciale (fostele dispoziții ale art. 3 pct. 1 și pct. 2 din Codul comercial), acestea au fost pur și simplu ignorate, crezându-se că vor dispărea de la sine, ceea ce este iluzoriu.

Este greu de înțeles de ce s-a ales această cale care ne îndepărtează de verii și aliații noștri tradiționali de la care mai aveam destul de multe de învățat.

Oare de ce nu au adoptat și ei, înaintea noastră, asemenea măsuri?

S-a promovat ambiția de a-i depăși? Nu sunt înclinat să cred asta, mai ales dacă am în vedere vocabularul de secol XVIII din unele articole ale Cărții a III-a.

(2) Exemplul francez

Dintre codurile epocii napoleoniene, Codul comercial francez nu a fost cel mai reuşit. I s-a reproşat mediocritatea şi absenţa spiritului de anticipaţie. După cel de-al doilea Război Mondial, în 1947, codul a fost serios refăcut şi, ulterior, codul iniţial a fost vidat de părţi substanţiale. Din 648 de articole nu au mai rămas decât cca. 160 şi doar câteva zeci de articole au păstrat redactarea iniţială. Se situează în afara Codului comercial regimul juridic al societăţilor comerciale, insolvenţa şi dreptul maritim. S-au adăugat numeroase legi noi pentru a răspunde necesităţilor vieţii de afaceri. Codul Civil francez a suferit şi el numeroase intervenţii în deceniul al şaselea al secolului trecut şi au fost reînnoite domenii de reglementarea importante, cum sunt: regimul matrimonial, autoritatea părintescă, divorţul, garanţiile etc. În prezent, Codul comercial francez conţine patru cărţi: Cartea I despre comerţ, în general; Cartea a II-a despre comerţul maritim, Cartea a III-a despre falimente,  Cartea a IV-a despre jurisdicţia comercială.

În dreptul francez există şi un cod denumit Codul întreprinderilor în dificultate, care conţine dispoziţii incluse în Codul comercial şi alte dispoziţii preluate din acte normetive speciale. În acest fel, el apare cu denumirea de cod, dar nu acoperă acelaşi înţeles pe care îl are Codul civil francez sau Codul comercial francez.

Autorii R. Houin şi M. Pedamon (Droit commercial. Precis Dalloz, 8e édition, 1985, p. 12) menţionează că dreptul comercial nu conţine o reglementare completă a vieţii comerciale şi industriale şi se completează cu dreptul civil. De exemplu, Codul comercial nu reglementează nici vânzarea comercială, nici împrumutul.

Autorii A. Weill şi F. Terré în volumul „Droit civil. Introduction générale”, 4e édition, Dalloz, 1979 explică fenomenul diviziunii dreptului în diverse ramuri prin creşterea complexităţii raporturilor sociale. Există probabil o tendinţă excesivă pentru diversificare, favorizată de ideea de autonomie, având drept efect secundar incertitudinea în determinarea normei juridice aplicabile. Dreptul comercial s-a dezvoltat ca drept aplicabil comercianţilor şi operaţiunilor comerciale. În epoca actuală, dreptul comercial poate fi ameninţat sub un dublu aspect: absorbţia lui într-un ansamblu mai vast, cel al dreptului afacerilor sau renunţarea la distincţia între dreptul civil şi dreptul comercial. Dreptul civil şi-a păstrat aptitudinea originară de a reglementa toate raporturile juridice de drept privat şi de a juca rolul de drept privat comun.

În opinia autorului M. Pedamon („Droit commercial. Commerçants et fonds de commerce. Concurrence et contrats de commerce”, Dalloz, 1994), domeniul dreptului comercial este delimitat de două criteii distincte: primul este dedus din natura activităţilor exercitate şi, cel de-a doilea, din forma societăţilor. Problema viitorului comercialităţii depinde de capacitatea de a absorbi toate activităţile economice.

În ampla monografie intitulată „Contribution a l̕ études des rapports entre le droit commun et le droit special des contrats”, LGDJ, 2009, autoarea Ch. Goldie-Genicon analizează tentaţia autonomistă şi restauraţia dreptului comun al contractelor.

Expansiunea elanului autonomist s-a manifestat în pretenţii de independenţă încurajate de codificare şi ramificare prin diviziune, dar şi prin asumarea unor prerogative ale dreptului special pe terenul dreptului comun. Fragilitatea temeiurilor elanului autonomist decurge din obscuritatea noţiunii de autonomie şi din slăbiciunile fundamentului autonomist (dificila distincţie între autonomie şi specific şi neputinţa noţiunii de autonomie de a justifica respingerea selectivă a dreptului comun). Prezentarea compartimentată a dreptului comun şi al celui special al contractelor este artificială, pentru că nu există un contract general. Regulile comune nu se aplică unui model contractual abstract, fără existenţă reală, ci unui contract special. Dreptul comun şi dreptul special, ambele aplicându-se la un obiect comun, nu pot să se ignore reciproc, pentru că fiecare va suferi atracţia celuilalt.

Nu poate provoca decât uimire ostilitatea față de ramura cea mai dinamică a dreptului privat – Dreptul comercial – în condițiile în care, în mod obiectiv, se păstrează multe și importante creații originale ale acesteia.

Dacă este axiomatic că nimeni nu se poate scuza cu necunoașterea legii, tot atât de adevărat este și faptul că nu este suficient să știi citi ca să poți aplica în mod corect un text de lege. Dacă ar fi suficient să citești legea ca să o poți aplica, s-ar desființa și facultățile de drept și profesiile juridice. Cu toate acestea, realitatea demonstrează că unii se cred capabili de o asemenea performanță iluzorie, între ei fiind și unii parlamentari.

Titlul III. Errare humanum est

Este firesc ca o lucrare de o asemenea anvergură să aibă unele scăpări involuntare scuzabile, dacă până și în soare s-au găsit pete. Exemplificăm exclusiv din dorința de a preveni asupra unor posibile erori ale practicienilor dreptului privat cu următoarele:

(1) Drepturi și nu bunuri!

Obiectul contractului și obiectul vânzării sunt deopotrivă drepturile, așa cum rezultă din art. 1650, 1672 și 1673 NCC. Nu trebuie să ne lăsăm derutați de ezitările codului între drepturi și bunuri. Chiar dacă în art. 1657-1659 și în art. 1672 se vorbește despre bunuri, trebuie să citim și aici drepturi și nu bunuri.

(2) Locul și data plății sunt reglementate în art. 1720 NCC.

Dacă acestea sunt reguli privind o parte din aspectele plății prețului, celelalte condiții ale prețului sunt împrăștiate în textul acestui cod:
a) condițiile prețului au normele de bază în art. 1660-1665 din Capitolul VI, Secțiunea a 3-a;
b) determinarea prețului între profesioniști este reglementată în art. 1233, 1234 din Capitolul I, secțiunea a 3-a a Cărții a V-a;
c) reglementarea plății prețului ca obligație a cumpărătorului o regăsim în art. 1719-1728 din Capitolul I al Titlului IX, tot din Cartea a V-a.

Nu este o crimă această împrăștiere, dar agravanta este absența oricărei referințe în textul unuia dintre cele trei module cu privire la existența și locul celorlalte două module.

În numeroase locuri ale intervenției sale, Legea nr. 71/2011 a subliniat necesitatea sau, cel puțin, oportunitatea modificării textului invocând acuratețea juridică sau terminologică. Credem că aici era necesară o astfel de propune de modificare, dar ea lipsește.

Totodată, credem că acuratețea terminologică ar fi reclamat înlocuirea cuvântului „vândut” cu „cumpărat” în art. 1717, 1718 NCC pentru că textul este conceput de pe poziția cumpărătorului și reprezintă imaginea în oglindă a acestuia, după ce s-au expus anterior obligațiile celeilalte părți.

O simplă sugestie este și aceea de a reașeza ca alineate distincte acele fraze din textul articolului care exprimă o idee nouă față de frazele anterioare.

În art. 1717 prima frază reglementează exonerarea vânzătorului de garanția pentru buna funcționare, iar în a doua frază se reglementează comportamentul cumpărătorului. Toate condițiile de tehnică redacțională erau întrunite pentru a desprinde un alin. (2) din alin. (1). Situația similară se regăsește în art. 1718 în alin. (1).

(3) Cauza obligației și cauza contractului sunt concepte distincte, dar textele art. 1235-1239 NCC nu reflectă cu claritate această distincție, astfel încât în loc să ajute la înțelegerea conceptului „cauză” generează mai degrabă o confuzie și ne vine greu să credem că autorii textelor au răspuns afirmației autorului britanic Francis Hargrave: „Juristul care scrie atât de clar încât să fie inteligibil este un dușman al profesiei sale.”

(4) Orice drept, dar nu toate drepturile

Printre argumentele proprunerilor de modificare a Legii nr. 287/2009, invocate de autorii proiectului Legii nr. 71/2011, care se raportează la Cartea a V-a, vom găsi, într-un segment limitat, următoarea structură:
– de patru ori s-a invocat argumentul „acuratețe juridică” (art. 1166, 1202, 1217, 1254);
– de două ori s-a invocat argumentul „rigoare juridică” (art. 1550, 1578);
– o dată s-a invocat „acuratețea terminologică” (art. 1557);
– de trei ori s-a invocat „rigoarea terminologică” (art. 2193, 2196, 2198).

Cu toate acestea, cernerea inconsecvențelor și a neacurateței nu a putut fi perfectă. Un exemplu concludent îl oferă textele privind obiectul vânzării.

Astfel, pentru a defini vânzarea prin obiectul ei se utilizează două alineate ale art. 1650. În primul se menționează drept obiect „proprietatea unui bun”, iar în al doilea alineat se adaugă, ca alternative: „un dezmembrământ al dreptului de proprietate” sau „orice alt drept”.

Credem că atât acuratețea juridică, cât și rigoarea juridică, dar mai ales acuratețea terminologică și rigoarea terminologică ar fi impus reducerea expresiei la „orice drept” în locul celor trei sintagme care până la urmă se contopesc în cea de-a treia.

Din nefericire nici articolele următoare nu se prezintă mai onorabil la examenul acurateței și rigorii.

După ce art. 1650 ne spune că vânzarea are ca obiect orice drept, textul paragrafului 3 din secțiunea 1 a primului capitol din Titlul IX ne informează că obiectul vânzării nu este cel pe care îl declară art. 1650, ci „bunurile ce pot fi vândute”. Rigoarea impunea consecvență față de expresia „orice drept”. Contrar așteptărilor, și articolele care urmează (art. 1657-1659) utilizează tot substantivul „bunurile” în locul substantivului „drepturile”.

Ne onorează astfel ideea consolatoare că rigoarea și acuratețea rămân în ochiul cititorului acolo unde legiuitorul a avut scăpări inerente unei opere atât de complexe și vaste.

(5) Iarăși nu toate drepturile

Deși art. 1650 ne asigură că orice drept poate fi vândut, în cazul uzului și abitației, art. 749 și art. 750 se declară drepturi incesibile, deși recunosc că sunt dezmembrăminte ale dreptului de proprietate. După art. 1650, ele ar putea forma obiectul vânzării, în calitatea lor de dezmembrăminte ale dreptului de proprietate, dar art. 752 ne avertizează că cele două drepturi, uzul și abitația nu pot fi cedate, iar bunurile care fac obiectul lor nu pot fi nici închiriate, nici arendate.

Așadar, suntem în fața unei dileme: ori greșește art. 1650 alin. (2) pentru că lipsește precizarea: „cu excepția uzului și abitației” ori este absentă o formulă uzuală, cu care multe lucruri se rezolvă eschivându-le: „dacă legea nu prevede altfel”.

(6) „Și totuși privată”

În Titlul II din Cartea a III-a „Despre bunuri” este enunțată „proprietatea privată”. Primul capitol din titlul II, „Dispoziții generale”, frapează prin două articole, 555 și 556, primul referindu-se la conținutul dreptului de proprietate privată și celălalt la limitele exercitării dreptului de proprietate privată.

Este inutilă adăugirea sintagmei „proprietate privată” în titlul celor două articole cât timp figurează în titlul mai cuprinzător, Titlul II, ca și în titlul secțiunii 1 în care se află cele două article.

Aparent, articolul 557 se conformează acestei observații și este formulat astfel: „Dobândirea dreptului de propritate”, de această dată fără precizarea formei „privată”. În spiritul acurateței juridice se naște întrebarea dacă omisiunea are ca scop să explice aplicabilitatea art. 557 ambelor forme de proprietate, atât proprietatea privată, cât și cea publică sau omisiunea este o simplă scăpare. Dacă avem în vedere art. 562 din al cărui titlu lipsește mențiunea privată, observăm că formularea titlurilor articoleleor nu dă dovadă de consecvență, deoarece adjectivul privată, absent în titlu este prezent în textul alin. (1) al art. 562.

Tot apropo de acuratețea juridică, textului art. 557 i se poate reproșa omisiunea unui mod de dobândire a dreptului de proprietate, partajul prin atribuirea bunului în proprietatea exclusivă a unuia dintre coindivizari (art. 676 alin. (2) lit.a), art. 680-683 NCC).

(7) Este bătătoare la ochi eroarea din același articol privind enumerarea tradițiunii ca mod de dobândire a dreptului de proprietate privată. Aparența este într-adevăr aceasta, dar este înșelătoare. Dobândirea dreptului de proprietate asupra acțiunilor la purtător din capitalul societăților comerciale și a altor titluri de credit la purtător se face tot prin convenție, urmată sau însoțită de predare, adică tradițiune, înmânare. Așadar, tradițiunea este un mod de executare a convenției și nu însuși modul de dobândire a dreptului de proprietate.

(8) Accesiunea imobiliară artificială ca fapt se transformă în drept prin înscriere în cartea funciară, după cum rezultă din textul art. 581. Formula întrebuințată în art. 581 lit. a) „să ceară instanței să dispună înscrierea sa (a proprietarului imobilului! – n.n.I.T.) în cartea funciară ca proprietar al lucrării ….” este complet eronată și dovedește necunoașterea cărții funciare. Nu înscrierea sa ca proprietar se va efectua, pentru că el este deja înscris ca atare în foaia de proprietate B a cărții funciare, ci înscrierea lucrărilor în foaia de avere va fi modalitatea de apropriere.

(9) Consecvența terminologică îi obliga pe autorii proiectului codului să insereze substantivul „lucrările” în fraza finală din alin. (1) al art. 583 în locul „imobilului”, care ar putea și să nu mai existe.

Este evident că autorii textului nu s-au gândit la dispariția imobilului, ci la dispariția lucrărilor adăugite la imobil.

(10) Acuratețea a fost scăpată din vedere în formularea textului art. 703, care utilizează următorul text: „uzufructul este dreptul de a folosi bunul altei persoane”. O formulare riguros juridică ar fi fost următoarea: „bunul asupra căruia o altă persoană are un drept de proprietate”.

Reamintim că mențiunile de mai sus, de la punctele (1)-(10), sunt numai exemplificări și că, din nefericire, mai sunt numeroase alte scăpări similare.

III.  Concluzii

1. Includerea în Noul Cod civil a celei mai mari şi mai importante părţi din Codul comercial şi din legislaţia comercială care îl completează poate fi urmată, în mod logic şi necesar, de abrogarea a ceea ce a mai rămas din Codul comercial.

2. Această măsură nu va putea determina dispariţia disciplinei ştiinţifice de predare a ştiinţei dreptului comercial şi chiar a unora dintre compartimentele acesteia, cum ar fi: dreptul societăţilor comerciale, dreptul insolvenţei, dreptul bancar, dreptul transporturilor, dreptul cambial etc.

3. Exemplul francez confirmă această previziune. Există la ora actuală un număr impresionant de discipline juridice care se predau în universităţile franceze şi care au ca substanţă părţi din ramura de drept din care s-au desprins. Cităm ca exemple: dreptul informaţiei, dreptul întreprinderilor în dificultate, dreptul bunurilor, dreptul sănătăţii, dreptul asigurărilor, dreptul prejudiciului corporal, dreptul spitalicesc, dreptul internetului, dreptul farmaceutic, dreptul poliţiei, dreptul libertăţilor fundamentale, dreptul parlamentar, în total, peste 100 de publicaţii consacrate disciplinelor juridice și peste 100 de „coduri”. Există, însă, dreptul familiei, fără a exista codul familiei.

4. Criza dreptului comercial – fenomen eminamente românesc – este un efect secundar al replicilor seismice provocate de criza financiară mondială care a insuflat sentimentul decepției pentru că sistemul economic capitalist a fost incapabil să controleze criza?

prof. univ. dr. Ion TURCU


Aflaţi mai mult despre , , , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]




Au fost scrise până acum 4 de comentarii cu privire la articolul “Noul Cod civil. Pe cine incomodeaza existenta dreptului comercial?”

  1. Radu Rizoiu spune:

    In urma unui foarte erudit studiu, sunt formulate (din nou?) opinii extremiste… Nu cred ca cineva a dorit desfiintarea stiintei dreptului comercial. Nu cred ca legiuitorul si-ar fi propus vreodata un asemenea tel (iar daca ar fi facut-o, ar fi putut modifica Legea invatamantului pentru a renunta la autonomia universitara si a decreta cu litera de lege ca „de la data intrarii in vigoare a Noului cod civil, la facultatile de drept nu se va mai prinde in planul de invatamant disciplina drept comercial”).

    Din nou ne cramponam pe o autonomie autodobandita a dreptului comercial, cautam paiul din ochii „civilistilor” si uitam sa vedem barna din ochii nostri de „comercialisti”: si astazi (inainte de fatidica data de 1.10.2011) Codul de comerciu ne trimite tot la Codul civil [art. 1 alin.(2)]. Nu de putine ori, insa, cantonarea in sustinerea unei idei de autonomie exagerata a facut pe practicienii dreptului comercial sa uite ca trebuie sa mai citeasca si Codul civil… Acum este mult mai greu! Pentru a deslusi o institutie de drept (privat) va trebui sa citim toate dispozitiile privitoare la acea institutie: pur civile sau adresate (si) profesionistilor si sa oferim o solutie coerenta.

    Cat priveste normele de organizare judecatoreasca, ele nu trebuie sa impieteze asupra fondului dreptului. Eu inca ma intreb daca „rationamentul” juridic in urma caruia subrogatia asiguratorului in drepturile victimei unui accident de circulatie cauzat de doua persoane „civile” (necomercianti si neprofesionisti) poate schimba caracterul civil al acelui raport pentru simplul motiv ca asiguratorul este comerciant (?) are un alt raspuns decat acela de a trimite toate aceste pricini catre sectiile comerciale… Ca sa nu mai vorbim de nenumaratele declinatoare de comptetenta care nu faceau altceva decat sa intarzie judecarea pricinilor comerciale (socotite urgente de catre legiuitor).

    Cat priveste continutul noului drept al raporturilor dintre profesionisti, cred ca este util sa subliniem ca profesionistul nu este numai comerciantul (in stil caragialesc), ci mai mult decat atat: intra aici si profesiile liberale si chiar organizatiile non-profit. De ce nu ne putem bucura de extinderea obiectului de studiu al stiintei „dreptului raporturilor care implica profesionisti”? De ce incercam sa demonstram ca nu s-a schimbat nimic, in afara de terminologie?

    • Dl. Rizoiu, răspunsul la ultima dvs. întrebare este de domeniul evidenței: dacă vom convinge pe toată lumea că nu s-a schimbat nimic, vom putea să citim noile reglementări și să le interpretăm după principiile din vechea reglementare. Așadar, nu vom avea nevoie de prea mult efort sau muncă.

      Oricum, grija dl. profesor care transpare din articol nu este îndreptată spre dreptul comercial, ci spre păstrarea catedrelor de drept comercial.

    • vinicius spune:

      Stimate domn,

      Nu stiu de unde aveti dvs. „informatia” conform careia comercialistii nu citesc drept civil…
      Chiar daca aveti colegi de birou care prezinta aceste „carente”, nu este corect sa faceti presupuneri generaliste.
      Oricum, fara a mai dezbate aceasta tema ridicola, „argumentul” de mai sus nu cadreaza cu imaginea pe care unii o aveau despre dvs.
      De altfel, nici lipsa de respect la adresa prof. Turcu si a altor comercialisti (care transpare din comentariu) nu reprezinta o atitudine potrivita din partea dvs. si sper ca veti proceda la corijarea sa.

      • Radu Rizoiu spune:

        Stimate domn (?) vinicius,

        Nu stiu ce imagine aveau unii sau altii despre mine, dar cei care ma cunosc stiu ca nu imi place sa ma ascund dupa deget. Prin urmare, daca doresc sa spun ceva, o spun fara ascunzisuri. Asadar, nu stiu de unde „transpare” o lipsa de respect la adresa Profesorului turcu, dar daca asa este, aveti dreptate: trebuie sa imi cer scuze. Va rog sa ma iertati Domnule Profesor Turcu, nu am avut de gand sa va jignesc!

        Apropo de teme ridicole insa, eu am dorit tocmai sa imi exprim opinia ca toata aceasta furtuna intr-un pahar cu apa legata de „disparitia” dreptului comercial evita sa ofere un rapuns la intrebarea: „ce se va intampla de la 1.10.2011 cu raporturile in care sunt implicati profesionisti”.

        Eu am incercat sa lansez o dezbatere cu aceasta tema, dar ea nu si-a gasit ecou si am ajuns la concluzia ca este o problema minora, oricum mult mai putin importanta decat aceea de a sti daca avem monism sau dualism…

        Asadar, stimati „comercialisti”, stimati „civilisti”, stimati specialisti ai dreptului privat, IMI CER SCUZE DACA AM ADUS ATINGERE ONOAREI VREUNUIA DINTRE DUMNEAVOASTRA! Dar haideti sa incercam sa dezbatem teme de importanta reala pentru practicieni si sa vedem ce aduce nou Noul Cod civil, pentru ca mie mi se pare ca deschide poarta catre o lume vasta in care profesionistii se intalnesc cu profesionistii (B2B), dar si cu neprofesionistii (B2C) mai des decat neprofesionistii evita contactul cu profesionistii (C2C).

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.