Evolutia reglementarii insolventei pe plan international

I. Aspecte introductive

Falimentul reprezintă o procedură de executare silită unitară, colectivă, egalitară şi concursuală a întregului patrimoniu al comerciantului (persoană fizică sau juridică) ce a încetat plăţile pentru obligaţiile sale comerciale.

Au fost formulate două teorii cu privire la faliment: teoria universalităţii şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului.

Teoria universalităţii (unităţii) falimentului este acceptată de către majoritatea legislaţiilor. Tribunalul de la locul situării domiciliului/sediului debitorului are competenţa exclusivă de a pronunţa falimentul acestuia, faliment ce se referă la ansamblul patrimoniului debitorului şi produce efect extrateritorial (caracter universal).

Teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentului susţine că un comerciant poate fi declarat în faliment în toate ţările în care comerciantul posedă un stabiliment secundar, o sucursală sau chiar unele elemente de patrimoniu, procedura fiind reglementată de legea judecătorului sesizat (lex fori), a cărei aplicare este teritorială. Ca urmare, fiecare faliment este supus legii locale şi are o aplicaţie teritorială în statul în care s-a pronunţat hotărârea de deschidere a procedurii. Efectele falimentului se limitează la fracţiunea de patrimoniu aflată pe teritoriul statului în care acesta a fost declarat.

Insolvenţa cunoaşte diferite forme procedurale, cu toate că pretutindeni în lume se referă la aceeaşi problemă de fond, şi anume intrarea debitorului în încetare de plăţi. Uniform Commercial Code în Statele Unite ale Americii prevede solvency proceeding, statuând cesiunea în beneficiul creditorilor, precum şi orice procedură care este menită să lichideze patrimoniul sau să clarifice situaţia persoanei respective. În sistemul juridic britanic (sistemul de common-law), sunt cuprinse reglementări care se referă la insolvenţă în Insolvency Act din 1986, prevăzându-se o procedură simplificată, in care bancherii care nu sunt plătiţi pot prelua, fără formalităţi şi fără întârziere, toate bunurile debitorului lor şi le pot vinde.  În sistemul de drept german, insolvenţa este reglementată în Codul Comercial, iar în sistemul juridic francez se aplică procedura de redresare şi lichidare judiciară care a luat în considerare, într-o măsură mai mare, ultimele evoluţii din acest domeniu. În Grecia există o instituţie specializată creată pentru gestionarea societăţilor aflate în dificultate, care elaborează un plan de redresare cu creditorii şi doar în ultimă instanţă recurg la procedura lichidării judiciare care se activează numai în cazul eşecului măsurilor preliminare şi încercărilor de redresare, în Belgia există instituţia concordatului preventiv care poate fi folosită şi deschisă înaintea procedurii propriu-zise şi în cadrul căreia creditorii joacă un rol preponderent. Numai în situaţia în care procedura concordatului preventiv eşuează, se trece la procedura insolvenţei.

În ţara noastră, insolvenţa este reglementată prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei[1].

Astfel, conform art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006, astfel cum a fost completat prin Legea nr. 277/2009, insolvenţa reprezintă acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile.

Politica judiciară a Uniunii Europene în ceea ce priveşte falimentul consacră un sistem procedural dualist, şi anume:
– o procedură principală, a cărei competenţă jurisdicţională revine tribunalului locului unde cel declarat în insolvenţă îşi are centrul intereselor sale principale;
– o procedură locală (secundară, subsidiară), a cărei competenţă revine tribunalului locului unde debitorul are sediul secundar sau bunuri.

Astfel, în dreptul comunitar, procedura principală este completată printr-o procedură locală, în timp ce aceasta din urmă, fiind bazată pe particularizare, îşi are fundamentul pe procedura principală. Cele două proceduri se află într-o operaţiune de coordonare prin armonizare legislativă.[2]

II. Evoluţia reglementării insolvenţei pe plan internaţional

O trăsătură definitorie a societăţii umane la începutul mileniului al III-lea o constituie şi globalizarea comerţului care şi-a depăşit frontierele naţionale, penetrând, sub stindardul maximizării profitului pe acele pieţe unde cererea de produse şi valori este remuneratorie.

Ca întotdeauna, expansiunea continuă a comerţului şi a investiţiilor pe plan internaţional se desfăşoară într-un ritm mult mai alert decât acela în care diverse legislaţii naţionale îşi adaptează propria legislaţie în scopul de a răspunde noilor situaţii de fapt.

Comunitatea internaţională desfăşoară o activitate susţinută de armonizare a reglementărilor naţionale ale insolvenţei comerciale, atât la nivelul statelor, al organizaţiilor interguvernamentale internaţionale, cât şi la nivelul organizaţiilor neguvernamentale internaţionale.

Pe plan internaţional, expansiunea comerţului şi a investiţiilor a impus o abordare globală a reglementărilor privind insolvenţa. Diversitatea sistemelor legislative naţionale a determinat utilizarea unor tehnici şi instrumente variate.

În prezent, insolvenţa comercială generează efecte la nivel internaţional, care necesită reglementări adecvate, întrucât aria geografică a activităţii comercianţilor implicaţi depăşeşte graniţele naţionale.

Activitatea de armonizare în materia insolvenţei se concretizează prin încheierea de convenţii internaţionale, prin adoptarea de regulamente ori prin elaborarea unor legi interne care transpun acte internaţionale. Insolvenţa pe plan internaţional este reglementată prin numeroase convenţii internaţionale. De altfel, embrionul uniformizării internaţionale în materie este reprezentat de convenţiile de recunoaştere reciprocă a procedurilor de faliment deschise în fiecare ţară.

1. Tratatele de la Montevideo din 1889 şi 1940

În Tratatul privind dreptul internaţional privat încheiat la Montevideo între patru state latino-americane în anul 1889 se află primele reglementări cu vocaţie internaţională ce vizau insolvenţa transfrontalieră. Prin Tratatul de la Montevideo din 1889 este reglementată lichidarea averii debitorului care se află în încetare de plăţi. Conform tratatului, instanţa competentă în administrarea procedurii este instanţa de la sediul debitorului. [3]

În cazul în care debitorul îşi desfăşoară activitatea comercială şi pe teritoriul altor state şi, prin urmare, are sedii comerciale şi în alte state, procedura poate fi declanşată în oricare dintre state.

În anul 1940, tot la Montevideo, se încheie încă un Tratat privind dreptul internaţional privat. Acest tratat se încheie între trei state latino-americane (dintre care statul Uruguay semnase şi tratatul din 1889). Pe lângă prevederile din înţelegerea anterioară, acest al doilea tratat se referă şi la redresare, suspendarea plăţilor, precum şi procedurile similare.

Potrivit ambelor tratate (atât celui din 1889, cât şi celui din 1940), administratorul falimentului are autoritate în toate statele contractante. Creditorii debitorului străin pot deschide, în propriul stat, proceduri separate împotriva debitorului, urmărind lichidarea bunurilor acestuia aflate pe teritoriul acelui stat. Prin urmare, este competentă instanţa oricăruia dintre statele pe teritoriul căruia debitorul deţine bunuri.

Creditorii trebuie să respecte garanţiile reale ce au fost constituite, înainte de deschiderea procedurii,  asupra debitorului de creditorii domiciliaţi în statele contractante. Autoritatea administratorului falimentului este recunoscută în toate statele contractante, ceea ce permite acestuia să solicite dispunerea unor măsuri asiguratorii în oricare dintre statele contractante în care debitorul deţine bunuri.

Aşadar, concepţia celor două tratate la care am făcut referire (adoptate în 1889 şi 1940) tinde către o teritorialitate atenuată.

2. Convenţia de la Havana din 1928

Convenţia de la Havana (cunoscută şi sub denumirea de Codul Bustamante) a fost adoptată la Havana în data de 13 februarie 1928 de un număr de 15 state latino-americane. Această convenţie, având un caracter doctrinar, a preluat, în privinţa competenţei teritoriale, dispoziţiile Tratatului de la Montevideo din anul 1889.

Codul Bustamante stabileşte că domiciliul civil sau comercial al debitorului este criteriul de competenţă în vederea deschiderii procedurii falimentului.

Potrivit art. 414, ,,dacă persoana în deconfitură sau în faliment nu are decât un domiciliu civil sau comercial, nu poate exista decât o singură procedură de insolvabilitate, de faliment, o singură suspendare a plăţilor sau un singur concordat pentru tot activul şi pasivul său în statele contractante.”

Conform art. 415 din Convenţia de la Havana din 1928, dacă, din contră ,,o persoană sau societate are, în mai mult de unul din statele contractante diverse stabilimente comerciale complet separate din punct de vedere economic, pot exista atâtea proceduri de faliment câte stabilimente comerciale.”

Convenţia de la Havana reglementează, pe lângă aceste prevederi, recunoaşterea hotărârilor privind reorganizarea şi lichidarea averii debitorului, puterile conferite administratorului ce a fost numit de instanţa competentă şi hotărârile referitoare la desfiinţarea ori modificarea transferurilor patrimoniale efectuate în perioada suspectă, cu prejudicierea creditorilor.

3. Convenţia statelor nordice din 1933

Statele nordice din Europa, mai precis Danemarca, Finlanda, Islanda, Norvegia şi Suedia, au încheiat, sub auspiciile Consiliului Nordului şi în cadrul Uniunii scandinave de drept internaţional privat, Convenţia statelor nordice la data de 7 noiembrie 1933. Această convenţie consacră teoria unităţii şi universalităţii falimentului.[4]

Competenţa deschiderii procedurii aparţine instanţei de la sediul/domici­liul debitorului.

Convenţia statelor nordice permite ca procedurile de faliment care au fost deschise în statul unde îşi are sediul debitorul ori îşi are domiciliul să fie recunoscute în celelalte state contractante.

Potrivit convenţiei, toate bunurile din patrimoniul debitorului, indiferent de statul în care sunt situate, constituie masa pasivă a falimentului, care va fi administrată potrivit legii statului unde a fost declanşată procedura. Privilegiile sau garanţiile reale care afectează aceste bunuri vor fi totuşi guvernate de legea statului în care sunt situate bunurile.

Convenţia statelor nordice mai cuprinde prevederi privind publicitatea procedurilor de faliment în statele contractante în care debitorul deţine bunuri, dispunerea măsurilor asiguratorii, asistenţa judiciară şi recunoaşterea hotărârilor între statele contractante.[5]

4. Legea model elaborată de Asociaţia Internaţională a Baroului privind cooperarea în materia insolvenţei transfrontaliere (Model International Insolvency Cooperation Act – MIICA)

În anul 1989, Asociaţia internaţională a Baroului a propus comunităţii mondiale o Lege model privind cooperarea în materia insolvenţei transfrontaliere.

Acest document evidenţiază din nou teoria unităţii si universalităţii falimentului şi propune administrarea procedurii judiciare şi a averii debitorului sub o singură jurisdicţie, indiferent de statul unde se găsesc bunurile.

De asemenea, aceasta lege model mai conţine dispoziţii referitoare la asistenţa judiciară ce trebuie acordată administratorului falimentului. Se prevede astfel obligativitatea punerii la dispoziţia administratorului străin a bunurilor aparţinând debitorului insolvabil iar, pe de altă parte se prevede suspendarea oricărei acţiuni intentată de creditori contra debitorului, precum şi punerea la dispoziţia administratorului a oricăror probe privind falimentul debitorului şi, nu în cele din urmă, recunoaşterea şi executarea hotarârilor judecătoreşti privind falimentul şi oferirea oricărei măsuri adecvate de asistenţă.

În cazul în care asistenţa judiciară nu este acordată, Legea model prevede posibilitatea introducerii de către administrator a unei proceduri de faliment în statul în care i-a refuzat această asistenţă.[6]

5. Convenţia de la Istanbul din 1990

Unele state membre ale Consiliului Europei au încheiat în 1990, la Istanbul, Convenţia Europeană privind anumite aspecte internaţionale ale falimentului. Această convenţie nu a intrat în vigoare, deoarece, după adoptarea ei, în iunie 1990, a fost semnată de şapte state (Franţa, Germania, Italia, Luxemburg, Grecia, Turcia şi Cipru) şi ratificată de un singur stat (Cipru), în timp ce, pentru intrarea ei în vigoare, sunt necesare trei ratificări.

Convenţia cuprinde, după cum se arată în Raportul său explicativ, reguli în materie de faliment, prezentând unele aspecte internaţionale în considerarea situării bunurilor debitorului sau dispersării creanţelor acestora în diferite state.

Principiul de bază al Convenţiei este acela potrivit căruia competenţa de a deschide procedura falimentului aparţine instanţei de la principalul sediu comercial (centru de interes) al debitorului, care este prezumat a fi, până la proba contrară, sediul social al debitorului (art. 4). Aceasta este o prezumţie relativă (juris tantum), fiind susceptibilă de proba contrară. Este, de exemplu, cazul în care se probează că deciziile sunt luate într-un alt loc.

Art. 4 cuprinde însă şi ceea ce Convenţia numeşte reguli de competenţă internaţională indirectă în raporturile internaţionale pentru jurisdicţiile şi autorităţile competente.

Astfel, paragraful 2 reţine competenţa jurisdicţiei sau autorităţii statului parte la Convenţie în care debitorul are un stabiliment (un sediu) în două cazuri:
– primul caz este acela în care debitorul nu are centrul principalelor interese pe teritoriul unui stat contractant, dar are pe teritoriul unui astfel de stat un sediu.
– al doilea caz este de natură diferită, pentru că el depinde de sistemul juridic al statului contractant în care debitorul are centrul principalelor interese. Dacă, potrivit sistemului legislativ al acestui stat, falimentul debitorului nu poate fi pronunţat în considerarea calităţii acestuia (comerciant, mic întreprinzător, meşteşugar, agricultor etc.), devin competente jurisdicţia sau autoritatea statului parte la Convenţie în care debitorul are un stabiliment.

Dacă intervine un conflict de competenţă, prioritate va avea jurisdicţia care a deschis cea dintâi procedura.

Principalele probleme pe care este structurată Convenţia se referă la atribuţiile sindicului, falimentele secundare şi drepturile creditorilor.

Numirea sindicului este urmată de măsuri de publicitate, în modalităţile stabilite de către legislaţia fiecărui stat membru. Puterile sindicului vor putea fi exercitate după o perioadă de 2 luni de la publicarea actului de numire (art. 11).

În exercitarea atribuţiilor sale, sindicul poate îndeplini orice acte de administrare, de gestiune şi de dispoziţie asupra bunurilor debitorului, inclusiv deplasarea lor în afara teritoriului statului în care sunt situate (art. 10). Plăţile sau remiterile de bunuri făcute cu bună-credinţă sindicului sunt liberatorii (art. 13).

Falimentele secundare pot fi deschise în statele membre pe teritoriul cărora este situat un sediu al debitorului sau bunurile acestuia. Deschiderea procedurii secundare[7] poate fi solicitată de sindicul din procedura principală[8] sau de orice altă persoană ori organ abilitat să ceară deschiderea procedurii falimentului.

Falimentul secundar este guvernat de legea statului pe teritoriul căruia s-a deschis (art. 19).

Sindicii procedurii principale şi cei ai procedurii secundare trebuie să comunice fără întârziere între ei orice informaţie ce poate fi utilă, şi, mai ales, orice măsură ce urmăreşte încetarea procedurii (art. 25).

De altfel, procedura secundară poate înceta numai cu avizul sindicului din procedura principală, care trebuie dat într-un termen rezonabil (art. 26).

Dispoziţiile referitoare la informarea creditorilor şi înregistrarea creanţelor lor sunt aplicabile tuturor procedurilor de insolvenţă, chiar dacă nu presupun desesizarea debitorului. Toţi creditorii cunoscuţi rezidenţi într-un alt stat decât acela în care s-a deschis procedura, trebuie să fie informaţi individual. Ei vor prezenta creanţele sindicului sau autorităţii competente din acel stat (art. 31).

6. Legea model UNCITRAL din 1997

Spre deosebire de convenţiile internaţionale care, odată adoptate şi/sau ratificate, dobândesc forţă obligatorie şi devin o componentă a sistemului legislativ naţional, legile model constituie un text legislativ care este recomandat statelor pentru a fost adoptat în sistemul naţional o lege proprie.

Legea model este astfel concepută astfel încât să pună la îndemâna statelor care o adoptă un instrument modern de abordare a situaţiilor de insolvenţă transfrontalieră. Aceste situaţii includ, de regulă, cazuri în care bunurile din averea debitorului sunt amplasate pe teritoriul mai multor state sau cazuri în care unii dintre debitori sau creditori nu aparţin statului în care se desfăşoară procedura.[9]

Organism subsidiar al Organizaţiei Naţiunilor Unite, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNCITRAL) elaborează texte cu caracter legislativ în scopul de a ajuta statele membre să-şi modernizeze dreptul comercial şi texte cu caracter nelegislativ destinate să faciliteze negocierile între părţile unei tranzacţii comerciale.

Preocupările Comisiei au început să se concretizeze în 1992, în scopul adoptării unei Legi model.

Necesitatea, pentru comunitatea comercială internaţională, de a exista un cadru formal pentru rezolvarea uniformă a cazurilor de insolvenţă transfrontalieră a condus la elaborarea documentului ,,Lege model privind insolvenţa transfrontalieră”.

La data de 30 mai 1997 la cea de-a 30-a sesiune a UNCITRAL (Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional) a fost adoptată Legea model privind insolvenţa transfrontalieră, o finalizare a unor eforturi susţinute de a da o reglementare unitară şi modernă a falimentului care depăşeşte frontierele unui stat.

Rezoluţia 52/158 a Adunării Generale din 15 decembrie 1997 exprimă raţiunile care au condus la un astfel de demers şi anume:
– o asemenea Lege model era necesară ca urmare a expansiunii comerţului şi a investiţiilor internaţionale, atât întreprinderile cât şi comercianţii persoane fizice dispun tot mai adesea de bunuri în mai mult de un stat;
– prin această Lege model se statuează ca atunci când un debitor dispunând de bunuri în mai mult de un stat face obiectul unei proceduri de insolvabilitate, cooperarea şi coordonarea internaţională în materie de supraveghere şi administrare a bunurilor şi afacerilor sale devine tot mai adesea o necesitate imperioasă. Lipsa de coordonare şi cooperare internaţională în cazurile de insolvabilitate internaţională diminuează şansele de redresare economică a societăţilor comerciale care ar putea totuşi fi reorganizate din punct de vedere judiciar, dar şi îngreunează procedura de declanşare a falimentului.

Pe de altă parte, o legislaţie armonioasă şi coerentă în această materie se impunea şi pentru a accelera schimburile comerciale de mărfuri şi servicii internaţionale prin eliminarea comercianţilor care erau o frână în dezvoltarea acestor relaţii prin blocarea sumelor de bani datorate creditorilor.

Legea model a fost adoptată ca document oficial al ONU. Acest document poate fi adoptat de către orice stat, nu numai de statele membre ale Uniunii Europene sau Consiliului Europei şi fără ca statul să aştepte o măsură similară în alte state. Documentul arată că dispoziţiile tratatelor internaţionale la care statul este parte prevalează, în caz de conflict, faţă de dispoziţiile legii în cauză. Totodată, documentul urmăreşte o armonizare a legislaţiei statelor semnatare, precum şi a procedurilor aplicabile.

Legea model nu a pus în centrul preocupărilor sale unificarea regulilor de drept substanţial şi procedural ci a căutat o cale de mijloc între legislaţiile naţionale în materie astfel încât să confere posibilitatea procedurii de faliment atunci când aceasta este deschisă într-un stat în timp ce o parte din bunurile comerciantului se găsesc pe teritoriul altor state ori creditorii străini aparţin jurisdicţiei statului în care acesta a fost deschis.[10]

S-a optat pentru această formă juridică întrucât o Lege model poate fi inclusă cu uşurinţă într-un sistem naţional de drept fiind de fapt un procedeu modern de armonizare a reglementărilor juridice naţionale cu modelele în materie existente pe plan internaţional.

Între o Lege model şi o convenţie internaţională există anumite distincţii care constituie o serie de avantaje în favoarea Legii model şi anume:
– convenţiile internaţionale pentru a dobândi o forţă obligatorie trebuie să fie adoptate şi/sau ratificate de către statele respective pe când Legea model nu impune aceste cerinţe, ea având valoare de recomandare ori de orientare;
– o dată adoptată sau ratificată, o convenţie internaţională se impune notificarea acestei activităţi Secretariatului General al ONU ca şi celorlalte state care au adoptat-o lucru care nu este necesar în cazul Legilor model;
– posibilităţi de modificare a convenţiilor internaţionale de către statele semnatare sunt mai restrânse, în vreme ce o Lege model poate fi modificată în tot sau în parte în raport de interesul naţional;
– dacă pentru intrarea în vigoare a unei convenţii internaţionale este necesară semnarea ei de către un anumit număr de state urmată de ratificare şi notificarea acestei activităţi, pentru Legea model nu trebuie efectuată notificarea, ea intrând în vigoare în funcţie de cerinţele legislaţiei naţionale a fiecărui stat;
– Legea model are un caracter suplu, în sensul că ea poate fi modificată în textul său înainte de încorporarea în dreptul naţional pentru a fi cât mai concordantă cu sistemul procedural şi judiciar naţional, supleţe care o avantajează net faţă de o convenţie internaţională a cărei modificare este interzisă, cu excepţia unor rezerve.

Domeniul de aplicare al Legii model îl constituie următoarele situaţii:
– o instanţă străină sau un reprezentant străin solicită asistenţă în statul care a adoptat Legea model în legătură cu o procedură care se desfăşoară în străinătate;
– se solicită asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfăşoară în statul care a adoptat Legea model;
– desfăşurarea concomitentă a unei proceduri declanşată într-un stat străin şi o procedură declanşată în statul care a adoptat Legea model;
– creditorii străini sau alte persoane interesate străine au interesul de a solicita sau de a participa la o procedură desfăşurată potrivit legilor statului care a adoptat Legea model.

Legea model consacră principiul supremaţiei convenţiilor internaţionale la care un stat este parte asupra legislaţiei interne cum de altfel dispune şi art. 10 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de Drept internaţional privat.

În acest sens, art. 3 din legea model privind falimentul transfrontalier, dispune că atunci când prevederile ei sunt în contradicţie cu documentele internaţionale la care statul care a adoptat-o este parte, se vor aplica dispoziţiile tratatelor sau convenţiilor internaţionale respective.

Prin art. 8, Legea model prevede că în interpretarea legii trebuie să se ţină cont de caracterul şi originea ei internaţională ca şi de necesitatea promovării uniformităţii de aplicare a dispoziţiilor legii şi de respectarea bunei-cuviinţe.

Pentru a asigura o armonizare a Legii model, secretarul Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional (UNCITRAL) publică periodic sumarul deciziilor judiciare care interpretează convenţiile şi legile tip care pot fi consultate de oricine este interesat.

Conform art. 5 din Legea model UNCITRAL, reprezentantul statului care adoptă Legea model este abilitat să acţioneze într-un stat străin, ca reprezentant al procedurii deschise în primul stat, în condiţiile stabilite de legea străină aplicabilă.

Potrivit art. 2 lit. d din Legea model, prin reprezentant străin se înţelege acea persoană fizică sau juridică împuternicită, chiar şi provizoriu, într-o procedură desfăşurată în străinătate, să administreze organizarea sau lichidarea afacerilor ori averii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al acelei proceduri.

Potrivit Legii model, reprezentantul statului străin are drept de acces în mod direct la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model. Această calitate şi drept procesual, presupune dobândirea de către reprezentantul străin, a calităţii procesuale active pentru:
– a introduce o cerere de deschidere a procedurii în conformitate cu dispoziţiile legii statului care a adoptat Legea model în măsura în care toate celelalte dispoziţii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit acestei legi;
– a participa în cadrul unei proceduri care a fost deja deschisă împotriva debitorului, potrivit legislaţiei statului care a adoptat Legea model, dar numai din momentul recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă;
– a formula în faţa instanţei competente din statul care a adoptat legea model o cerere de recunoaştere a procedurii străine în care acesta a fost desemnat;
– a solicita instanţei să încuviinţeze la dat formulării cererii de recunoaşterii a procedurii străine sau în cursul soluţionării acesteia precum şi ulterior recunoaşterii procedurii străine principale, măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor;
– a formula acele acţiuni de anulare a actelor juridice încheiate de debitor în dauna creditorilor săi cu care este împuternicit reprezentantul unei proceduri în condiţiile stabilite de legea statului care a adoptat Legea model dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine şi numai pentru bunuri care, potrivit statului care a adoptat Legea model, sunt susceptibile a fi administrate în procedura străină secundară, dacă este vorba de reprezentantul unei proceduri străine secundare;
– a interveni în cadrul oricărei proceduri în  care debitorul are calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de legea statului care a adoptat Legea model, dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine.

Numeroase legi naţionale nu prevăd calitatea procesuală a reprezentantului unei proceduri străine pentru a cere deschiderea unei proceduri de insolvabilitate. Art.11 din Legea model garantează această calitate, indiferent de felul procedurii pe care această persoană o reprezintă: principală sau secundară şi fără ca el să fie nevoit să ceară în prealabil recunoaşterea procedurii. Obligaţia de a satisface celelalte condiţii de deschidere a unei proceduri prevăzute de legea statului care a adoptat Legea model constituie o garanţie suficientă împotriva cererilor abuzive.

Dacă însă reprezentantul străin urmăreşte să participe la o procedură deja deschisă în statul care a adoptat Legea model, este necesar ca mai întâi să fie recunoscută procedura străină.

Acţiunea formulată de reprezentantul străin în faţa instanţelor statului care a adoptat Legea model nu va conduce la extinderea competenţei acestor instanţe asupra acestui reprezentant, a bunurilor debitorului şi a activităţii sale externe decât pentru soluţionarea capetelor acţiunii formulate, fără a viza alte scopuri (art.10).

Art.10 constituie o clauză de salvgardare ce urmăreşte să confere reprezentantului străin certitudinea că formularea unei astfel de cereri nu va însemna o imixtiune neavenită în procedura străină a instanţei statului care a adoptat Legea model. Ea are ca obiect să-l protejeze pe acesta pentru nu-l descuraja să se adreseze tribunalului. Cu toate acestea, limitarea competenţei asupra reprezentantului străin, prevăzută de acest text, nu este absolută, ea protejează pe reprezentantul străin împotriva unei extinderi a competenţei acestor instanţe asupra ansamblului bunurilor şi activităţilor debitorului. Însă, alte criterii de competenţă nu sunt afectate. Spre exemplu, un act delictual al reprezentantului străin ar putea constitui un motiv de declarare a competenţei acestor instanţe.

Accesul direct al reprezentanţilor străini la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model facilitează celeritarea procedurii şi cooperarea dintre entităţile şi persoanele implicate în procedură, evitând recurgerea la mecanisme procedurale complicate, cum ar fi comisiile rogatorii, oficiile diplomatice sau consulare.

Accesul creditorilor la procedura deschisă în statul care a adoptat Legea model este reglementat separat, aceştia fiind persoane obligatoriu diferite de reprezentanţii străini.

În ceea ce priveşte participarea creditorilor străini în cadrul procedurii deschise potrivit legii statului care a adoptat Legea model, principiul este cel

al aplicării regimului naţional, ceea ce înseamnă că aceştia se bucură de aceleaşi drepturi referitoare la deschiderea şi participarea în cadrul procedurii, ca şi creditorii statului care a adoptat Legea model.

Legea model, în art. 2 lit. a defineşte procedura străină ca fiind acea procedură colectivă desfăşurată într-un stat străin, potrivit condiţiilor legii străine care reglementează tratamentul insolvenţei, procedură în care bunurile din averea debitorului sunt supuse controlului unei instanţe judecătoreşti străine, în scopul reorganizării sau lichidării.

În lumina Legii model privind insolvenţa transfrontalieră, recunoaşterea unei proceduri înseamnă a se admite pe teritoriul unui stat autoritatea unei hotărâri străine şi efectele juridice pe care aceasta le are potrivit legii statului în care a fost luată.

Legea model reglementează doar acele situaţii în care reprezentantul străin urmăreşte recunoaşterea unei proceduri străine pe teritoriul statului care a adoptat Legea model.

Recunoaşterea în străinătate a unei proceduri naţionale deschise în statul care a adoptat Legea model, va fi supusă tratatelor internaţionale încheiate de acel stat fie prevederilor Legii model, eventual adoptate de către statul străin, fie principiului reciprocităţii de tratament juridic.

În conformitate cu dispoziţiile art. 16 din Legea model, procedura străină va fi recunoscută în statul care a adoptat Legea model în situaţia în care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:
– procedura străină este acea procedură prevăzută la art. 2 lit. a adică este o procedură colectivă, judiciară sau administrativă, derulată în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin inclusiv procedura provizorie în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului ori supravegherii unei instanţe străine în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor
– reprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 2 lit. d, persoană fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine
– cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile de formă stabilite de art, 15 al. 2 din Legea model.

Potrivit acestui text, cererea de recunoaştere va fi însoţită de unul dintre următoarele documente:
– o copie certificată a hotărârii de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin;
– un certificat emis de tribunalul străin care să ateste existenţa unei proceduri străine şi desemnarea reprezentantului străin;
– în lipsa mijloacelor de probă menţionate la lit. a) şi b), orice altă dovadă de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a reprezentantului străin, admisibilă de către instanţă.

În cazul în care consideră necesar, instanţa va putea solicita traducerea în limba oficială a statului în care se solicită recunoaşterea a documentelor furnizate în scopul susţinerii cererii de recunoaştere.

Statul care a adoptat Legea model poate refuza recunoaşterea unei proceduri străine în situaţia în care aceasta încalcă în mod manifest dispoziţiile de ordine publică ale acestui stat.

În concepţia Legii model, recunoaşterea procedurii străine nu conduce la extinderea, pe teritoriul statului care a adoptat-o a efectelor procedurii străine, astfel cum sunt acestea reglementate de legea străină, ci la producerea efectelor prevăzute de legea statului care a adoptat Legea model.

Legea model nu reglementează procedura de soluţionare a cererii de recunoaştere, aceasta urmând a fi supusă normelor care reglementează, în statul care a adoptat Legea model, recunoaşterea procedurilor sau hotărârilor străine.

Pe durata soluţionării cererii de recunoaştere, la solicitarea reprezentantului străin, instanţa va putea încuviinţa o serie de măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt de extremă necesitate pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor:
– suspendarea actelor, a operaţiunilor şi a oricăror alte măsuri de executare individuală asupra bunurilor debitorului;
– însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane desemnate de instanţă cu administrarea, conservarea ori valorificarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului situate în statul care a adoptat Legea model, care, prin natura lor sau din alte cauze, sunt perisabile, supuse deteriorării sau devalorizării ori periclitate în orice alt mod;
– suspendarea exerciţiului dreptului de a înstrăina, greva sau dispune în orice alt mod de bunurile debitorului;
– administrarea de probe referitoare la bunurile, actele juridice, drepturile sau obligaţiile debitorului, precum şi asigurarea dovezilor şi constatarea unei stări de fapt prin executor judecătoresc;
– aprobarea oricărei alte măsuri care poate fi îndeplinită de reprezentantul român, în condiţiile stabilite de legea statului care a adoptat Legea model.

Instanţa va putea refuza încuviinţarea acestor măsuri dacă aceasta ar împiedica desfăşurarea în bune condiţii a unei proceduri străine principale.

Recunoaşterea unei proceduri străine, ca şi încuviinţarea oricărei alte măsuri prevăzute de Legea model va putea fi refuzată de statul care a adoptat-o în situaţia în care acea măsură încalcă în mod manifest dispoziţiile de ordine publică ale acelui stat (art.6).

Cooperarea între diversele entităţi şi persoane implicate în procedură, atât în statul străin cât şi în statul care a adoptat Legea model, este esenţială pentru  a asigura un flux real de informaţii în cadrul procedurii, pentru a conferi eficienţa juridică demersurilor întreprinse în cadrul procedurii şi pentru a proteja în mod adecvat interesele tuturor persoanelor implicate în procedură. Scopul acestei cooperări în insolvenţa transfrontalieră este acela de a permite luarea celor mai bune decizii, care să conducă, de exemplu, la adoptarea celui mai bun plan de reorganizare sau la o lichidare eficientă, în sensul evitării dispersării bunurilor din averea debitorului şi a maximizării valorii acestora.

Art. 27 precizează, dar într-un mod exhaustiv, principalele forme de cooperare astfel încât cooperarea prevăzută de art. 25 şi 26 poate fi pusă în aplicare prin oricare mijloace adecvate, precum:
– desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei
– coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi activităţii debitorului
– aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor de coordonare a procedurilor
– coordonarea procedurilor concomitente privitoare la aceiaşi debitori.

Potrivit art.25, instanţa competentă din statul care a adoptat Legea model va coopera, în aspectele ce constituie obiectul Legii model, definite în art. 1 din lege, cu instanţele şi reprezentanţii străini “în orice măsură posibilă”. Legea model nu impune nici o limită acestei cooperări, ci pledează pentru o cooperare într-o măsură cât mai extinsă. Mai mult, Legea model impune un caracter obligatoriu acestei cooperări.

Art.27 precizează cu titlu exemplificativ principalele forme de cooperare. Potrivit acestui text, cooperarea prevăzută la art. 25 şi 26 va putea fi pusă în aplicare prin orice mijloace adecvate, precum:
a) desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei;
b) comunicarea de informaţii prin orice mijloace pe care instanţa le consideră adecvate;
c) coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi a activităţi debitorului;
d) aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor de coordonare a procedurilor;
e) coordonarea procedurilor concomitente, referitoare la acelaşi debitor.

Una dintre cele mai spinoase probleme în insolvenţa transfrontalieră o reprezintă existenţa simultană a unor proceduri care poartă asupra bunurilor aceluiaşi debitor, dar care desfăşoară în state diferite.

În conformitate cu prevederile art. 28 din Legea model, după recunoaşterea unei proceduri străine principale, deschiderea procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model împotriva aceluiaşi debitor se poate realiza în condiţiile prevăzute de aceasta lege doar daca debitorul are bunuri in acelaşi stat.

Articolul 29 reglementează coordonarea procedurii prevăzută de legea statului care a adoptat legea model şi a procedurii străine.

În situaţia în care o procedură străină şi procedura prevăzută de statul care a adoptat legea model se desfăşoară concomitent cu privire la acelaşi debitor se va proceda astfel:
a) atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este formulată ulterior deschiderii procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model :
– orice măsură cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul art.19 sau 21 va trebui sa fie compatibilă cu prevederile procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model.
– art. 20 nu se aplică în măsura în care procedura străina este recunoscută ca procedură străină principală;
b) atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este admisă ori numai formulată anterior deschiderii procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model :
– orice măsură cu executare vremelnică, încuviinţată în temeiul art. 19 sau 21 va fi reexaminată de instanţă care va dispune modificarea sau încetarea acesteia, dacă este incompatibilă cu dispoziţiile procedurii prevăzută de legea statului care a adoptat legea model;
– în măsura în care procedura străină este recunoscută ca procedură străină principală se va dispune, în conformitate cu prevederile art.20 alin 1, modificarea şi încetarea măsurilor de suspendare ori de oprire prevăzute la art. 20 alin 2 dacă sunt incompatibile cu desfăşurarea procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model;
c) atunci când se va decide asupra încuviinţării respectiv a modificării sau prelungirii duratei măsurilor cu executare vremelnică încuviinţate reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că, potrivit legii statului care a adoptat legea model, aceste măsuri se poartă numai asupra bunurilor susceptibile de a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect numai informaţii necesare în acea procedura.[11]

Ilustrând evoluţia concepţiei juridice privind insolvenţa transfrontalieră de-a lungul unui secol, Legea model consacră câteva aspecte esenţiale pe care procedurile naţionale tratează insolvenţa transfrontalieră, şi anume:
– efectele recunoaşterii unei proceduri străine în statele în care debitorul are bunuri sau sedii de afaceri;
– accesul reprezentantului unei proceduri străine în faţa instanţelor competente din statele în care debitorul are bunuri sau sedii de afaceri;
– coordonarea reprezentanţilor diverselor proceduri în administrarea averii debitorului, astfel încât să se conserve valoarea acesteia, în interesul creditorilor şi al debitorului;
– cooperarea instanţelor naţionale competente şi a reprezentanţilor procedurii, în vederea administrării unitare şi corecte a procedurii;
– coordonarea procedurilor concurente.

Legea model privind insolvenţa transfrontalieră reprezintă cel mai modern şi eficient instrument pus la îndemâna statelor pentru a le echipa corespunzător cerinţelor abordării cazurilor de insolvenţă transfrontalieră.

Este la latitudinea fiecărui stat să adopte Legea model. Cu toate acestea, în scurt timp de la elaborarea sa, Legea model a devenit ,,un standard după care se măsoară calitatea legilor naţionale asupra problemei insolvenţei transfrontaliere”.

La sfârşitul anului 2009, Legea model fusese adoptată de următoarele state: S.U.A., Insulele Virgine Britanice, Australia, Noua Zeelandă, Africa de Sud, Columbia, Eritrea, Marea Britanie, Japonia, Mauritius, Mexic, Muntenegru, Polonia, Republica Coreeană, România, Serbia, Slovenia.

În S.U.A., în scopul adoptării legii model, U.S.C. a fost amendat prin inserarea, după Capitolul 13 a Capitolului 15, “Ancillary and other cross-border cases”.

În Anglia, prin Insolvency Act din 2000, Secţiunea 14, Secretarul de Stat pentru Comerţ şi Industrie a amendat secţiunea 426 din Insolvency Act din 1986 (cooperarea între curţile având competenţă jurisdicţională în materie de faliment) în scopul de a da efect “cu sau fără modificări” Legii model UNCITRAL.

În România, Legea nr.637/2002 în Titlul I, “Raporturile cu state străine, în general” preia şi adaptează dispoziţiile Legii Model a UNCITRAL. Publicată în Monitorul Oficial nr.931/19 decembrie 2002, Legea nr.637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei a intrat în vigoare la 1 iulie 2003. Legea nr. 637/2002 a fost ulterior modificată prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 119/2006, publicată în Monitorul Oficial nr.1036/28 decembrie 2006, Ordonanţă ce a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 191/2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 425/26 iunie 2007.[12]

7. Actul uniform OHADA din 10 aprilie 1998 asupra organizării procedurilor colective de stingere a pasivului

La data de 1 ianuarie 1999 a intrat în vigoare Actul uniform  asupra organizării procedurilor colective de stingere a pasivului elaborat sub egida Organizaţiei pentru armonizarea în Africa a dreptului afacerilor (OHADA).

Se reiterează acelaşi principiu al unităţii şi universalităţii falimentului şi se consacră autoritatea de lucru judecat pe teritoriul altor state a deciziilor de deschidere şi închidere a procedurilor colective de falimentare, a contestaţiilor născute din aceste proceduri şi cele asupra cărora procedura colectivă exercită o influenţă juridică, rămase irevocabile, pronunţate pe teritoriul unui stat parte.

Sindicul desemnat de jurisdicţia competentă a unui stat poate exercita, pe teritoriul unui alt stat parte, toate puterile care îi sunt recunoscute de Actul uniform OHADA, atâta timp cât nicio procedură colectivă nu este deschisă în acel stat.

Recunoaşterea efectelor unei proceduri colective deschise de jurisdicţia competentă a unui stat parte nu împiedică deschiderea unei alte proceduri colective de către jurisdicţia competentă a unui alt stat parte. În cazul în care o procedură colectivă este deschisă pe teritoriul unui stat parte în care debitorul are principalul său sediu, ea se numeşte procedură colectivă principală; procedura este colectivă secundară dacă nu este deschisă pe teritoriul statului parte în care debitorul are principalul său sediu.

Creditorul care, după deschiderea unei procedure colective de către jurisdicţia competentă a unui stat parte, obţine prin orice mijloc, satisfacerea totală sau parţială a creanţei sale asupra bunurilor debitorului situate pe teritoriul altui stat parte, trebuie să restituie sindicului ceea ce a obţinut, fără a aduce atingere clauzelor de rezervă de proprietate şi acţiunilor în revendicare.

În scopul corelării procedurilor multiple, sindicii celor două tipuri de procedure sunt ţinuţi de o obligaţie de informare reciprocă.

Creditorii îşi pot valorifica creanţa atât în procedura colectivă principală, cât şi în procedura colectivă secundară. Creditorul care obţine, într-o procedură colectivă, satisfacerea parţială a creanţei sale, nu va participa la repartiţiile dintr-o altă procedură decât atunci când creditorii de acelaşi rang au obţinut, în această ultimă procedură, un dividend echivalent.[13]

8. Regulamentul Consiliului Uniunii Europene din 2000

La nivel european au fost înregistrate reale progrese în procesul de coordonare legislativă prin adoptarea, la data de 29 mai 2000, a Regulamentului nr. 1346 cu privire la procedurile de insolvenţă, intrat în vigoare la 31 mai 2002. Regulamentul cuprinde 47 articole, grupate în cinci capitole. Regulamentul a fost adoptat pentru instituirea unui spaţiu de libertate, securitate şi justiţie, pentru buna funcţionare a pieţei interne şi pentru ca procedurile transfrontaliere de insolvenţă să funcţioneze eficient şi efectiv. Regulamentul se aplică numai în cazul procedurilor de insolvenţă care sunt deschise după intrarea lui în vigoare. Actele îndeplinite de un debitor anterior intrării în vigoare a regulamentului continuă să fie reglementate de legea aplicabilă acestora la data la care au fost îndeplinite. Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre. Danemarca nu a participat la adoptarea regulamentului şi, prin urmare, acesteia nu îi revin obligaţii şi nici nu îi sunt aplicabile dispoziţiile acestuia. Regulamentul a fost utilizat ca model legislativ şi în ţara noastră care a devenit membră a Uniunii Europene la data de 1 ianuarie 2007, fiind transpus, în cea mai mare parte, în titlul II al Legii nr. 637/2002 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei. Titlul II al Legii nr. 637/2002 se referă la raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene. Totodată, potrivit art. 149 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, modificat prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 173/2008, dispoziţiile Legii nr. 85/2006 se completează, în măsura compatibilităţii lor, şi cu cele cuprinse în Regulamentul nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă, alături de prevederile Codului de procedură civilă român, Codului civil român şi ale Codului comercial român.

Pentru asigurarea bunei funcţionări a pieţei interne, este necesar ca părţile să nu fie tentate să deplaseze activele sau procedurile dintr-un stat în altul cu scopul de a-şi ameliora situaţia lor juridică (forum shopping).

Potrivit principiului proporţionalităţii, regulamentul se va limita la dispoziţii în privinţa competenţei deschiderii procedurilor de faliment şi la luarea deciziilor ce privesc în mod direct această procedură.

Pentru realizarea obiectivului vizând ameliorarea şi accelerarea procedurilor de faliment cu efecte transfrontaliere, este necesar ca aceste norme să fie cuprinse într-un act comunitar obligatoriu şi direct aplicabil în toate statele membre ale Uniunii Europene.

Regulamentul se înscrie astfel în cadrul Tratatului de la Roma, constituind un instrument ce are ca obiectiv „să amelioreze si sa simplifice recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, inclusiv cele extrajudiciare”, „să favorizeze compatibilitatea regulilor aplicabile în statele membre în materie de conflicte de legi şi de competenţă”, „să elimine obstacolele în calea bunei derulări a procedurilor civile”.

Regulamentul răspunde acestor obiective prin cele 7 idei principale care constituie „modelul”adoptat în această materie de statele Uniunii Europene:
– optează pentru un sistem al „universalităţii atenuate”, în care procedurile de insolvenţă coexistă sub coordonarea unei proceduri principale;
– stabileşte reguli care să determine competenţa jurisdicţională internaţională;
– stabileşte reguli conflictuale uniforme în materie de insolvenţă;
– prevede recunoaşterea mutuală a procedurilor de insolvenţă;
– garantează accesul tuturor creditorilor rezidenţi ai statelor Uniunii Europene la proceduri (garanţii de nediscriminare şi informare);
– respectă principiul egalităţii creditorilor prin sistemul deducerii dividendului primit şi prin transferul surplusului de activ în favoarea procedurii principale;
– asigură egalitatea şi uniformitatea drepturilor şi obligaţiilor prevăzute de Convenţie pentru toate statele Uniunii Europene.

Conform art. 1 din Regulament, în versiunea consolidată din 09.08.2008 [14], domeniul de aplicare al acestuia cuprinde procedurile de faliment care implică desesizarea totală sau parţială a debitorului de atribuţiile administrării averii sale. Regulamentul este aplicabil procedurilor de faliment, indiferent dacă debitorul este persoană fizică ori juridică, necomerciant sau comerciant. Regulamentul se limitează la procedurile de faliment (cu excluderea celor de reorganizare) ce antrenează dezînvestirea totală sau parţială a debitorului de atribuţiile administrării averii, precum şi desemnarea unui sindic. Rezultă că vor fi supuse regulamentului doar acele proceduri care presupun: o procedură colectivă în care se dispune ridicarea dreptului de administrare al debitorului şi desemnarea unui practician în insolvenţă.

Nu sunt  în câmpul de aplicare al Regulamentului :
– procedurile cărora le lipseşte caracterul colectiv al urmăririlor (cum ar fi procedura supraîndatorării în Franţa);
– procedurile care nu antrenează desesizarea debitorului şi desemnarea unui sindic (cum ar fi reglementarea amiabilă sau procedura supraîndatorării în Franţa);
– procedurile colective care nu sunt bazate pe insolvabilitatea debitorului (spre exemplu, procedura dechisă în caz de neexecutare a angajamentelor rezultând dintr-un acord amiabil sau dintr-un plan de continuare a activităţii, procedura deschisă împotriva conducătorilor unor întreprinderi în caz de neachitare a sumelor puse în sarcina sa ca titlu de insuficienţa de activ, reglementarea amiabilă care nu se aplică întreprinderilor deja insolvabile);

Procedurile vor trebui nu numai să se conformeze dispoziţiilor Regulementului, dar să fie şi oficial recunoscute şi executorii în statul membru în care sunt deschise (pct.10 din Preambul).

Regulamentul nu are drept obiect unificarea procedurii de faliment internaţional, ci consacră un sistem de corelare între procedurile naţionale pe baza unei cooperări judiciare sporite.  Regulamentul este aplicabil procedurilor de faliment, indiferent dacă debitorul este persoană fizică sau juridică, comerciant sau necomerciant. Potrivit art. 1 pct. 2, Regulamentul nu se aplică procedurilor de faliment privind societăţile de asigurări, instituţiile de credit, societăţile de valori mobiliare, fondurile mutuale şi organismele de plasament colectiv. După cum se arată în Preambulul Regulamentului, acestea nu sunt vizate întrucât sunt supuse unui regim particular şi autorităţile de control naţional în acest domeniu dispun de puteri de intervenţie foarte întinse.

Pe de altă parte, Regulementul reglementează procedurile de faliment intracomunitare, proceduri care privesc un debitor ce are central principalelor interese într-un stat membru.

Nu prezintă importanţă naţionalitatea debitorului sau a celorlalte persoane. Dacă debitorul îşi are centrul principalelor interese într-un stat nemembru, Regulementul nu se va aplica, chiar dacă acesta are unul sau mai multe sedii într-un stat membru. În cest caz, va fi aplicabilă legea de drept internaţional privat a fiecărui stat.

Mai mult, chiar dacă debitorul îşi are centrul principalelor interese într-un stat membru, Regulementul nu se va aplica efectelor pe care procedura urmează să le producă într-un stat nemembru.

Pentru extinderea efectelor Regulamentului în spaţiul extracomunitar ar fi nevoie de o Convenţie internaţională sau de transpunerea de către statele nemembre a dispoziţiilor Regulamentului în propria legislaţie (cazul României).

Potrivit art. 3 alin.1 din Regulament, variant consolidată la data de 09.08.2008, competenţa pentru deschiderea procedurii de faliment aparţine instanţei statului pe al cărui teritoriu este situat centrul principalelor interese ale debitorului.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat într-o hotărâre[15] că art. 3 alin. 1 din Regulamentul nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă  trebuie interpretat în sensul că instanţele statului membru pe teritoriul căruia a fost deschisă procedura de insolvenţă sunt competente să se pronunţe asupra unei acţiuni revocatorii formulate în cadrul procedurii de insolvenţă şi îndreptate împotriva unui pârât care are sediul social într‑un alt stat membru.

În dreptul comerţului internaţional, competenţa legislativă este adeseori influenţată de cea judiciară. Şi în materie de faliment, competenţa jurisdicţională determină competenţa legislativă. Determinarea legii falimentului depinde de soluţia care este adoptată în conflictul de competenţa jurisdicţională, deoarece instanţa competent sesizată, va aplica propria lege de drept internaţional privat care îi va arăta legea aplicabilă fondului (lex causae).

Legea falimentului este legea forului (lex fori), ea având vocaţie generală pentru soluţionarea problemelor juridice ale unui faliment. Este soluţia pe care o consacră în unanimitate normele uniforme în materie de faliment: art.9 al Convenţiei europene privind anumite aspecte internaţionale ale falimentului încheiate la Istanbul în 1990 între statele membre ale Consiliului Europei, art.4 al Convenţiei de la Bruxelles din 23 noiembrie 1995 privind procedurile de insolvenţă încheiate în cadrul

Uniunii Europene, art.4 al Regulamentul nr.1346 din 29 mai 2000 al Consiliului European privind procedurile de faliment.

Potrivit art.4 din acest Regulament, principiul este acela că, în absenţa unei dispoziţii contrare, se va aplica legea statului membru în care s-a deschis procedura (lex fori concursus), atât procedurii principale cât şi în privinţa desfăşurării şi închiderii procedurii falimentului. Este o normă conflictuală uniformă destinată să înlocuiască, în această materie, normele naţionale de drept internaţional privat.

Altfel spus, independenţa dintre competenţa judiciară şi cea legislativă este deplină, soluţia conflictului de legi fiind dată de cea a conflictului de jurisdicţie.

Această alegere este usor explicabilă, falimentul fiind în egală măsură o lege de procedură, o cale de executare silită colectivă şi o lege de politică economică şi comerciala şi corespunde regulilor în vigoare în diversele legislaţii naţionale. Cu alte cuvinte, fundamentul aplicării legii forului ca lege a falimentului (lex concursus) are o dublă justificare: de natură procedurală şi de fond. Sub primul aspect, fundamentul îl găsim în aptitudinea falimentului de a fi o cale de executare silită asupra bunurilor debitorului. Or, în materie de executare silită, ca în general în privinţa actelor de procedură, aplicarea legii fondului, de principiu, nu poate fi evitată. Sub cel de-al doilea aspect, de fond, realizarea scopului instituţiei impune recurgerea la o singură lege, iar aceasta, deasemenea, nu poate fi decât lex fori, pentru că numai legea instanţei sesizate permite ca falimentul pe plan internaţional să-şi poată îndeplini rolul care i-a fost menit pe plan naţional.

După cum se arată în Preambulul Regulamentului (pct.23), acesta trebuie să stabileasca reguli de drept internaţional privat uniforme care să înlocuiască, în cadrul câmpului său de aplicare, regulile naţionale de drept international privat. În lipsa dispoziţiilor contrare, este aplicabilă legea statului membru de deschidere a procedurii (lex concursus). Aceasta regulă este aplicabila atât procedurii principale, cât şi celei secundare. Lex concursus determină toate efectele procedurii, atât pe cele procedurale, cât şi pe cele substanţiale, asupra persoanelor şi raporturilor juridice vizate.

Această lege guvernează condiţiile deschiderii, desfăşurarea şi închiderea procedurii. Existenţa legii falimentului, cu o vocaţie generală privind declanşarea, organizarea şi închiderea procedurii nu trebuie să duca însă la concluzia unei competenţe exclusive. Falimentul este o instituţie complexă şi trebuie distins între materiile care ţin de esenţa institutiei, cum ar fi cele care asigură protecţia creditului, egalitatea între creditori sau redresarea debitorului şi care vor fi cârmuite de legea falimentului şi alte domenii, pentru care diverse puncte de legătură atrag vocaţia aplicării legii societăţii, a legii situării bunurilor, a legii contractelor, etc.

După cum se arată în Preambulul său (pct.11), Regulamentul ia în considerare faptul că, datorită diferenţelor importante între drepturile obiective naţionale, nu este practic să fie instituită o procedură de faliment unică, cu efecte universale, pentru întreaga Uniune Europeană. Aplicarea, fără excepţie, a legii statului în care s-a deschis procedura ar suscita în mod frecvent dificultăţi, mai ales în privinta garanţiilor foarte diferite care există în statele Uniunii. De altfel, drepturile preferenţiale de care se bucură anumiţi creditori sunt, în anumite cazuri, concepute în moduri foarte diferite. Regulamentul ţine cont de ambele aspecte prevazând, pe de o parte, reguli speciale referitoare la legea aplicabilă pentru anumite drepturi şi situaţii juridice deosebit de importante (de exemplu, drepturile reale şi contractele de muncă) şi autorizând, pe de altă parte, pe lângă o procedură de faliment principală, cu efecte universale, şi alte proceduri naţionale secundare, care privesc numai activele situate în statul în care aceste proceduri sunt deschise.

Art.4 din Regulament prevede domeniul legii falimentului, printr-o enumerare cu caracter exemplificativ a aspectelor ce vor fi supuse legii statului de deschidere. Potrivit art. 4 alin. 2, legea statului de deschidere determină condiţiile pentru deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurii de insolvenţă.

Aceasta determină în special:
– debitorii care fac obiectul procedurii, în raport cu calitatea acestora;
– bunurile care alcătuiesc averea debitorului şi regimul juridic al bunurilor dobândite de debitor ulterior deschiderii procedurii;
– atribuţiile debitorului şi ale sindicului;
– condiţiile în care se poate face compensarea obligaţiilor;
– efectele procedurii în ceea ce priveşte contractele la care debitorul este parte, aflate în curs de desfăşurare;
– efectele procedurii asupra acţiunilor individuale, cu excepţia proceselor aflate în curs de soluţionare;
– creanţele ce urmează să fie înregistrate la pasivul debitorului şi regimul juridic al creanţelor născute după deschiderea procedurii;
– reguli vizând înregistrarea, verificarea şi admiterea creanţelor;
– reguli care stabilesc distribuţia sumelor rezultate din valorificarea bunurilor, rangul creanţelor şi drepturile creditorilor care au fost parţial dezinteresaţi după deschiderea procedurii prin compensaţiune sau ca urmare a valorificării unui drept real;
– condiţiile şi efectele închiderii procedurii, în special în cazul unui concordat sau plan de reorganizare;
– drepturile creditorilor ulterior închiderii procedurii;
– sarcina achitării taxelor şi a cheltuielilor de judecată;
– regulile referitoare la constatarea nulităţii, anularea sau constatarea inopozabilităţii actelor juridice care prejudiaciază drepturile creditorilor din adunarea creditorilor.[16]

III. Concluzii

Falimentul internaţional a fost de milenii o problemă de interes a dreptului comercial în general şi a celui internaţional în special .

Din perspectivă istorică a falimentului internaţional putem vorbi despre continua căutare a unor instrumente juridice corespunzătoare care să satisfacă din totdeauna dorinţa creditorilor de a-si reîntregi fondul de comerţ cu ceea ce i se cuvenea.

După cum se poate observa, domeniul insolvenţei este într-o continuă expansiune. Insolvenţa este reglementată în plan internaţional prin numeroase tratate, convenţii, Legea model UNCITRAL şi prin Regulamentul Consiliului Uniunii Europene. De asemenea, Codurile comerciale şi Legile speciale ale diverselor state consacră instituţia insolvenţei ca un pilon important în sfera reglementărilor naţionale. Aşa cum s-a subliniat, sunt desfăşurate activităţi susţinute de către comunitatea internaţională pentru a se crea o armonizare în ceea ce priveşte insolvenţa internaţională.

[16] Ioan Macovei, op. cit., pp. 189-192; Dragoş-Alexandru Sitaru, op. cit., pp. 448-449; Ion Turcu, Creaţia dreptului european al falimentului (II), în ,,Revista de Drept Comercial” nr. 4/2001, p. 13; Diana Ungureanu, op.cit., pp. 57-71; Elena Tănăsică, op. cit., pp. 343-346; Ion Turcu, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, vol. II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 265; Jenică Drăgan, Claudiu Butculescu, Cristian Drăgan, Anişoara Ştefan, op. cit., pag. 79.

Adrian DOBRE
avocat, Baroul Bucureşti

Cuvinte cheie:

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, detalii aici!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill şi My Justice.

Puteţi prelua gratuit în website-ul dumneavoastră fluxul de noutăţi JURIDICE.ro:
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!