Despre dreptul comercial in lumina noului Cod civil – intre traditie si modernitate
30 noiembrie 2011 | Cristina FLORESCU
Abstract: From several updated information of the new Civil Code (NCC), this paper aims to present some aspects related to the adoption of regulatory monist system of private law relations. It can be said that commercial law was absorbed or merged with civil law, as most special rules governed by the Commercial Code, which regulated the special legal regime for trade relations, were overtaken by the new Civil Code. Some of them extended to all private law relations, regardless of the parties of this relation, while some of them still targets only relations on professionals (former known as traders). This approach and the development of the commercial law through the NCC provisions is to be followed in practice and jurisprudence, since only in time these new stipulations will prove their consistency in the economic, financial and social reality.
Teoria unității dreptului privat
Începând cu 1 octombrie 2011 a intrat în vigoare noul Cod civil (NCC) prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, prin Legea sa de punere in aplicare nr. 71/2011, modificată prin OUG nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, prin care se consacră unificarea dreptului civil și a dreptului comercial în cadrul aceluiași cod, idee ce, de altfel, datează cel puțin de pe vremea marelui comercialist Cesare Vivante [1].
Problema teoretică a autonomiei dreptului comercial (şi a dreptului societăţilor comerciale) are importante aplicaţii practice şi a preocupat doctrina din secolul trecut şi până astăzi, fiind strâns legată şi de concepţia unităţii dreptului privat. Teza unităţii dreptului privat pleacă de la concepţia obiectivă asupra dreptului comercial şi a fost apărată de Vivante (1937) în lucrarea „Un code unique des obligations”, care în susţinerea acestei teze afirmă exemplificativ că: „Dacă o cambie este supusă aceloraşi reguli indiferent de semnatar, de ce să nu fie la fel şi în cazul contractului de vânzare-cumpărare?”. Aceeaşi tendinţă a fost urmată în Elveţia, Anglia, Italia (Codul Civil din 1942), Olanda (1970 şi 1976), Québec.
Fără a avea pretenţia să examinăm exhaustiv această dezbatere, menţionăm pe scurt unele argumente în favoarea, cât şi împotriva acestei teorii [2].
În favoarea unităţii dreptului privat pledează următoarele argumente:
– Unitatea regulilor dreptului privat asigură protecţia necomercianţilor; prin recunoaşterea caracterului autonom al dreptului comercial, necomercianţii ar fi nedreptăţiţi în relaţiile lor cu comercianţii, deoarece li s-ar aplica legea comercială, care este o lege profesională, adoptată în interesul unei categorii profesionale.
– Divizarea drept civil – drept comercial ar da naştere la dificultăţi de interpretare, deoarece aceleiaşi instituţii juridice (de exemplu contractului de vânzare-cumpărare) i s-ar aplica reguli diferite, impunându-se astfel instanţelor judecătoreşti să se pronunţe, într-o prima fază, asupra caracterului civil sau comercial al litigiului.
– Deoarece enumerarea faptelor de comerţ (art. 3 Cod comercial în prezent abrogat) nu este limitativă, apare pericolul aplicării legii comerciale şi necomercianţilor pentru diverse contracte nenumite sau pentru alte activităţi ale lor, care ar putea fi privite drept comerciale.
– Atât dreptul comercial, cât şi dreptul civil folosesc aceleaşi principii şi, mai ales, aceleaşi noţiuni (contract, obligaţie, prescripţie etc.).
– Dacă regulile dreptului comercial sunt mai bune, atunci să fie aplicate şi necomercianţilor.
– Regulile de bun simţ impun ca aceeaşi categorie de acte să fie supusă aceloraşi reguli. Astfel dacă unei cambii i se aplică aceleaşi reguli, indiferent de cine o semnează – comerciant sau necomerciant – de ce nu ar fi la fel şi în cazul unui contract de vânzare–cumpărare?
– În unele țări (Italia, Elveţia) s-a ajuns la o „comercializare” a dreptului civil, simplificându-se astfel raporturile juridice.
– Recunoscându-se rolul uzurilor (obiceiurilor) ca izvor de drept comercial se ajunge la o delegare a atribuţiilor legislative comercianţilor, din a căror practică se nasc aceste uzuri; facem totuşi precizarea că uzurile nu erau până la intrarea în vigoare a NCC recunoscute ca izvor decât excepţional, când părţile nu dispun altfel şi nu constituiau izvor normativ de drept în dreptul nostru comercial [3].
S-au adus însă şi o serie de argumente în favoarea autonomiei dreptului comercial dintre care menţionăm:
– Aplicarea legii comerciale şi necomercianţilor este impusă de necesitatea ca raportul juridic să fie reglementat unitar; totuşi, legea comercială se aplică numai raportului juridic dintre comerciant şi necomerciant, nu şi statutului juridic al acestuia din urmă.
– Dificultăţile de interpretare nu sunt un argument hotărâtor, deoarece aceste dificultăţi există şi în alte ramuri de drept (dreptul muncii, dreptul maritim).
– Dificultăţile privind determinarea sferei de aplicare a dreptului comercial se pot elimina prin formularea limitativă a faptelor de comerţ. În acest sens sunt prevederile Codului comercial Carol al II-lea din 1938, ce nu a intrat în vigoare, care prin art. 3 enumeră limitativ actele de comerţ.
– Un statut juridic propriu este necesar pentru dreptul comercial, statut care îl impune ca autonom, dat fiind evoluţia istorică, precum şi existenţa unor competenţe şi proceduri speciale aplicabile dreptului comercial.
– Chiar dacă unele ţări nu au o autonomie legislativă, asta nu înseamnă că nu sunt reguli şi principii specifice aplicabile numai raporturilor comerciale.
– Autonomia dreptului comercial e reclamată de anumite cerinţe specifice, ca: lipsa formalismului, celeritatea relaţiilor comerciale, seriozitatea, punctualitatea etc.
NCC român și-a găsit sursa de inspirație din modelul italian (1942), cel quebeçoise (1994), olandez (1838, 1992) sau elvețian (Codul elvețian al obligațiilor, 1881 și 1911) [4] și astfel, pe lângă materia specifică dreptului civil tradițional, NCC cuprinde și dreptul comercial, în încercarea de a se asigura o abordare unitară și atotcuprinzătoare [5], lucru care însă s-a dovedit dificil de realizat efectiv în practică.
Astfel, au rămas o serie de reglementări speciale în afara NCC, supuse reglementării unor legi speciale, cum ar fi cele care privesc în primul rând societățile comerciale, actorii cei mai importanți de pe scena dreptului comercial, societățile comerciale speciale cum ar fi societățile de asigurări, instituțiile de credit – activitatea bancară în general, societățile de servicii de intermediere financiară, societățile comerciale emitente de valori mobiliare – adică titlurile de valoare și piața de capital, regiile autonome etc., reglementări privind Registrul comerțului, insolvența [6], protecția consumatorilor ș.a.
Totodată, remarcăm că NCC consacră anumite prevederi aplicabile numai comercianților – deveniți din punct de vedere terminologic profesioniști -, astfel că anumite instituții, ca fiducia, determinarea prețului între profesioniști, locațiunea spațiilor destinate exercitării activității unui profesionist, contractul de cont curent încheiat între profesioniști, răspunderea profesionistului pentru fapta sa, remunerarea intermediarului profesionist, obligațiile depozitarului profesionist, creditorii profesioniștilor care își divid patrimoniul afectat exercitării profesiunii, termene de prescripție speciale pentru profesioniști etc. Datorită acestor acte normative ce rămân în afara Codului civil, considerăm că dreptul comercial nu dispare odată cu unificarea dreptului privat, acesta întrucât comerțul în sine, ca activitate exercitată nu dispare și nici comercianții, cei care exercită această activitate nu pot dispărea, chiar dacă acum se numesc profesioniști [7].
Așadar se păstrează multe importante instituții originale ale dreptului comercial, având în vedere că trebuie să recunoaștem că dreptul comercial (devenit al profesioniștilor) este și va rămâne ramura cea mai dinamică a dreptului privat. Totuși, actuala reglementare a îmbrățișat teoria unității dreptului privat, prevăzând că la data de intrare în vigoare a NCC se abrogă Codul comercial, cu excepția unor dispoziții [8] privind probele în materie comercială, măsurile asigurătorii ș.a., care se vor abroga pe data intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, respectiv a dispozițiilor din Codul comercial referitoare la comerțul maritim și navigație care vor rămâne în vigoare pană la data adoptării Codului maritim, dată probabilă, care încă nu se cunoaște [9. Astfel, NCC a preluat diverse prevederi din acte normative ce s-au abrogat, unificând normele de drept comercial cu cele de drept civil. Menționăm că reglementarea din dreptul nostru confirma până la intrarea în vigoare a NCC autonomia dreptului comercial și a dreptului societăţilor comerciale, care fac parte din marea familie a dreptului privat, împreună cu dreptul civil, iar în urma noilor reglementări din NCC se tinde la uniformizarea unor reglementari legate de persoane, obligaţii și contracte, dar nu se includ prevederi speciale legate de organizarea, funcţionarea sau dispariţia societăţilor comerciale sau a comercianţilor persoane fizice.
Notăm și faptul că, deși NCC este adresat în primul rând relaţiilor care iau naştere între persoane fizice, persoane juridice, pe temei de egalitate, în vederea satisfacerii unor drepturi şi obligaţii în plan civil, el reprezintă în același timp și un pas înainte din punctul de vedere al ordonării raporturilor între persoane fizice şi persoane juridice, reprezintă o sistematizare a legislaţiei, o modificare a ei, operând o apropiere între principiile dreptului continental de inspiraţie franceză, napoleoniană, cu principiile dreptului anglo-saxon, care este un drept mai aplecat spre tranzacţie, spre mediere, spre afaceri, spre circulaţia bunurilor [10].
Noțiunea de profesionist și întreprindere în concepția monistă a NCC
În expunerea de motive la proiectul NCC se afirma promovarea concepției moniste a NCC, prin încorporarea totalității reglementărilor privitoare la persoane, relații de familie și relații comerciale [11]. Astfel, art. 2 din NCC prevede obiectul și conținutul acestuia, stipulând că acesta reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil incluzându-se aici, pe lângă persoane fizice și juridice, și profesioniștii/comercianții și neprofesioniștii/necomercianți. Se menționează totodată că acest cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale, adică NCC constituie dreptul comun și pentru întreaga materie comercială la care se referă, deși noi suntem de părere că ar trebuie de fapt să se constituie ca drept comun pentru toate domeniile comerciale, indiferent dacă nu sunt reglementate direct de NCC, cum ar fi societățile comerciale, insolvența, dreptul bancar, al transporturilor, cambial etc., întrucât art. 3 din NCC se referă la aplicarea generală a NCC, în sensul că el se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil. Această prevedere are menirea să abroge concepția concretizată de fostul art. 56 C.com.. care supunea legii comerciale și actele de comerț unilaterale, adică dacă un act era comercial numai pentru o parte, se aplica legea comercială și celeilalte părți [12].
Totodată art. 3 prin alin. 2 introduce termenul nou de „profesionist”, cu un sens ceva mai larg, ca fiind cei care exploatează o întreprindere. Iată că un termen este definit prin altul, tehnică care nu este prea clarificatoare. În continuare nu se definește expres întreprinderea, ci indirect alin. 3 al aceluiași articol se ocupă numai de exploatarea unei întreprinderi [13], așadar de desfășurarea unei activități, de cei care exercită cu regularitate o activitate de producție, comerț sau prestări servicii, indiferent dacă se urmărește un scop lucrativ sau nu. Așadar, se instituie un nou regim juridic în funcție de calitatea de profesionist și neprofesionist, depărtându-ne de la sistemul obiectiv care reglementa regimul juridic la comerciantului în lumina Codului comercial abrogat de intrarea în vigoare a NCC și se adoptă criteriul bazat pe influența germanică, având în vedere persoana, dreptul comercial fiind considerat de acum un drept al profesioniștilor, orice operațiune a profesioniștilor fiind considerată operațiune comercială [14].
Se precizează prin Legea nr. 71/2011 de punerea în aplicare a NCC că noţiunea de „profesionist” prevăzută la art. 3 din NCC include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a NCC. Deși diverși doctrinari au făcut considerații pe marginea acestei formulări în sensul că noțiunea de comerciant nu a dispărut și că se menține în continuare [15], în paralel cu profesioniștii din care face parte (profesioniștii incluzând comercianții), suntem de părere că legiuitorul a dorit să precizeze că termenul de profesionist este menit să înlocuiască la data intrării în vigoare toți ceilalți termeni care se regăsesc în diverse legi speciale dedicate acestora și exercitării activității lor, fiind de acum înlocuite cu acest nou termen de profesionist. Deci termenii care au de acum relevanță în domeniul comercial ar fi „profesionist” și „întreprindere”, renunțându-se la comerciant și fapte sau acte de comerț, deci la sistemul obiectiv, în favoarea celui subiectiv.
Referitor la faptele sau actele de comerț, văzând şi Legea de aplicare a NCC, se poate constata că, în mod expres, legiuitorul dispune în art. 8 alin. 2 că în toate actele normative în vigoare expresiile „acte de comerţ” sau „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, după caz”.
În același timp, în finalul OUG nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil se mai precizează, pentru a se clarifica aceste aspecte, că la data intrării in vigoare a NCC sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Acesta precizare este menită să vizeze aplicarea contractelor considerate apanajul exclusiv al comercianților și neprofesioniștilor, fiind expres reglementate în NCC contractul de comision, de consignație, de expediție, de agenție, de intermediere, de antrepriză, de report, de furnizare, de depozit hotelier, de cont curent, bancar curent și altele bancare, de asigurare ș.a. Totuși alte contracte importante utilizate până acum de comercianți, precum contractul de leasing, de factoring, de franciză nu au fost incluse în NCC, fiind în continuare reglementate distinct, prin legi speciale [16].
Întorcându-se la instituția profesionistului, deoarece nu este definită în mod clar în NCC, apreciem că poate fi completată explicitarea acestei noțiuni cu prevederile art. 6 din Legea de aplicare a NCC, care precizează că referirile la comercianți din actele care au rămas în vigoare după 1 octombrie 2011 sunt considerate a fi făcute la persoanele fizice sau juridice supuse înregistrării în Registrul comerțului, completate cu câteva excepții de legi speciale care folosesc termenul de comerciant, enumerate în alineatul următor al art. 6 [17]. Deci mai nou criteriul formal [18] este cel care predomină în definirea profesionistului (comerciant), acesta fiind cel care se înregistrează la Registrul comerțului.
Am putea concluziona că termenul de comerciant nu este automat înlocuit prin cel de profesionist, acestuia fiindu-i necesare condiții suplimentare pentru a fi echivalentul comerciantului, care nu este nicăieri expres abrogat ca noțiune. Acestea cerințe, valabile și pentru ca o persoană să devină profesionist comerciant, ar fi: (i) exercitarea de activități de producție, comerț sau prestări servicii în mod sistematic, efectiv, continuu și regulat, cu titlul de profesiune, (ii) supunerea la înregistrarea în Registrul comerțului – deci nu supunerea la înregistrări, înscrieri sau autorizări în alte registre publice valabile pentru ceilalți profesioniști sau liber-profesioniști și (iii) deținerea unui patrimoniu de afectațiune, astfel cum el este definit deja în OUG nr. 44/2008 [19] cât și în cuprinsul NCC [20].
Se poate atunci afirma că de fapt profesioniștii sunt o specie mai largă, care cuprinde și comerciantul, deoarece profesioniștii sunt (i) cei care exercită activități economice în mod independent (cei supuși reglementărilor OUG nr. 44/2008 și liber-profesioniștii care exercită profesii reglementate sau liberale), (ii) persoane juridice de drept privat (unde sunt incluse societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, alte societăți cu personalitate juridică), (iii) instituțiile publice precum și (iv) organizații non-guvernamentale și alte entități fără personalitate juridică [21]. Potrivit art. 3 din NCC profesioniștii sunt cei desfășoară sistematic o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii (acele activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii) indiferent dacă în scop lucrativ sau nu, adică indiferent dacă obține sau nu profit. Profesioniștii pot desfășura și o activitate non-profit, pe când, în principal [22], comerciantul desfășoară o activitate care are drept scop obținerea de profit, deoarece actele sale privesc în genere o activitate economică generatoare de profit, producerea și circulația mărfurilor, exercitarea lucrărilor sau prestarea de servicii, deci adăugarea de valoare. Din interpretarea articolelor din NCC menționate mai sus ar rezulta că fostul comerciant este de acum cel care exploatează o întreprindere cu scop lucrativ, însuși NCC făcând aceste categorisiri, precum reiese și din alte acte normative (de exemplu OG nr. 13/2011 [22]).
Conchidem astfel că profesionistul, în lumina NCC, nu poate înlocui complet comerciantul, deoarece acesta rămâne o specie aparte [24], precum am arătat mai sus. În acest sens este și art. 8 alin. 1 din Legea de punere in aplicare, care menționează că noțiune de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a NCC (subl. ns). Aceasta nu înseamnă că aceste categorii nu mai există, ci doar că referirea la ele se va face de acum prin noul termen de profesionist, care le include pe toate, ceea ce suntem însă de părere că poate câteodată crea confuzii și neclarități și va fi nevoie în continuare de precizarea categoriei de profesionist respective, pentru a se înțelege corect referirea respectivă și a se realiza diferențierea specifică pentru a deosebi categoriile de profesioniști între ele, deoarece nu orice profesionist este comerciant deși orice comerciant va fi de acum denumit profesionist [25].
Având în vedere că există profesionist și neprofesionist, vom putea spune profesionist comerciant si profesionist necomerciant pentru a delimita profesionistul ce are calitate de comerciant [26]? Se pare că legiuitorul nu mai consideră necesară această diferențiere, de vreme ce s-a hotărât că regulile speciale care le erau destinate comercianților prevăzute de Codul comercial au fost preluate de NCC, unele spre a fi aplicate tuturor raporturilor de drept privat, iar altele numai profesioniștilor, categorie mai largă, dedicată nu numai comercianților, dovedindu-se din practica ultimelor decenii că este mai utilă și profitabilă această abordare, spre a veni în sprijinul realității vieții economice actuale, în care și alte categorii de profesioniști decât comercianții reclamă necesitatea folosirii regulilor speciale comerciale prevăzute în proaspătul abrogat Cod comercial.
Extinderea regulilor speciale din dreptul comercial profesioniștilor
Referitor la reglementarea care exista în Codul comercial a regimului juridic aplicabil operațiunilor juridice destinate comercianților (consacrate în art. 42-46) de care am menționat mai sus, este cunoscut că se impuneau reguli speciale comerțului, derogatorii de la dreptul comun, impuse de celeritatea tranzacțiilor, favorizarea circulației și protecția creditului, lipsa de formalism, în general o mai mare libertate în încheierea actelor juridice. Pentru realizarea acestui deziderat se impune o respectare riguroasă a obligațiilor contractuale prin anumite mijloace specifice, precum autonomia de voință și aparența mai largă, interdicția acordării termenului de grație, curgerea de drept a dobânzilor și capitalizarea dobânzilor, solidaritatea debitorilor etc.
De acum NCC sistematizează și integrează reglementări de drept comercial, ceea ce implică preluarea acestor principii în NCC spre a fi în continuare aplicabile profesioniștilor comercianți și nu numai, fiind în anumite condiții aplicabile și altor profesioniști sau mai mult, chiar neprofesioniștilor. Așadar, s-a ales metoda de extindere a aplicării regulilor tuturor raporturilor de drept privat, indiferent de părțile acestui raport sau preluarea acestora de NCC pentru a fi aplicate numai profesioniștilor [27].
a). Regula solidarității debitorilor este prevăzută de art. 1446 din NCC, fiind prezumată între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel. Regula este deci valabilă numai pentru profesioniști. În ceea ce privește solidaritatea fideiusorilor (în dreptul comercial creditorul era protejat în mod special) aceasta nu mai este valabilă, art. 2300 din NCC dispunând că fideiusorul nu mai poate invoca beneficiile de discuțiune și de diviziune atunci când se obligă împreună cu debitorul principal cu titlu de fideiusor solidar sau de codebitor solidar.
b). Interdicția acordării termenului de grație din dreptul comercial este extinsă la profesioniști, menținându-se regula conform căreia debitorul se află de drept în întârziere la scadența obligației de a plăti o sumă de bani care a fost asumată în exercițiul activității unei întreprinderi, deoarece executarea la termen o obligației este o necesitate imperativă pentru buna desfășurare a activității profesioniștilor (și nu numai), a cărei lipsă ar conduce la dezorganizare.
c). Regula curgerii de drept a dobânzilor în materie comercială este extinsă de NCC în art. 1535 asupra tuturor raporturilor de drept privat pentru toate obligațiile bănești. Astfel, dacă obligația bănească nu este achitată la termenul stabilit pentru scadență, creditorul are dreptul la daune moratorii (daune pentru efectuarea cu întârziere a plății datorate) de la scadență până în momentul plății sau, în lipsă, în cel prevăzut de lege (dobânda legală), fără să fie să fie ținut să dovedească vreun prejudiciu. Referitor la corelația dintre daune-interese și dobânda legală, menționăm că art. 1535 alin. 3 stipulează că dacă nu sunt datorate dobânzi moratorii mai mari decât dobânda legală, creditorul are dreptul, în afara dobânzii legale, la daune-interese pentru repararea integrală a prejudiciului suferit.
OG nr. 13/2011, care abrogă OG nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale pentru obligații bănești, prin art. 1 alin. 3 denumește această dobândă ca penalizatoare: dobânda datorată de debitorul obligației bănești pentru neîndeplinirea obligației respective la scadență este denumita dobândă penalizatoare. Art. 2 din OG nr. 13/2011 precizează că în cazul în care, potrivit dispozițiilor legale sau prevederilor contractuale, obligația este purtătoare de dobânzi remuneratorii [28] și/sau penalizatoare, după caz, și în absența stipulației exprese a nivelului acestora de către părți, se va plăti dobânda legală aferentă fiecăreia dintre acestea. Rata dobânzii legale penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 4 puncte procentuale și se precizează, ca excepție, că în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ rata dobânzii legale se diminuează cu 20%, cum era reglementat și înainte prin OG nr. 9/2000.
Cu privire la anatocism, adică capitalizarea dobânzilor, NCC reglementează prin art. 1489 alin. 2 că se admite anatocismul la dobânzile scadente numai când legea sau contractul, în limitele permise de lege ori când sunt cerute în instanță, când curg de la data cererii de chemare în judecată. OG nr. 13/2011 prevede că dobânzile remuneratorii se pot capitaliza și pot produce dobânzi. Se mai menționează că rata dobânzii legale remuneratorii se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, care este rata dobânzii de politică monetară stabilită prin hotărâre a Consiliului de administrație al Băncii Naționale a României.
d). În ceea ce privește prețul contractual, art. 1233 din NCC prevede că dacă profesioniștii nu sunt în măsură să stabilească prețul în contractele pe care le încheie, se consideră că părțile au avut în vedere prețul practicat în mod obişnuit în domeniul respectiv pentru aceleaşi prestaţii realizate în condiţii comparabile sau, în lipsa unui asemenea preţ, un preţ rezonabil. Nu se precizează ce semnifică un preț rezonabil, dar suntem de părere că se pot păstra resursele doctrinare în materie, care specifică că se admit orice fel de probe pentru raporturile dintre profesioniști în vederea determinării naturii obligației și a împrejurărilor de fapt, pentru a facilita circulația mărfurilor și soluționarea rapidă a oricărui diferend.
e). Regulile speciale determinate înainte de Codul comercial privind determinarea locului executării obligațiilor în cazul în care nu este precizat potrivit naturii prestaţiei sau în temeiul contractului, al practicilor statornicite între părţi ori al uzanţelor, care se aplicau deci numai comercianților, au fost extinse pentru toate raporturile de drept privat, fiind dezvoltate și adaptate cerințelor economice actuale, aplicabile și valabile nu numai pentru profesioniști. Art. 1494 din NCC stabilește reguli clare în acest sens, adică trei locuri diferite unde debitorul își poate executa obligațiile în funcție de clasificarea obligațiilor respective: obligaţiile băneşti trebuie executate la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului de la data plăţii (principiul potabilității plății – pentru operativitate debitorul nu este nevoie să se deplaseze la sediul creditorului ci se poate face plata operativ, prin bancă, poștă sau alte mijloace electronice); obligaţia de a preda un lucru individual determinat trebuie executată în locul în care bunul se afla la data încheierii contractului; iar celelalte obligaţii se execută la domiciliul sau, după caz, sediul debitorului la data încheierii contractului (principiul cherabilității plății).
f). Formarea contractelor la distanță este reglementată de art. 1182-1200 din NCC, fiind prevăzute reglementări speciale despre perfectarea contractului, momentul și locul încheierii contractului, ofertă și acceptare. Discuția importantă care era reglementată diferit în Codul comercial se face în legătură cu momentul încheierii contractului, în considerarea acestuia fiind emise mai multe teorii: a emisiunii (declarării voinței), a transmisiunii (expedierii), a recepțiunii (primirii acceptării), a informațiunii (cunoașterii acceptării). Codul comercial reglementa teoria informațiunii, deși în practică se folosea adesea teoria recepțiunii sau primirii acceptării. În NCC se reglementează acum teoria recepțiunii, contractul încheindu-se în momentul și locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoștință de ea din motive care nu îi sunt imputabile. Probabil legiuitor a luat în considerare necesitatea unei garanții mai mari privind certitudinea încheierii contractului, contractul considerându-se încheiat în momentul primirii de către ofertant a răspunsului privind acceptarea ofertei, ceea ce poate avea inconvenientul că socotește încheiat contractul chiar și în cazul în care ofertantul nu a luat cunoștință de acest răspuns, deși de obicei primind acceptarea ofertantul în principiu ia cunoștință de această acceptare [29].
Patrimoniul profesional individual
Precum am amintit mai sus, NCC prin art. 31-33 dedicate patrimoniului, introduce și noțiunile de mase patrimoniale şi patrimonii de afectaţiune. Deși menține regula unicității patrimoniului, stabilind că orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia, legiuitorul reglementează că patrimoniul poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Așadar devine posibilă diviziunea patrimoniului, adică transferul drepturilor și obligațiilor dintr-o masă patrimonială în alta, ca excepție, fără a se considera prin acest transfer că s-ar opera un act de înstrăinare, ci numai unul de gestiune, de administrare. Transferul intrapatrimonial se face în cadrul aceluiași patrimoniu, având grijă să nu fie afectate drepturile creditorilor asupra fiecărei mase patrimoniale.
Mai mult, art. 33 definește în mod expres patrimoniul profesional individual prin constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate, care se stabileşte prin actul încheiat de titular, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege. Este reglementată și lichidarea patrimoniului profesional, similare lichidării unei societăți, dacă prin lege nu se prevede altfel.
Coroborat cu faptul că patrimoniul reprezintă garanția generală a creditorilor chirografari [30], principiul general de drept conform căruia că orice persoană răspunde pentru obligațiile sale cu patrimoniul este menținut, art. 2324 preluând dispozițiile art. 1718 din vechiul Cod civil. Dar, spre deosebire de veche reglementare, conform căreia creditorii aveau dreptul să urmărească toate bunurile ce formau patrimoniul debitorului lor în caz de neîndeplinire a obligațiilor asumate, alin. 2 din art. 2324 din NCC dispune că dacă anumite creanțe sunt în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, mai întâi această diviziune este urmărită până la epuizarea ei, urmând ca numai ulterior creditorii să se îndestuleze din celelalte bunuri din patrimoniu în măsura în care nu s-au acoperit creanțele respective. Ultimul alineat al acestui articol stabilește însă și o excepție de la această regulă, în sensul că dacă anumite bunuri fac parte dintr-un asemenea patrimoniu profesional individual, ele pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă, fără ca aceşti creditori să poată urmări celelalte bunuri ale debitorului, deci fără a mai avea acces la întreg patrimoniul pentru satisfacerea creanțelor neacoperite prin executarea patrimoniului profesional individual. Se stabilește astfel o limitare a drepturilor creditorilor, fără ca patrimoniul – deși nu este o universalitate juridică alienabilă – să mai constituie, ca un întreg, singura și totala garanție a tuturor creditorilor titularului său. Patrimoniul este o unitate de bunuri, dar nu mai este indivizibil, deoarece ca urmare a manifestării de voință a subiectului de drept se poate împărți în mase diferite. Astfel bunurile destinate exercitării unei profesii devin bunuri proprii și nu pot fi executate silit de creditorii personali ai respectivului debitor decât după epuizarea patrimoniului profesional, intrând apoi în concurs cu ceilalți creditori personali.
Implicații asupra dreptului procesual civil
În ceea ce privește consecințele unității dreptului privat, acestea se răsfrâng și asupra dreptului procesual civil [31]. Fostele reguli speciale aplicabile comercianților reglementate în art. 7201 C.proc.civ. s-au transformat în dispoziții privind soluționarea litigiilor dintre profesioniști, evidențiindu-se și aici extinderea asupra tuturor profesioniștilor a regulilor speciale ce erau odinioară aplicabile numai comercianților. Se mențin reglementările referitoare la necesitatea de a se încerca soluționarea amiabilă, prin conciliere sau mediere, înainte de introducerea acțiunii în instanța de judecată, ca și prevederea judecării cu urgență a proceselor și cererilor dintre profesioniști. Hotărârile date în primă instanță rămân executorii, fără ca apelul să suspende de drept executarea, iar hotărârile irevocabile constituie titlu executoriu, fără a fi necesare alte formalități suplimentare (investirea cu formulă executorie). Mai menționăm că Legea de punere în aplicare a NCC modifică și art. 2821 C.proc.civ. în sensul că hotărârile date în primă instanță în cererile introduse pe cale principală privind litigii al cărui obiect este de valoare până în 100.000 lei inclusiv nu sunt supuse apelului, indiferent de calitatea părților, profesioniști sau neprofesioniști.
O altă reglementare specială privitoare la litigiile dintre profesioniști se referă la reorganizarea ca secţii civile a fostelor secţiilor comerciale din cadrul instanţelor. În completare se dispune că dacă nu există volum mare de activitate, aceste foste secții comerciale se pot uni cu secţiile civile existente. Având totuși în vedere numărul mare de dosare aflate pe rolul instanțelor judecătorești și pentru a acoperi necesarul de complete specializate pentru judecarea litigiilor dintre profesioniști, legiuitorul prevede posibilitatea înfiinţări, prin hotărâre a Consiliului Superior al Magistraturii, la propunerea colegiului de conducere al instanţei, în raport cu numărul cauzelor, în cadrul secţiilor civile a instanţelor de judecată, a unor complete specializate pentru judecarea cererilor în materie de insolvenţă, concordat preventiv şi mandat ad hoc, cererilor în materia societăţilor comerciale şi a altor societăţi, cu sau fără personalitate juridică, precum şi în materia registrului comerţului, cererilor care privesc restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, cererilor privind titlurile de valoare şi alte instrumente financiare. În cazurile în care se prevede în legile speciale că anumite cauze sunt de competenţa tribunalelor comerciale ori, după caz, de competenţa secţiilor comerciale ale tribunalelor sau curţilor de apel, după intrarea în vigoare a NCC, competenţa de judecată revine tribunalelor specializate sau, după caz, secţiilor civile ale tribunalelor, astfel cum acestea au fost reorganizate.
Concluzii
S-a apreciat că s-ar fi produs deja o fuziune între dreptul comercial și cel civil, încorporându-se prevederile din comercial în NCC destinat raporturilor de drept privat. Una din ideile fundamentale ale NCC este unificarea dreptului privat, deoarece „instituţiile reformate sau cele noi au la bază principiul fundamental al libertăţii de voinţă. Este un Cod al libertăţii, pentru că împlinește în sfera dreptului ideea superioară a libertăţii. Libertatea de a contracta, libertatea de a testa, libertatea de a întreprinde, de a dobândi sau a ceda, libertatea de a așeza familia pe o bază convenabilă ambilor soţi. Este şi o lege a egalităţii, construită cu grija de a aşeza părţile pe aceeaşi treaptă atunci când îşi exprimă voinţele şi acordă consimţământul. Este un Cod care invită la întreprindere, facere, construcţie, cooperare, la tranzacţie, negociere şi conciliere.” [32].
Remarcăm că acest NCC este mai degrabă un cod care a absorbit comercialul, deoarece regulile specifice materiei comerciale, a profesioniștilor în general, sunt preluate și extinse pe alocuri tuturor raporturilor de drept privat. Considerăm că numai în timp, după aplicarea acestui NCC de către practicieni, după elaborarea de comentarii, analize și studii aprofundate ale specialiștilor și cercetătorilor în domeniu asupra regimului juridic a noțiunilor și instituțiilor mai vechi și mai nou create se va putea determina compatibilitatea reglementărilor NCC cu realitatea economico-socială existentă. Numai astfel se va putea decanta viabilitatea, echitatea și echilibrul său și se va putea afirma dispariția sau nu a dreptului comercial sau al profesioniștilor, cum ar putea fi denumit de acum (incluzând bineînțeles de acum și celelalte categorii de profesioniști necomercianți).
În orice caz, de acum NCC reprezintă dreptul comun pentru toate ramurile de drept privat, existând în paralel o bogată legislaţie specială care reglementează regimul juridic al comercianţilor, în principal Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, O.U.G. nr. 44/2008, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, legea nr. 26/1990 privind Registrul comerțului etc. [33], legislaţie care, alături de cea specială dedicată profesioniștilor necomercianți, constituie un argument hotărâtor în privinţa legitimităţii dreptului comercial sau al profesioniștilor, nu ca drept autonom, ci ca disciplină de studiu, necesară formării viitorilor juriști, ce nu poate lipsi din programa de învățământ a oricărei facultăți de drept.
[1] Care deși inițial a fost cel mai mare dușman al acestei idei, mai târziu să devină promotor al acestei idei de unificare.
[2] G. Florescu, Z. Bamberger, C. Florescu, Curs de dreptul societăților comerciale, Ed. Universul juridic, București, 2010, pag. 13, 14.
[3] În prezent, NCC dispune în art. 1: „(1) Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului.
(2) În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului.
(3) În materiile reglementate prin lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea.
(4) Numai uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.
(5) Partea interesată trebuie să facă dovada existenţei şi a conţinutului uzanţelor. Uzanţele publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu se prezumă că există, până la proba contrară.
(6) În sensul prezentului cod, prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale.”
[4] M. Duțu, Noul Cod Civil: o etapă importantă în dezvoltarea dreptului român modern, în volumul Noul Cod Civil. Comentarii, Ed. a III-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul juridic, București, 2011, pag. 36-37.
[5] Chiar intenția legiuitorului a fost clar exprimată în expunerea de motive a NCC, în sensul de a implementa în dreptul român concepția monistă de reglementare a raporturilor de drept privat într-un singur cod.
[6] Având în vedere reglementarea instituției profesionistului conform NCC, există ambiguități legate de aplicarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței în considerarea liber-profesioniștilor.
[7] Considerăm că noțiunea de profesionist implică însă o paletă mai largă de cuprindere a mai multor profesiuni, nu numai aceea de fost comerciant, fiind incluși aici și liber-profesioniștii, pe lângă întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice, precum prevede în mod expres NCC în art. 3.
[8] Mai mult de natură procedurală.
[9] G. Buta, Noul Cod Civil și unitatea dreptului privat, în volumul Noul Cod Civil. Comentarii, Ed. a III-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul juridic, București, 2011, pag. 65.
[10] Noul Cod civil de la The Money Channel de luni, 3 octombrie 2011, la care a participat ministrul Cătălin Predoiu.
[11] F. Baias, Proiectul Noului Cod civil – un demers necesar, Editorial publicat în Curierul Judiciar nr. 3/2009.
[12] În același sens a se vedea și G. Buta, op.cit., pag. 56.
[13] Exploatarea unei întreprinderi este definită în art. 3 din NCC drept exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
[14] G. Florescu, Z. Bamberger, C. Florescu, op.cit., pag. 9.
[15] S. Angheni, op.cit. pag. 75 și urm; G. Buta, op.cit. 55 și urm.; S. Chirică, M. Mitan, Reglementarea instituțiilor „profesionist”, „întreprindere” și „comerciant” în lumina noilor prevederi ale Codului Civil, în volumul II al Codului Civil adnotat de experții caselor de avocatură de top din România, Ed. Colecția Lex Dex, Săptămâna financiară, pag. 113; G. Piperea, Concepţia monistă a noului Cod civil între intenţie şi realitate, Revista romana de drept al afacerilor nr. 6/2011, pag. 13 și urm.; G. Piperea, Despre noul Cod (civil) comercial, 22 iulie 2011; S. Cărpenaru, Comercianţii – profesioniştii întreprinderii comerciale în lumina Noului Cod Civil; S. Cărpenaru, Dreptul comercial in condițiile noului Cod civil; I. Turcu, Prohodul Dreptului Comercial Roman? 13 iulie 2011 ; I. Turcu, Noul Cod civil. Pe cine incomodează existenta dreptului comercial? 14 septembrie 2011.
[16] G. Buta, op.cit., pag. 60-61.
[17] Dispozițiile alin. (1) nu se aplică termenului „comerciant” prevăzut în:
a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicată;
b) Ordonanța Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță, republicată, cu modificările ulterioare;
c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;
d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare;
e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările și completările ulterioare;
f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare;
g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă;
h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare;
i) orice alte acte normative în care termenul „comerciant” are un înțeles specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative.
[18] S. Angheni, op.cit., pag. 79.
[19] OUG nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, care definește pentru prima dată expres patrimonial de afectațiune ca reprezentând totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora.
[20] În art. 31 se precizează că sunt patrimonii de afectațiune masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispoziţiilor titlului IV al cărţii a III-a, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii determinate potrivit legii. Totodată art. 33 definește și patrimoniul profesional individual, asupra căruia vom detalia mai jos.
[21] A se vedea și S. Chirică, M. Mitan, op.cit., pag. 111.
[22] Grupurile de interes economic sau societățile cooperative pot avea ca obiect activități, în exclusivitate, cu caracter civil, fără scop lucrativ. A se vedea S. Angheni, op.cit., pag. 76.
[23] OG nr. 13/2011 privind dobânda legala remuneratorie și penalizatoare pentru obligații bănești, precum și pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar.
[24] Despre o discuție despre genul proxim și diferența specifică dintre profesionist și comerciant a se vedea S. Angheni, op.cit., pag. 78-79.
[25] De exemplu, liber-profesioniștii nu sunt comercianți și nu li se aplică decât reglementări speciale.
[26] Observăm totodată că regimul juridic și statutul comercianților rămâne reglementat de legislația specială (printre care reamintim OUG nr. 44/2008, precum și Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
[27] Despre acest subiect a se vedea C. Popa, R. Frangeti, Absorbția Codului Comercial în Codul Civil, în volumul II al Codului Civil adnotat de experții caselor de avocatură de top din România, Ed. Colecția Lex Dex, Săptămâna financiară, pag. 116 și urm.
[28] Dobânda datorată de debitorul obligației de a da o sumă de bani la un anumit termen, calculată pentru perioada anterioară împlinirii termenului scadenței obligației, este denumită dobândă remuneratorie (OG nr. 13/2011 art. 1 alin. 2).
[29] A se vedea în acest sens S. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. a VI-a, revăzută și adăugită, Ed. Universul juridic, București, 2007, pag. 410.
[30] I. Adam, Drept civil, Drepturile reale principale, Ed. All Beck, București, 2005, pag. 9.
[31] C. Popa, R. Frangeti, op.cit., pag. 119.
[32] 1 octombrie 2011, declarația Ministrului Justiției, Cătălin Predoiu, cu ocazia intrării în vigoare a Noului Cod Civil.
[33] S. Angheni, Între dualism și monoism, op.cit., pag. 91.
Cristina FLORESCU
Lect. univ. dr. Facultatea de Drept și Administrație Publică
Universitatea Spiru Haret
Avocat, Baroul București
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
