Secţiuni » Arii de practică » Protective » Drept civil
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Suma garantata in contractul de ipoteca
08.12.2011 | JURIDICE.ro, Mihai DUDOIU, Olga COBASNEANU

Secţiuni: Drept civil, RNSJ
JURIDICE - In Law We Trust

Unele dintre prevederile nou introduse de Noului Cod Civil a condus la unele dezbateri referitoare la modalitatea de indicare într-un contract de ipotecă (deopotrivă mobiliară şi imobiliară) a sumei garantate prin respectivul contract. Au apărut astfel interpretări care consideră ca fiind necesară  indicarea în chiar cuprinsul contractului de ipotecă a tuturor elementelor de determinare a sumei garantate, nefiind acceptabilă trimiterea la dispoziţiile unui alt contract precum cel din care se naşte creanţa garantată. Prezentăm în cele de mai jos argumente de interpretare şi raţiuni practice care pot conduce la o abordare echilibrată.

Una din dezbaterile actuale legate de prevederile introduse de Noul Cod Civil (NCC) se referă la valoarea obligaţiei garantate printr-un contract de ipotecă. În speţă, se pune problema interpretării dispoziţiilor Art. 2372 alin. (1) NCC, care prevăd că: “Ipoteca convenţională nu este valabilă decât dacă suma pentru care este constituită se poate determina în mod rezonabil în temeiul actului de ipotecă.[…]” [1].

Anumite instituţii publice şi asociaţii profesionale au interpretat această prevedere în sensul în care, deşi nu este obligatorie înscrierea în contractul de ipotecă a unei sume determinate pentru a exprima suma garantată prin contractul de ipotecă, totuşi, contractul de ipotecă trebuie să conţină în chiar cuprinsul său toate elementele necesare pentru determinarea acesteia. În aplicarea acestei interpretări, s-a opinat că trimiterea făcută în cuprinsul contractului de ipotecă la un alt înscris (cum ar fi spre exemplu contractul de credit al cărui accesoriu este ipoteca) în vederea identificării unor elemente necesare determinării sumei ce se garantează, nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de Art. 2372 alin. (1) NCC şi ar putea atrage nulitatea parţială a contractului de ipotecă.

În acest sens, în cuprinsul unui îndrumar notarial al Uniunii Naţionale a Notarilor Publici se arată că: “[…] este posibil să nu fie înscrisă o sumă nominală, dar în acest caz determinarea trebuie să rezulte din contractul de ipotecă, şi nu din alt înscris, ceea ce presupune că toate elementele de determinare trebuie să existe chiar în contractul de ipotecă […] dacă din elementele menţionate în contract nu se va putea determina suma ce se garantează (determinarea se va realiza ulterior, de regulă la momentul executării ipotecii), contractul de ipotecă este nul absolut […]” [2].

Pornind de la premisa că legiuitorul a urmărit prin această prevedere să relaxeze cerinţa existentă în Codul Civil 1864 cu privire la indicarea în actul de ipotecă a unei sume determinate şi având ca preocupare principală găsirea unui punct de echilibru în tranzacţiile de finanţare (care în majoritatea cazurilor presupun constituirea de ipoteci), credem că interpretarea de mai sus poate fi pusă în discuţie din mai multe puncte de vedere.

Este această interpretare compatibilă cu alte prevederi din NCC (spre exemplu Art. 2.354 NCC)?;

Este această interpretare acceptabilă dintr-o perspectivă practică, având în vedere complexitatea mecanismelor contractuale in tranzacţiile de finanţare, în special în ce priveşte creditarea societăţilor comerciale? (dat fiind că NCC nu limitează sfera de aplicare a acestei prevederi la tranzacţiile de finanţare a persoanelor fizice, Art. 2372 NCC se aplică în egală măsură şi creditării persoanelor juridice);

Aduce această interpretare un beneficiu real terţilor (precum ceilalţi creditori ai constitutorului ipotecii) protejându-le interesele?;

Poate această interpretare să influenţeze costurile implicate de autentificarea şi înscrierea ipotecilor imobiliare în cărţile funciare?

Vom încerca să prezentăm în continuare punctul nostru de vedere cu privire la aceste aspecte şi la consecinţele pe care interpretarea propusă le poate avea în materia tranzacţiilor de finanţare.

În contextul analizei acestui subiect, este interesant să amintim ce spun prevederile corespondente din Codul Civil din Quebec, care, aşa cum se ştie, a avut o influenţă notabilă în procesul de redactare a NCC. Astfel, Codul Civil din Quebec la Art. 2689 dispune că: “Pentru a constitui în mod valabil o ipotecă, actul de ipotecă trebuie să indice suma precisă pentru care aceasta este constituită. Aceeaşi regulă se aplică chiar şi în cazul în care ipoteca se constituie pentru garantarea îndeplinirii unei obligaţii a cărei valoare nu poate fi determinată sau nu este certă.”, iar la Art. 2690 prevede că: “Suma pentru care ipoteca este acordată nu este considerată a fi nedeterminată atunci când actul, deşi nu stipulează o rată fixă a dobânzii, conţine particularităţile necesare pentru determinarea ratei efective a dobânzii cu privire la obligaţie.” [3].

Se poate observa că nici legiuitorul canadian nu a stipulat cerinţa indicării unei sumei garantate determinate, ci, cu privire la dobândă, a considerat suficient a se indica detaliile necesare determinării ratei efective a dobânzii a cărei plată se intenţionează a fi garantată prin contractul de ipotecă. În acest sens, anumiţi doctrinari [4] au arătat că un contract de ipotecă trebuie să precizeze faptul că ipoteca garantează şi dobânzile, precum şi să indice rata respectivelor dobânzi, omisiunea de a face acest lucru fiind sancţionată cu faptul că ipoteca nu se va întinde asupra acestora. Acelaşi autor opinează că referinţa făcută în contractul de ipotecă la rata de bază a dobânzii percepute de o instituţie financiară determinată îndeplineşte criteriul cerut de prevederea legală menţionată mai sus, argumentul fiind acela că o astfel de referinţă introdusă în contractul de ipotecă permite, într-o manieră rezonabilă, calcularea sumelor datorate cu titlu de dobândă şi a căror plată este garantată prin ipotecă.

Credem că o astfel de interpretare nu contrazice intenţia legiuitorului (fie canadian, fie român) de a formula dispoziţii care să protejeze deopotrivă părţile direct implicate în astfel de mecanisme de garantare precum şi terţii (inclusiv eventuali creditori având interese legate de bunurile ipotecate) care trebuie să beneficieze în orice moment de posibilitatea de determinare a sumelor care sunt garantate printr-o ipotecă.

Revenind la dispoziţiile NCC, considerăm că analiza acestei probleme ar trebui să aibă în vedere coroborarea dispoziţiilor Art. 2372 NCC cu cele ale Art. 2354 NCC care dispune că: “Ipoteca garantează cu acelaşi rang capitalul, dobânzile, comisioanele, penalităţile şi cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului.”, precum şi cu prevederile Art. 2358 alineatul (1) NCC care prevede că “Dreptul de ipotecă sau rangul acesteia poate fi cedat separat de creanţa pe care o garantează numai atunci când suma pentru care este constituită ipoteca este determinată în actul constitutiv”.

Astfel, interpretarea coroborată a acestor prevederi ne duce la următoarele concluzii:

  1. Nu este obligatoriu ca suma pentru care este constituită o ipotecă să fie determinată prin contractul de ipotecă, fiind suficient ca această sumă să fie determinabilă.
  2. Prin excepţie de la regula de mai sus, suma pentru care este constituită ipoteca trebuie să fie determinată prin contractul de ipotecă pentru a permite creditorului ipotecar să transmită unui terţ dreptul său de ipotecă sau rangul ipotecii sale, independent de cesiunea creanţei garantate prin respectiva ipotecă (cesiunea ipotecii sau transmiterea rangului se vor face cu respectarea prevederilor Art. 2427 NCC).
  3. Nu este obligatoriu ca suma pentru care este constituită o ipotecă să fie determinată prin contractul de ipotecă, fiind suficient ca această sumă să fie determinabilă.
  4. Prin excepţie de la regula de mai sus, suma pentru care este constituită ipoteca trebuie să fie determinată prin contractul de ipotecă pentru a permite creditorului ipotecar să transmită unui terţ dreptul său de ipotecă sau rangul ipotecii sale, independent de cesiunea creanţei garantate prin respectiva ipotecă (cesiunea ipotecii sau transmiterea rangului se vor face cu respectarea prevederilor Art. 2427 NCC);
  5. Art. 2354 NCC stabileşte regula în materia întinderii ipotecii asupra accesoriilor creanţei principale: prin efectul legii, ipoteca garantează nu doar capitalul (respectiv creanţa propriu-zisă) ci şi accesoriile acestuia precum dobânzile, comisioanele, penalităţile şi cheltuielile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului ipotecat. Pe de altă parte însă, în temeiul Art. 2372 NCC, ipoteca se va întinde până la limita sumei pentru care ea este constituită (respectiv creditorul ipotecar nu va putea obţine prin executare silită o sumă mai mare decât cea pentru care ipoteca a fost constituită). Mai mult, aşa cum am menţionat mai sus, suma pentru care ipoteca este constituită trebuie să fie determinată sau determinabilă în temeiul actului de ipotecă, ceea ce se traduce în materia accesoriilor prin faptul că acestea vor fi acoperite de ipotecă în măsura în care următoarele condiţii cumulative sunt îndeplinite: (i) valoarea capitalului şi a accesoriilor scadente la momentul executării ipotecii nu depăşeşte suma pentru care ipoteca a fost constituită; şi (ii) actul de ipotecă permite determinarea sumei pentru care ipoteca a fost constituită, într-o manieră acoperitoare din perspectiva accesoriilor creanţei principale. Această din urmă condiţie (mentionată în paragraful (ii) de mai sus) se poate traduce în câteva ipoteze de lucru, diferenţiate în funcţie de modul în care actul de ipotecă se referă la suma pentru care ipoteca este constituită (şi totodată la accesoriile care intră în calculul sumei pentru care este consituită ipoteca).

Astfel:

  • Actul de ipotecă indică o sumă determinată (ca sumă pentru care este constituită ipoteca). În acest caz credem că devine nerelevantă distincţia dintre capital şi accesorii, creditorul ipotecar putând recupera prin executare sume până concurenţa sumei pentru care este constituită ipoteca, indiferent dacă e vorba de capital sau de accesorii precum dobânzi sau comisioane; sau
  • Actul de ipotecă nu indică o sumă determinată ci un mecanism de calcul al sumei pentru care este constituită ipoteca (sumă determinabilă). În acest caz există mai multe variante de a exprima modul de calcul al dobânzilor (ca o categorie de accesorii ale capitalului): (i) rată a dobânzii fixă, indicată în contractul de ipotecă (e.g. 7%); (ii) rată a dobânzii variabilă, cu un mecanism de calcul indicat (şi) în contractul de ipotecă (e.g. EURIBOR + 5%) [5]; (iii) rată a dobânzii variabilă cu un mecanism de calcul indicat în contractul de credit, contractul de ipotecă făcând doar trimitere la contractul de credit; (iv) rată a dobânzii fixă sau variabilă, cu trimitere la rata dobânzii afişată de o instituţie de credit nominalizată prin contractul de ipotecă.

Înainte de a exprima un punct de vedere pentru una sau alta dintre alternativele menţionate, considerăm că trebuie puse în vedere o serie de aspecte de natură practică.

În primul rând, un aspect important îl reprezintă confidenţialitatea tranzacţiilor încheiate de către instituţiile de credit şi clienţii acestora. Indicarea în contractul de ipotecă a mecanismului de calcul al dobânzii, a cuantumului dobânzii sau al marjei percepute de finanţatori, urmată eventual de publicarea acestora în Cartea Funciară şi la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, ar permite accesul terţilor la informaţii cu caracter comercial, care, de regulă, au natură confidenţială. Din acest punct de vedere credem că este preferabilă o soluţie care nu presupune dezvăluirea către public a datelor cu caracter confidenţial (cu atât mai puţin a celor care pot fi considerate secret bancar), o astfel de protecţie fiind nu doar legitimă din perspectivă comercială ci şi specifică tranzacţiilor financiare.

În al doilea rând, în cazul în care s-ar preciza în contractul de ipotecă nivelul ratei dobânzii, modului de calcul al acesteia, valoarea comisioanelor, a taxelor şi a oricăror alte costuri aferente raportului de creditare etc., orice modificări ale respectivelor date, pe parcursul perioadei de creditare, ar atrage automat necesitatea modificării contractului de ipotecă. În cazul contractelor de ipotecă autentificate, orice modificări se vor face prin acte autentice, care presupun taxe notariale suplimentare. Întrucât în raporturile de creditare actuale asemenea modificări se pot realiza destul de frecvent, s-ar ajunge la eforturi administrative considerabile şi la costuri ridicate asociate respectivelor tranzacţii, prin plata în mod repetat a onorariilor şi taxelor notariale.

În al treilea rând, în cazul contractelor de ipotecă autentificate care ar conţine o sumă garantată determinată în aşa fel încât să fie acoperitoare în orice ipoteză (care astfel ar include nu doar capitalul ci şi toate dobânzile, taxele, comisioanele, precum şi orice alte costuri care ar putea fi eventual datorate de către debitor sau constitutor creditorului ipotecar), s-ar pune problema suprataxării constitutorului prin calcularea onorariilor notariale şi a taxelor pentru registrele de publicitate la o sumă care nu este (şi probabil nu va fi niciodată) datorată în integralitatea ei.

În al patrulea rând, mergând pe ideea asigurării publicităţii faţă de terţi a modului de determinare a sumei garantate, se naşte întrebarea dacă includerea în contractul de ipotecă a mecanismului de calcul al dobânzii este suficientă sau va fi necesar a înscrie acest mecanism şi la Cartea Funciară sau Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Dat fiind că adesea se foloseşte un mecanism complex de calcul al dobânzilor (de multe ori detaliat în cuprinsul câtorva pagini contractuale), o asemenea cerinţă ar apărea ca fiind complet nepractică.

În al cincilea rând, este de necontestat faptul că scopul publicităţii mobiliare sau imobiliare trebuie respectat în sensul acordării unei protecţii adecvate intereselor tuturor participanţilor la raporturile de creditare (şi circuitul civil în general), însă indicarea în contractul de ipotecă a mecanismului de calcul al dobânzii nu asigură faptul că terţii vor cunoaşte cu exactitate sumele ce sunt garantate prin ipotecă (acestea putând varia semnificativ în funcţie de, spre exemplu, momentul la care se face executarea, variaţia unor indici de referinţă, etc.).

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că se conturează câteva posibilităţi de indicare a sumei garantate în cuprinsul contractului de ipotecă:

  1. Precizarea unei sume determinate, stabilite de părţi de comun acord, reprezentând valoarea capitalului împrumutat plus o valoare estimată a tuturor accesoriilor (inclusiv dobânzi, dobânzi penalizatoare, comisioane, costuri de executare, etc.) care ar putea fi datorate de debitor şi/sau constitutor. Această variantă asigură atât conformitatea cu cerinţele Art. 2372 alin. (1) NCC, cât şi cu cele din Art. 2358 alin. (1) NCC, având avantajul simplităţii şi al clarităţii dar, în cazul actelor de ipotecă încheiate în formă autentică, ridicând problema supra-taxării; sau
  2. Indicarea unei sume determinabile, rezultată din însumarea capitalului împrumutat (sumă determinată), a tuturor dobânzilor (inclusiv a dobânzilor penalizatoare) precum şi a altor costuri accesorii creditului (cu ataşarea unui extras din contractul de credit, sub forma unei anexe la contractul de ipotecă, care să precizeze modul de calcul al dobânzilor şi ale altor costuri). Această opţiune asigură conformitatea cu cerinţele Art. 2372 alin. (1) NCC (într-o interpretare ad literam), dată fiind includerea în contractul de ipotecă (printr-o anexă) a mecanismului de calcul al dobânzilor şi al celorlalte costuri aferente creditului. Totuşi, în această abordare nu este îndeplinită cerinţa din Art. 2358 alin. (1) NCC, prin urmare, nu s-ar putea face cesiunea dreptului de ipotecă sau a rangului acesteia separat de creanţa pe care aceasta o garantează. În plus, se ridică problemele semnalate în paragrafele de mai sus (confidenţialitate, complicarea formalităţilor de modificare a respectivelor prevederi, etc); sau
  3. Indicarea unei sume determinabile, rezultată din însumarea capitalului împrumutat şi a accesoriilor calculate pe baza informaţiilor publicate zilnic/periodic (şi disponibile public) de către una sau mai multe instituţii financiare. Credem că şi această opţiune asigură conformitatea cu cerinţele Art. 2372 alin. (1) NCC dat fiind că permite oricărei persoane interesate determinarea (în temeiul contractului de ipotecă) a valorii accesoriilor ce sunt garantate prin ipotecă; sau
  4. Indicarea faptului că ipoteca garantează cu acelaşi rang atât capitalul cât şi dobânzile, comisioanele, penalităţile şi cheltuielile rezonabile făcute cu recuperarea sau conservarea bunului, aşa cum este reglementat şi de Art. 2354 NCC mai sus citat. Această variantă nu permite cesiunea dreptului de ipotecă sau rangului acesteia separat de creanţa pe care aceasta o garantează (nefiind respectate prevederile Art. 2358 alin. (1) NCC) şi lasă loc discuţiei dacă este sau nu conformă cerinţelor Art. 2372 alin. (1) NCC dat fiind că determinarea sumei garantate se face nu direct prin actului de ipotecă ci prin trimitere la contractul de credit (spre exemplu, pentru a stabili mecanismul de calcul al dobânzii).

Deşi credem că fiecare dintre variantele de mai sus este conformă cu cerinţele Art. 2372 NCC, o abordare prudentă recomandă (cel puţin până la consacrarea unui punct de vedere validat de instanţe) folosirea uneia dintre primele trei opţiuni, clasate în ordinea de mai sus pe baza gradului de certitudine pe care îl conferă.



[1] Menţionăm că până la intrarea în vigoare a NCC, dispoziţii referitoare la valoarea obligaţiei garantate se regăseau pe de o parte în Codul Civil 1864 – pentru contractul de ipotecă şi, pe de altă parte în Titlul VI din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice – pentru contractul de garanţie reală mobiliară. Astfel, în Codul Civil 1864 dispoziţiile referitoare la suma garantată prin contractul de ipotecă erau cuprinse în Art. 1776 şi aveau următorul conţinut:”Ipoteca convenţională nu poate fi valabilă decât atunci când suma, pentru care ipoteca este constituită, va fi determinată prin act.” În ceea ce priveşte garanţiile reale mobiliare, Art. 15 din Titlul VI din Legea nr. 99/1999 dispunea că:”Contractul de garanţie reală va indica valoarea maximă a obligaţiei garantate”

[2] “Codul Civil al României. Îndrumar notarial”, vol. II, Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, pg. 214-215

[3] Traducere din engleză. A se vedea: “Civil Code of Québec”, Éditeur officiel du Québec<
[4] A se vedea Louis Payette, “Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec”, 4e edition, Éditions Yvon Blais, pg. 314 şi următoarele

[5] Pentru a fi acoperitoare, prevederile ar trebui sa se refere nu doar la nivelul dobânzii curente ci şi la nivelul dobânzii penalizatoare sau, preferabil din perspectiva simplificării prevederilor, la un nivel al dobânzii egal cu dobânda penalizatoare (mai acoperitoare din perspectiva creditorului).


Mihai DUDOIU
avocat partener TUCA ZBIRCEA SI ASOCIATII

Olga COBASNEANU
avocat asociat TUCA ZBIRCEA SI ASOCIATII


Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti