« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Arbitraj
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti

Powered by POPOVICI NIŢU STOICA & ASOCIAŢII. Official partner: Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 

Lansarea Regulilor de arbitraj financiar „P.R.I.M.E. Finance” de solutionare a litigiilor de pe pietele financiare mondiale
17.02.2012 | JURIDICE.ro, Cristina FLORESCU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

Abstract: La 16 ianuarie 2012, s-a anunțat lansarea Regulilor de arbitraj financiar „P.R.I.M.E. Finance” de soluţionare a litigiilor de pe pieţele financiare mondiale. Articolul este o succintă expunere a trăsăturilor caracteristice Regulilor de arbitraj ale acestei instituții PRIME Finance și a avantajelor înființării ei.

Instituția PRIME Finance a fost înființată în temeiul unei fundații la Haga, Olanda, cu sediul la Palatul Păcii, unde își are sediul și Curtea Permanentă de Arbitraj (PCA),a cărui Secretar General a fost numit ca autoritate de nominare pentru PRIME Finance, instituție ce oferă servicii de soluţionare a litigiilor în domeniul produselor financiare complexe internaționale, primul de acest gen specializat exclusiv pe problemele piețelor financiare.

Băncile și instituțiile financiare implicate într-un conflict complex în materie financiară, care doresc să recurgă la instituția PRIME Finance, pot apela la circa 100 de experți specializați în diverse materii financiare, care se află nominați pe liste speciale de arbitrii și experți în domeniul financiar internațional, inclusiv pe piețe extrabursiere de instrumente financiare derivate.

Cuvinte cheie: arbitraj, PRIME Finance, litigii internaționale financiare, lansare reguli de arbitraj și mediere

PRIME Finance este o nouă instituție, având la bază o fundație, înființată la Haga, pentru rezolvarea litigiilor financiare, astfel încât societățile globale cu activitate în domeniul financiar bancar pot beneficia de acum de o nouă instituție arbitrală, specializată în litigiile financiare complexe.

Serviciile de soluţionare a litigiilor financiare „P.R.I.M.E. Finance” (Panel of Recognised International Market Experts in Finance, adică Grupul de experţi recunoscuţi pe piața internațională în finanţe, denumit în continuare pe scurt PRIME Finance) şi Regulamentul de Arbitraj şi Mediere au fost lansate în cadrul conferinţei de deschidere a PRIME Finance în Palatul Păcii din Haga, la 16 ianuarie 2012. Ministrul de finanţe olandez Jan Kees de Jager a deschis oficial PRIME Finance, acesta fiind un organism care oferă servicii de soluţionare a litigiilor în domeniul produselor financiare complexe la nivel global, primul de acest gen specializat exclusiv pe problemele piețelor financiare de nivel deosebit și complex.

Așadar, PRIME Finance reunește un grup de experți recunoscuți pe piața financiară internațională și a fost creat special pentru a oferi servicii de specialitate în domeniul soluționării litigiilor financiare.

PRIME Finance și-a început activitatea în mod oficial luni, 16 ianuarie 2012, la Haga. De ce a fost ales acest sediu pentru noua organizație internațională? Întrucât, de la demararea acestei idei, instituțiile cât și guvernul olandeze au susținut proiectul, încurajând sectorul privat să își rezolve pe cât posibil problemele ivite de o manieră particulară, neoficială. Totodată, a existat și o susținere a organizațiilor Națiunilor Unite, care a creat o legitimitate sporită pe plan global.

Părțile implicate într-un asemenea conflict în materie financiară, care recurg la instituția PRIME Finance, pot apela la circa 100 de experți specializați în diverse materii financiare. De aceea, asemenea tip de instanță privată cu caracter internațional poate fi utilizată de către instituțiile financiare mari, cum ar fi băncile și societățile implicate în managementul activelor, precum și, eventual, state care au intrat într-o dispută cu companii financiare sau alte societăți din domeniul financiar-bancar.

Fundația PRIME Finance a fost înfiinţată cu scopul de a facilita soluţionarea litigiilor de acest gen, de a reduce incertitudinea juridică şi a promova stabilitatea pe pieţele financiare mondiale. Președintele acestei fundații, Jeffrey Golden, profesor invitat la London School of Economics and Political Science [1], a fost un puternic susținător pentru înființarea unui institut de arbitraj pentru litigiile financiare complexe [2].

Până în prezent, soluţionarea litigiilor financiare internaţionale a fost aproape exclusiv de domeniul diplomaţiei şi, atunci când era necesar, de arbitraj. Comunitatea internațională de arbitraj a reacţionat la această idee și a considerat că este nevoie de o astfel de instanţă.

Profesorul Jeffrey Golden crede că instanțele naționale și cele de arbitraj nu au reușit sa soluționeze conflictele ivite fără echivoc și cu autoritate în jurisprudența financiară.

Argumente în acest sens provin din necesitatea ca instanţele de judecată trebuie să rămână la curent cu evoluţiile de pe pieţele financiare, ca judecătorii să aibă competenţa necesară pentru a desluși fapte şi a aplica legi care de multe nu anticipează practicile curente, sau care au fost redactate în grabă ca răspuns la presiunile politice şi ca riscul unei decizii greşite care contribuie la riscul sistemic într-o piaţă globală, foarte interconectate, să fie atenuat. Standarde comune şi legislaţia care urmează să fie adoptate de către toţi jucătorii financiari internaţionali nu sunt suficiente, deoarece s-ar putea amplifica orice greșeală pe care o instanţă o poate face în procesul de a decide un termen sau sensul lui [3].

Cu toate acestea, motivul fundamental pentru o astfel de nouă instanţă globală se datorează faptului că încredințarea unor astfel de litigii financiare deosebite instanţelor naţionale de jurisdicţie generală şi de arbitraj ad-hoc este riscantă și nesatisfăcătoare, întrucât este prea descentralizat, prea ineficient şi costisitor fără un organism organizat și abilitat cu autoritate de drept sau de predictibilitate, de care pieţele financiare au nevoie şi de care depinde stabilitatea financiară [4].

Un alt argument ar fi și dificultatea de a găsi sentințe arbitrale în acest domeniu, adesea acestea fiind secrete, şi dificultatea de a stabili precedente judiciare corecte şi de încredere într-o numeroasă colecție de sentințe arbitrale, probleme ce au fost atinse de-a lungul timpului și au fost discutate pe larg în cercurile de specialiști. S-ar putea susține că jurisprudenţa instanţelor internaţionale adesea nu este mai previzibilă decât cea a tribunalelor arbitrale şi că jurisprudența instanțelor internaţionale ar fi balcanizată şi plină de contradicţii mai mici sau mai mari [5] .

Cu toate acestea, curţile şi tribunalele internaţionale, cele permanente de tipul celor preconizate, cu organizare de sine stătătoare, au un avantaj esenţial celor de arbitraj internaţional şi care este, în general, ignorat. În timp ce arbitrajul este un exerciţiu privat în justiţie, adjudecarea prin intermediul instanţelor internaţionale este unul public. În economie, instanţele internaţionale permanente, ca și deciziile lor sunt bunuri publice, mai precis bunuri publice globale, care nu pot fi liber tranzacționate pe piață. în cadrul economiei globalizării, ele îndeplinesc cele două cerinţe de bază pentru a fi clasificate ca bunuri publice: acestea sunt non-rivalitate şi sunt non-excludere. Acest lucru înseamnă, respectiv, faptul că consumul unui bun de către un individ nu reduce disponibilitatea de bun pentru consum de către alţii, şi că nimeni nu poate fi efectiv exclus de la utilizarea bunului respectiv. Putem afirma că arbitrajul este un bun public impur (de club), deoarece este non-rivalitate, dar exclusiv. Bunuri mixte cu excludere dar non-rivale sunt atunci când accesul consumatorilor este frânat, prin practicarea unor restricţii, de preţ sau de natură tehnică şi astfel, oferta nu este total satisfăcută de cerere şi bunurile mai pot fi consumate de alţi indivizi. Atunci când consumul unui bun este non-rival, dar permite excluderea în sensul că există un preţ care permite accesul la el, consumul bunului public poate fi considerat ineficient. Aceasta, deoarece consumul suplimentar gratuit generează satisfacţie consumatorului, dar cel pentru care trebuie suportat un preţ este generator de insatisfacţie şi câteodată chiar reducere de utilitate.

În acest fel, se poate spune că bunul public asigurat de către o piaţă privată nu permite atingerea nivelului optim al producţiei, respectiv consumului din acel bun, deși în cazul arbitrajului acesta este o procedură legală privată față de stat, destinată rezolvării alternative a litigiilor, într-un cadru voluntar, asumat în temeiul unui anumit regulament și anumitor reguli de procedură arbitrală. Avantajele arbitrajului, cum ar fi o lege a arbitrajului cât mai modernă [6], specializarea tribunalului arbitral, un set de reguli și o procedură flexibile, încrederea în arbitrii aleși completată de faptul că părțile au avut parte de un proces corect și echitabil, că le-a fost ascultat și evaluat cazul, chiar dacă nu este un proces câștigat, instituții arbitrale dedicate, precum și celeritatea procedurii, suprimă problema faptului că nu este asigurat un acces liber, fără preț, căci nici nu s-ar putea altfel.

Înţelegerea detaliilor dintre distincţia simplă, dar esenţială între bunurile publice şi cele publice impure, atât în ​​economie, drept şi politică, este cheia care stă la baza faptului că piaţa ar putea avea un interes mai mare în rezultatul unui caz decât două părţi private care își dispută cauza. Din moment ce pieţele financiare mondiale sunt bunuri publice globale, judecarea litigiilor care decurg din acestea ar trebui să fie încredinţată unor bunuri publice mondiale, cum ar fi instanţele internaţionale permanente. După cum concluzionează profesorul Golden, beneficiile mondiale ale comerţului datează de la existenţa tribunalului OMC [7], iar importanța dreptului internaţional al pieţei financiare globale nu este mai puțin global sau sistemic decât dreptul comerţului internaţional.

La toate acestea se mai poate adăuga faptul că, în timp ce au fost înregistrate progrese considerabile în asigurarea unui grad satisfăcător de transparenţă a proceselor de selecţie şi alegere a judecătorilor internaţionali, arbitrajul internaţional este încă un domeniu a unei caste destul de închise şi adesea mai puțin cunoscut sau accesibil publicului larg. În acest sens, instanţele internaţionale permanente se bucură de o mai mare legitimitate decât instanțele arbitrale ad-hoc. Primele sunt mai potrivite pentru a lua decizii, care în cele din urmă, afectează milioane de persoane de pe tot globul.

Având în vedere considerațiile de mai sus, după o masă rotundă cu experţi juridici şi financiari planificată de organizaţia mondială non-profit olandeză World Legal Forum Foundation la Palatul Păcii, la 25 octombrie 2010, s-a decis că un tribunal financiar mondial va fi stabilit la Haga. Astfel, un alt centru de arbitraj internațional își deschide acum porţile, dar acest lucru se intenţionează la nivel global, astfel încât să se concentreze exclusiv asupra litigiilor financiare complexe, inclusiv pe piețe extrabursiere de instrumente financiare derivate.

World Legal Forum Foundation a lucrat cu diverse alte grupuri pentru a crea această instituție, pornind de la această idee și facilitată de revizuirea pozitivă pe marginea acestui subiect discutat la masa rotundă din 25 octombrie 2010. Masa rotundă a implicat participarea din mediul privat a specialiștilor din profesiile juridice și practicieni, precum și a instituţiilor financiare şi a autorităţilor de reglementare din 14 ţări diferite. Rezultatele de la această întâlnire au fost în sensul recomandării lansării oficiale a acestui organism, atât în ​​beneficiul de a crea institutul precum şi planul pentru a lansa instituția în primăvara anului 2011, care, după cum s-a dovedit în practică, a condus la lansarea oficială a instituției și a regulilor sale la 16 ianuarie 2012.

În ceea ce privește părţile implicate care pot recurge la această nouă instituție, acestea pot fi mari bănci internaţionale, fonduri de investiţii şi de pensii şi investitori de pe piețele financiare, în lupta de soluționare a eventualelor dispute privind aranjamente financiare complexe. În mod tradiţional, până acum, băncile au stat departe de arbitrajul internaţional, având în vedere că lumea financiară era dominată de marile bănci de la New York și Londra, întrucât aceste bănci s-au bucurat întotdeauna de puterea de a insista asupra instanţelor locale proprii pentru soluționarea litigiilor. Acum, arbitrajul financiar internaţional poate prelua această funcție pentru a deveni forumul eficient și optim de soluționare a acestor tranzacții financiare și deci poate deveni forumul preferat pentru aceste tranzacții complexe.

Preşedintele Nederlandsche Bank, Nout Wellink a susținut un discurs convingător în sensul că, într-adevăr, este cu adevărat nevoie ca această inițiativă să prindă formă și să funcționeze. În aceste perioade tulburi, în plină criză financiară, au apărut tranzacții inovatoare și de mare anvergură într-un ritm rapid, dar chiar şi cei care au creat aceste produse de multe ori nu au înţeles pe deplin toate riscurile asociate. Președintele Wellink a declarat că sistemele instituţiilor financiare de management al riscului ar putea ţine cu greu pasul cu inovaţia de produs. Iată de ce s-a impus necesitatea apariției acestei instituții de arbitraj financiar internațional, care să se poată ocupa de toate aceste probleme, având în vedere că este constituită prin colaborarea unor experți de marcă în domeniu.

Înainte de criză, şi, cu siguranţă cu atât mai mult acum, după criză, standardizarea piețelor extrabursiere privind instrumentele financiare derivate a apărut ca o încercare de a crea o mai mare transparenţă şi pentru a minimiza efectele negative şi replicile riscurilor implicate. Cu alte cuvinte, pieţele financiare sunt încercarea de a evita o nouă criză economică. Președintele Wellink a afirmat două principii importante pentru a ajuta atingerea acestui obiectiv: transparenţa şi certitudinea juridică. El a susţinut că ambele aceste principii ar fi mai ușor de realizat printr-o standardizare mai largă. Acest lucru rezultă din Standarde care au fost deja implementate, cum ar fi acorduri globale ISDA Master Agreements [8], care au ajutat la stabilizarea termenilor şi condiţiile pieţelor; cu toate acestea, el a susţinut că a crea un institut la nivel mondial concentrat în întregime pe soluționarea litigiilor care decurg din această afacere este următorul pas. El a declarat totodată că aceasta poate duce la o îmbunătăţire în continuare a securităţii juridice şi, prin urmare, cel puţin într-un mod indirect, la sprijinirea stabilităţii financiare.

Referindu-se la discrepanţele care apar atunci când diferite instanţe sunt chemate să interpreteze aceleași contracte la nivel global, Președintele Wellink a susţinut argumentul că este imperios necesar să existe un tribunal concentrat la nivel mondial, care să reglementeze aceste dispute. Desigur, natura arbitrajului este voluntară şi arbitri aleși nu vor fi aceeași, de aceea, chiar şi acest vis poate fi obţinut numai într-o anumită măsură. Cu toate acestea, se pare că merită efortul creării unui astfel de institut arbitral cu siguranţă, atunci când se ia în considerare un grup de experţi cu privire la aceste produse financiare, disponibili pe listele instituției pentru a acţiona în calitate de arbitri.

S-a decis ca aceasta nouă instituție să își aibă sediul situat la Haga, Ţările de Jos (Olanda), care este o locaţie ideală pentru o instituție care dorește o reputaţie de forum neutru. Deja considerată ca un fel de capitală internaţională, Haga deține, de asemenea, și sediul Curţii Permanente de Arbitraj (PCA) [9] ca și al Curții Internaţionale de Justiţie. De fapt, noua facilitate intenţionează să utilizeze PCA prin Secretarul său General în calitate de autoritate de nominare, similar cu cele prevăzute de normele UNCITRAL. Dar atributul acesta unic şi atractiv este, de fapt, posibilitatea autorității de nominare de a alege dintr-o listă de potențiali arbitri pe cei care sunt cei mai potriviți cazului respectiv. Acești arbitrii de pe lista instituției PRIME Finance sunt practicieni cu experienţă îndelungată în lumea financiară, care înţeleg efectiv situațiile de pe piețele financiare la nivel global şi ştiu cum să gestioneze și să soluționeze diverse oferte financiare complexe, cum ar fi cele de genul care au contribuit la criza financiară actuală și nu numai. Sunt mulți arbitri care pot conduce arbitraje, dar puţini sunt cei au lucrat cu tranzacții financiare complexe și inovatoare, cu acordurile ISDA Masterat şi termeni sau produse asociate, deci puţini alții ştiu ce sunt acestea și cum se pot soluționa asemenea probleme de anvergură mondială.

Prin urmare, pentru acele bănci care în mod tradiţional sunt atrase de rezolvarea litigiilor pe cale arbitrală la un nivel mai mult decât domestic, această nouă instituție arbitrală de rezolvare a litigiilor financiare poate fi exact răspunsul de care au nevoie pentru a apela cu încredere de acum înainte la aceste servicii furnizate de instituția PRIME Finance.

Revenind la componența panelului ce poate fi nominat sub auspiciile instituției PRIME Finanțe, acesta include experţi de renume internaţional în domeniul atât al finanţelor, precum şi al soluţionării litigiilor. Printre membrii comisiei sunt specialiști și judecători atât activi cât și retrași din funcții și activitatea de avocatură, bancheri centrali, membri ai autorităţilor de reglementare în materie, reprezentanţi din practica privată şi a participanţilor pe piaţa instrumentelor financiare derivate (atât brokeri care se ocupă de oferte cât şi de partea de cumpărare). Pentru lista completă a experţilor în finanțe [10], cât și pentru specialiștii în rezolvarea disputelor [11] se poate consulta site-ul organizației. Componența acestor liste este foarte diversă, în funcţie de sex şi de a arie geografică, acoperirea fiind la nivel global (de exemplu, din Anglia până în Nigeria).

Aceşti specialiști sunt eligibili de a fi numiți ca arbitrii în cadrul procedurii reglementate de Regulamentul PRIME Finance pentru Arbitraj şi Mediere. De asemenea, experţii sunt disponibili pentru a ajuta la formarea profesională judiciară, precum şi la dezvoltarea resurselor bibliotecii relevante pentru produsul complex pe care îl susțin şi pentru redactarea coerentă și eficientă a formularului standard de soluționare a disputelor din contractele financiare. PRIME Finance aspiră să reprezinte cea mai mare sursă din lume a cunoaşterii colective şi a experienţei de documentare, drept şi practici de piaţă pentru produse derivate şi alte produse financiare complexe.

Acest panel de specialiști va furniza servicii de asistență financiară sofisticate și complexe, atât pentru piețele financiare mature cât și pentru cele aflate în curs de dezvoltare, oferind servicii de arbitraj, opinii de expert și training pentru rezolvarea celor mai complexe cazuri juridice ale piețelor financiare.

Așadar PRIME Finance a fost înființat cu scopul de a facilita soluționarea disputelor din domeniul financiar, reducerea incertitudinii legale și promovarea stabilității pe piețele financiare globale. Panelurile acestei instituții includ experți în practica de piețe financiare, legislație relevantă, arbitraj și mediere, specialiști din instituțiile financiare sau societăți de avocatură de marcă în domeniu, din organismele de supraveghere și control, cele judiciare sau din mediul academic. Toți acești experți sunt  pregătiți și se însărcinează să furnizeze servicii sofisticate în toate domeniile complexe din domeniul piețelor financiare și în legatură cu produsele acestora pentru toți cei care vor dori să apeleze la soluționarea disputelor din acest domeniu prin intermediul instituției PRIME Finance.

În timpul conferinței de deschidere a acestei instituții, au fost totodată lansate Regulile de arbitraj ale institutului, de către Gerard Meijer, specialist în arbitraj al marii societății de avocatură olandeze NautaDutilh [12], numit cu ocazia acestei lansări Secretar General al PRIME Finance, prezentându-se astfel prima ediţie a acestor reguli în timpul conferinţei. Aceste reguli au fost inspirate de Regulile de arbitraj UNCITRAL versiunea 2010 şi au fost ajustate corespunzător domeniului financiar, pentru a se adapta la nevoile arbitrajului de pe pieţele financiare. Au fost solicitați, aducându-și aportul cu contribuția lor la aceste reguli, și experţii în soluţionarea litigiilor, inclusiv Johnny Veeder, judecătorul Stefan Schwebel, Albert Jan van den Berg şi Jan Paulsson. Deja Regulile PRIME Finance de arbitraj [13] și cele privind medierea [14] au fost publicate pe site-ul de internet al institutului. Secretarul General a anunţat că în continuare, chiar dacă au apărut aceste reguli într-o primă versiune, consiliul va lua în considerare feedback-ul din partea utilizatorilor şi poate adopta o a doua ediţie a normelor după 6 până la 12 luni.

Nu vom intra în detalii relativ la regulile privind medierea, doar vom menționa că acestea se bazează pe normele utilizate în mod obişnuit de Regulile UNCITRAL privind Concilierea din 1980. Cu toate acestea, fiind la curent cu evoluţiile din mai multe tehnici de mediere şi a tendinţelor la nivel global în domeniu, instituția PRIME Finance a făcut câteva îmbunătăţiri la Regulile de Conciliere UNCITRAL, în scopul de a îngloba totodată Secretariatul în cadrul instituției în PRIME Finance şi pentru a introduce unele caracteristici mai actualizate.

Ca principiu general, în pregătirea regulilor privind medierea s-a încercat păstrarea normelor originale, pentru ca abaterile de la textul original să fie la un nivel minim, în scopul de a permite trimiterea utilizatorilor la comentariile cu privire la Regulile UNCITRAL de Conciliere numai atunci când este într-adevăr nevoie. Pentru a îmbunătăţi în continuare regulile de mediere şi pentru a le face mai potrivite pentru soluţionarea litigiilor privind pieţele financiare, Consiliul de administraţie al PRIME Finance salută eventualele comentarii şi sugestii din partea participanţilor de pe piaţă în ceea ce priveşte corpul normelor actuale pentru a fi trimise până la data de 15 aprilie 2012.

Referitor la caracteristicile distinctive ale Regulilor PRIME Finance de arbitraj, facem precizarea că, mai întâi de toate, comparativ cu Regulie UNCITRAL de arbitraj, cele ale instituției PRIME Finance sunt numai o versiune modificată a acestora, întrucât prevăd ca această instituție arbitrală să administreze procedura de arbitraj, PRIME Finance, întrucât Regulamentul UNCITRAL a fost adoptat în principiu pentru arbitraj ad-hoc. Secretarul General al Curţii Permanente de Arbitraj (PCA) de la Haga a acceptat să servească drept autoritate de numire, în cazul în care este solicitat acest lucru de către o parte. Din motive de transparenţă, lista de experți  a instituției arbitrale este publică, astfel că exclusiv persoanele identificate din lista grupului de experţi a instituției vor fi eligibile să fie numite în funcţia de arbitru, cu excepţia cazului în care s-a convenit altfel de către părţi[15].

Regulile de numire în art. 7 stipulează ca regulă un tribunal arbitral format din trei arbitri, dacă părțile nu convin pentru un arbitru unic în 30 de zile de la primirea cererii de arbitrare de către instituție. Paragraful al doilea face vorbire despre posibilitatea instituției de a numi un arbitru unic și în cazul în care o parte solicită aceasta și cealaltă nu răspunde sau nu își numește al doilea arbitru (arbitrul său parte). Se face trimitere la listă pentru alegerea tribunalului arbitral,  fiind prevăzut un mecanism complet și eficient pentru procedura de numire a arbitrilor.

În temeiul art. 11, Regulile PRIME Finance de arbitraj obligă un arbitru candidat să dezvăluie orice circumstanţe care ar putea da naştere la îndoieli justificate cu privire la disponibilitatea sa, precum şi la imparţialitatea şi independenţa sa, dispoziţie menită să contribuie la un mod eficient şi rapid de soluționare a procesului arbitral, având în vedere că arbitrii de pe listă sunt de fapt foarte specializați, cu arbitraje în toată lumea și care au o carieră profesională extrem de ocupată.

Mai mult, cum în general arbitrii sunt înclinați să pronunțe sentințe mai echilibrate decât judecătorii, Regulile PRIME Finance de arbitraj prevăd că în toate situațiile, în deciderea unui caz, tribunalul arbitral este chemat să ia în considerare orice obicei (uz profesional) de comerț aplicabil respectivei tranzacții în discuție (art. 35 alin. 3).

Una dintre concluziile din sondarea de piaţă care a avut loc înainte de elaborarea Regulilor PRIME Finance, a fost faptul că participanţii pe piaţă ar aprecia o soluționare rapidă a acestui tip de conflicte. Regulile au fost adaptate la această nevoie, inclusiv normele privind măsurile provizorii şi cele privind procedura de arbitraj accelerată (fast track arbitration).

Art. 26 din Regulile PRIME Finance prevede că tribunalul arbitral poate, la cererea unei părţi, să acorde măsuri provizorii în cazul în care constată că acesta are competenţa  prima facie pentru a decide asupra litigiului. O parte care are nevoie de măsuri urgente provizorii, care nu pot aştepta finalizarea constituirii tribunalului arbitral, poate face o cerere pentru astfel de măsuri, care urmează să fie soluționată de către un arbitru de urgenţă (emergency arbitrator) sub forma unui ordin, în conformitate cu articolul 26a din Regulile PRIME Finance de arbitraj si Regulile de arbitraj de urgenţă atașate Regulilor PRIME Finance de arbitraj. Un asemenea ordin nu este obligatoriu și deci nu ține legat tribunalul arbitral şi nici nu aduce atingere deciziei finale și definitive a tribunalului pe fondul cauzei. În plus, părţile pot face o cerere de măsuri provizorii în cadrul unei proceduri pre-arbitraj sumare [16] (Referee arbitral proceedings), astfel cum se menţionează la art. 1051 alin. 1 din Codul de procedură civilă olandez [17]. Se remarcă faptul că, pentru a beneficia de această normă, pe lângă faptul că este necesar ca părțile să fi prevăzut expres posibilitatea aplicării acestor reguli de arbitraj sumare, părţile este necesar să convină locul arbitrajului în Olanda, în scopul de a beneficia de legea olandeză, care prevede că sentința arbitrală a unui asemenea referee în cadrul procedurii sumare de arbitraj are puterea unei sentinţe arbitrale (art. 1051 alin. 3 Codul de procedură civilă olandez).

O altă trăsătură distinctivă a Regulilor arbitrale PRIME Finance este că, în principiu, sentințele arbitrale pot fi făcute publice cu acordul tuturor părţilor. De asemenea, PRIME Finance poate publica o sentință sau un ordin în integralitatea sa, sub formă anonimă (adică fără detalii privind orice nume sau altfel de date de identificare), cu condiţia ca nici o parte să nu obiecteze la o astfel de publicare termen de o lună de la primirea sentinței respective. Aceste dispoziţii, prevăzute la art. 34 din Regulile PRIME Finance de arbitraj, au scopul de a susţine obiectivul global al acestei instituții, care este de a crea un corp vast de jurisprudenţă în domeniul produselor financiare complexe în vederea creşterii certitudinii juridice.

Faptul că PRIME Finance și-a bazat Regulamentul său de arbitraj pe Regulile de arbitraj UNCITRAL ar trebui să constituie o bază solidă pentru procedura de arbitraj în conformitate cu aceste norme. Aceste norme au fost deja testate şi sunt acceptate pe scară largă în întreaga lume. În combinaţie cu lista de experţi recunoscuți la nivel internaţional, aceste reguli ar trebui să constituie o temelie solidă pentru participanţii pe piaţă pentru a recurge la acest tip de arbitraj financiar, și aceasta prin referiri la Regulile de arbitraj PRIME Finance în contractele lor.

La conferinţa de deschidere, Gay Evans, Vicepreşedinte al Consiliului de Administrație si președintele non-executiv Europa ISDA, a declarat că, deşi ISDA nu subscrie şi nu aprobă în mod oficial Regulile PRIME Finante de arbitraj – şi nici normele oricărui alt institut arbitral – pentru domeniul financiar, ISDA însă susţine această iniţiativă. Iniţial, bancherii se considera că aveau o oarecare aversiune faţă de arbitraj [18], dar în ultimii ani s-a înregistrat o creştere marcantă în utilizarea arbitrajului în sectorul financiar. Anul trecut, ISDA a organizat un proces de consultare cu privire la utilizarea arbitrajului în acordurile Master ISDA [19]. Sprijinul ISDA în susținerea arbitrajului sub auspiciile PRIME Finance poate fi un factor de succes pentru această instituție. Chiar ISDA ar trebui să includă deja modele de clauze arbitrale pentru a fi utilizate în combinaţie cu ISDA Master Agreements, fiind totodată înțelept să nu se limiteze locul arbitrajului în Anglia şi New York, aşa cum se sugerează în memorandumul de consultare din noiembrie 2011 [20]. Unul dintre principalii factori de înființare a PRIME Finance este faptul că mulți reclamanți din ţările în curs de dezvoltare sunt tot mai reticenți în a accepta că orice dispută va fi soluţionată în Anglia sau Statele Unite ale Americii. Ca urmare, Olanda fost aleasă ca bază pentru PRIME Finance, tocmai datorită poziţiei sale neutre de pe pieţele financiare şi de infrastructură IT de renume pentru soluţionarea litigiilor internaţionale. De asemenea, având în vedere faptul că PAC a autorizat desfăşurarea audierilor de arbitraj la Palatul Păcii, Haga ar fi o alegere logică pentru locul arbitrajului în astfel de clauze arbitrale.

Reiterând problematica de mai sus care privește extinderea litigiilor financiare și la alte state decât Anglia și SUA, se pune problema recunoașterii și executării sentințelor arbitrale.

Băncile majore, în mod tradiţional, au avut suficientă putere de negociere în tranzacţiile internaţionale pentru a insista asupra legii care guvernează contractul (de foarte multe ori legea din New York sau legislația engleză) şi asupra jurisdicției conform alegerii lor (de foarte multe ori instanțele din New York sau cele engleze). Astfel de legi sunt considerate prietenoase băncilor, în sensul că susţin inviolabilitatea contractului ca un întreg şi rar se permit apărări legate de neîndeplinirea obligațiilor de către debitor. Cu toate acestea, băncile au fost avertizate că ar putea fi dificil de executat o hotărâre dată în New York în afara Statelor Unite sau a unei hotărâri engleze în afara Uniunii Europene, şi că punerea în aplicare a sentinţelor arbitrale ar putea avea mai mult succes în conformitate cu Convenţia de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. Cum tranzacţiile au crescut mai ales cu parteneri contractuali din America de Sud, Rusia şi CSI, Orientul Mijlociu şi Asia, care nu au active în Statele Unite sau Uniunea Europeană, băncile s-au convins că era de preferat să includă clauze arbitrale în astfel de acorduri.

Chiar şi atunci, băncile de foarte multe ori au preferat să păstreze opţiunile deschise. De exemplu, la Londra, în contractele de împrumut  internaționale, a devenit uzanță apelarea la instanțele ordinare judecătorești engleze, cu opțiunea băncii ca odată ce disputa apare să poată totuși deferi litigiul arbitrajului. O astfel de opţiune a fost considerată valabilă de către instanţele judecătoreşti din New York şi cele engleze [21]. Cu toate acestea, referirea la arbitraj numai ca alternativă la instanța judecătorească poate face ca convenția arbitrală sau hotărârea arbitrală respectivă să fie neexecutabile în anumite jurisdicții, ca de exemplu Rusia.

Oricum, trebuie ținut cont că nu toate instanțele judecătorești statale sunt egale la nivel global, precum nici toate instanțele arbitrale nu au aceleași costuri, proceduri și arbitri ce compun instanța arbitrală pentru fiecare caz în parte, mai ales că toate aceste aspecte sunt legate de preferința dintre instanțele judecătorești și cele arbitrale, depinzând de diverse criterii precum cele menționate mai sus, în funcție de o țară sau alta. Toate aceste argumente pro sau contra arbitrajului în domeniul financiar poate varia și în funcție de tipul tranzacției și de părți, mai ales de pârât și unde se află bunurile acestuia ce urmează a fi executate, deoarece arbitrajul este de preferat la nivel global cu pârât din piețele emergente, fiindcă percepția generală este că în principiu există puțini arbitri internaționali care să poată înțelege cu adevărat instrumentele financiare, precum SWAP-urile, fiind recunoscut deci că există nevoia unui dialog mai profund și temeinic între bancheri și avocații sau consilierii lor și comunitatea arbitrajului [22].

Așadar, participanții la contractele financiare sunt nevoiți să insiste în alegerea arbitrajului ca metodă predominantă de soluționare a disputelor financiare în situații de următorul gen: când au de a face cu pârâți din jurisdicții în care sentințele pronunțate de instanțele engleze sau din New York nu sunt recunoscute sau ușor de executat, în cazuri în care pârâtul nu are bunuri sau active în SUA sau Uniunea Europeană, când confidențialitatea este un aspect important pentru părți sau, mai ales, în cazuri în care tranzacțiile financiare implică un stat sau alt organ guvernamental, care în general convin destul de greu asupra competenței unor instanțe străine. În primele două situații arbitrajul este chiar soluția ideală, având în vedere că Convenția de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine consacră un cadru general universal pentru recunoașterea reciprocă și executarea sentințelor în peste 144 de țări, inclusiv Brazilia, China, India, Franța, Rusia, SUA și Anglia. Mai mult, Convenția de la New York prevede numai motive limitate prin care instanțele judecătorești statale pot refuza executarea sentinței arbitrale.

Față de toate cele de mai sus, înființarea acestei instituții PRIME Finance și totodată lansarea oficială a regulilor de mediere și arbitraj în domeniul disputelor financiare sub auspiciile instituției sunt un prim pas în realizarea unui demers necesar în acest sector, în vederea soluționării la nivel internațional a acestor tipuri de dispute complexe prin justiție privată, având în vedere că acest domeniu este unul de strictă specialitate și profesionalismul celor chemați să soluționeze astfel de dispute internaționale trebuie să fie la un nivel de instruire, experiență și probitate morală deosebite. Instituția își propune să vină în întâmpinarea tuturor nevoilor celor ce sunt dispuși să apeleze la ea, prin oferirea unor servicii complete și complexe, de calitate și prin asigurarea unui corp de arbitrii și experți care să poată răspunde la necesitățile băncilor și instituțiilor financiare internaționale, astfel încât să își poată crea un prestigiu demn de încredere în comunitatea de arbitraj internațional.


[1] A se vedea http://www.lse.ac.uk/collections/law/staff/jeffrey-golden.htm, unde se găsesc detalii despre Prof. J.B. Golden, referitor la specializarea sa in materie financiară și nu numai.

[2] La data de 09 septembrie 2009, un editorial interesant scris de acest profesor Jeffrey Golden, unul dintre fondatorii ISDA, consilier special al SUA, specialist în domeniul instrumentelor financiare derivate la nivel mondial, partener senior la Allen & Overy LLP, a apărut în Financial Times. Acesta a fost intitulat “We Need a World Financial Court with Specialist Judges” (Avem nevoie de o Curte financiară mondială cu judecători specializați).

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] Pe 4 noiembrie 2009 Cesare Romano de la Loyola Law School din Los Angeles  a publicat pe blogul de la kluwerarbitration un articol intitulat „Do We Really Need A World Financial Court?”, parafrazând articolul amintit mai sus al profesorului J. Golden. A se vedea http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/11/04/1221/#.

[6] Multe țări în ultima vreme și-au revizuit legile de arbitraj, iar instituțiile arbitrale regulile de procedură și regulamentele.

[7] OMC este acronimul pentru Organizația Mondială a Comerțului (World Trade Organization – WTO), fiind singura organizaţie internaţională globală, cu vocaţie universală, care stabileşte reguli de comerţ între state.

[8] International Swaps and Derivatives Association,  http://en.wikipedia.org/wiki/ISDA_Master_Agreement.

[9] www.pca-cpa.org. Creată în 1899 cu ocazia Primei Conferinţe a Păcii de la Haga, Curtea Permanentă de Arbitraj este cea mai veche instituţie, cu vocaţie universală, de soluţionare a disputelor internaţionale. Părţile la o dispută aleg arbitrii dintre membrii Curţii desemnaţi de părţi. Această instituție își are sediul la Haga, în aceeaşi clădire ca şi Curtea Internaţională de Justiţie. Aceasta oferă o mare varietate de servicii în vederea soluţionării litigiilor între state, şi între state şi persoane fizice, precum şi a litigiilor la care sunt parte organizaţii interguvernamentale. Printre serviciile furnizate de aceasta se numără cele de arbitraj, conciliere, comitetele de stabilire a faptelor şi serviciile de mediere.

[10] http://www.primefinancedisputes.org/index.php/expert-list/financial-experts.

[11] http://www.primefinancedisputes.org/index.php/expert-list/arbitrationmediation-experts.

[12] http://www.nautadutilh.com/ ; http://www.legal500.com/firms/10416/offices/10459.

[13] http://www.primefinancedisputes.org/images/pdf/arbitration%20rules%20-%20prime%20format%20-.pdf.

[14] http://www.primefinancedisputes.org/images/pdf/mediation%20rules%20-%20prime%20format%20-.pdf.

[15] A se vedea art. 8 din Regulile PRIME Finance de arbitraj.

[16] În legătură cu măsurile asigurătorii și conservatorii, nu numai eficiența și celeritatea îndeamnă părțile dintr-un arbitraj să apeleze la instanțele judecătorești, ci mai ales particularitatea administrativ organizatorică a arbitrajului, întrucât nu există un organ arbitral permanent, la care părțile să recurgă și care să soluționeze arbitrajele (internaționale sau domestice, deși aici este vorba cu precădere de primele). Un tribunal arbitral trebuie constituit pentru fiecare cerere de arbitrare, pentru fiecare caz și aceasta necesită timp. Câtă vreme dosarul nu a fost transferat și nu a ajuns în fața tribunalului arbitral (și procedura de constituire a tribunalului arbitral necesită un timp considerabil, între timp putând fi lezate interese semnificative pentru o parte) nu există nimeni învestit pentru a putea acorda măsurile conservatoare și asigurătorii provizorii. Practica judecătorească și arbitrală demonstrează că aceste măsuri vremelnice sunt necesare de urgență și se formulează înainte ca procedura să fie completă și procesul să înceapă efectiv. Mai ales în cazul arbitrajului, asemenea remedii provizorii apar când încă un tribunal arbitral nu este format și de aceea instituțiile arbitrale încearcă să remedieze această problemă. Tentativa ICC din 1990 cu Procedura pre-arbitrală (Pre-Arbitral Referee Procedure) nu au avut succes (Schwartz, 1993, p. 64), iar alte instituții, cum ar fi WIPO (World Intellectual Property Organization) cu redactarea sa progresivă a Regulilor de măsuri urgente (WIPO Emergency Relief Rules) au căutat alte alternative. Și LCIA (The London Court of International Arbitration) a renunțat la propunerea sa în acest sens în 1997. Acum, odată cu intrarea în vigoare de la 1 ianuarie 2012 a noilor Reguli de arbitraj ICC, această procedură a devenit reglementată prin ICC Emergency Arbitrator Rules, a cărui cadru general este trasat de art. 29 din Regulile de arbitraj ICC, acompaniate de Anexa V la aceste reguli, care reglementează procedura pentru obținerea măsurilor provizorii de către un arbitru special desemnat pentru remedii de urgență într-un anumit caz (emergency arbitrator). Acest concept este cunoscut în regulile altor instituții arbitrale precum SCC, SIAC sau AAA ICDR.

[17] Similar procedurii pre-arbitrale référé.

[18] Motivele care stau în principiu la baza alegerii instanțelor judecătorești celor arbitrale includ faptul că litigiile financiare au de obicei la bază cereri de plată (somații) directe și care nu implică prea multe aspecte legale complexe sau care să necesite probatorii complicate, fiind deci mai potrivite instanțele ordinare (care de multe ori au și proceduri speciale în acest sens, cum ar fi somația de plată). Întrucât nu permite proceduri speciale sau sumare, arbitrajul apare prea costisitor și prea lent pentru astfel de cazuri, iar câteodată se poate întâmpla ca disputele legate de jurisdicția tribunalului arbitral să conducă la amânări excesive. Totodată, în cazul litigiilor financiare, se poate considera un minus faptul că arbitrii tind să pronunțe sentințe mai echitabile decât judecătorii, iar flexibilitatea procedurală a arbitrajului ar putea conduce la incertitudine legală. S-a remarcat că băncile apreciază controlul asupra deciziilor prin intermediul apelului și recursului de către instanțe ierarhic superioare. Se mai poate argumenta bine cunoscutul fapt că arbitrajul, comparativ cu instanțele statale, permite producerea extensivă a unei documentații extrem de stufoase și, pe de altă parte, că arbitrajul este problematic în litigiile multi-partite, iar confidențialitatea în arbitraj permite mai puțină stânjeneală pentru debitor, ca să nu mai menționăm că în sistemul common-law sentințele arbitrale nu au valoarea necesară de precedent.

[19] The use of arbitrationa unde an ISDA Master Agreement: feedbak and policy options.

[20] Idem; Memorandum for Members of The International Swaps And Derivatives Association, Inc. The use of arbitration under an ISDA Master Agreement: feedback to members and policy options, 10 noiembrie 2011.

[21] A se vedea, de exemplu, Sablosky vs. Edward S. Gordon Co., 535 NE2d 643 (NY 1989) la New York, şi Law Debenture Trust Corp. Plc. vs. Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412 (Ch.), în Anglia.

[22] Audley Sheppard, Arbitration of International Financial Disputes, 19 martie 2009.


Lect. univ. dr. Cristina FLORESCU
Avocat

Cuvinte cheie:
Secţiuni/categorii: Arbitraj, RNSJ

Pentru toate secţiunile JURIDICE.ro click aici
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD