Finantarea proiectelor majore de infrastructura prin Parteneriatul Public-Privat. Legislatie, provocari si perspective (ganduri de la o conferinta internationala)

Recent am participat la conferinţa internaţională „Dunărea – Oportunităţi majore de afaceri în domeniul infrastructurii”,  eveniment dedicat atât decidenţilor politici, cât şi reprezentanţilor autorităţilor locale din România, Bulgaria şi Republica Moldova. În esență, evenimentul și-a propus  să identifice noi modalităţi de colaborare, surse de finanţare precum şi parteneri interesaţi de proiecte de parteneriat public-privat, precum şi în dezvoltarea proiectelor majore de infrastructură în această zonă a Dunării.

Prezenţa în sală a reprezentanţilor ambasadelor Japoniei şi Chinei a fost încă o dovadă că investitori cu o forţă financiară considerabilă stau cu ochii pe această zonă, în căutare de noi oportunităţi de investiţii. La fel de remarcabilă a fost şi prestaţia reprezentanţilor Bulgariei, care şi-a trimis la conferinţă Ministrul-adjunct al Dezvoltării Regionale şi un Secretar de Stat în Ministerul Transporturilor Tehnologiei Informaţiei şi Comunicaţiilor.

În lumina celor discutate în timpul conferinţei, vă propun, pentru început, un exerciţiu de memorie: vă mai amintiţi care sunt priorităţile declarate ale politicienilor în materie de proiecte de infrastructură realizabile prin mecanismul PPP?  Vorbesc de cele de strictă urgenţă, recunoscute ca atare şi cuprinse în planuri de dezvoltare elaborate de Guvern şi nu de fanteziile cu iz electoral ale unuia sau altuia… Iată o listă a priorităţilor Guvernului  de prin decembrie 2011:

• Ministerul Transporturilor: autostrada Comarnic-Braşov; autostrada Sibiu-Piteşti; autostrada Ploieşti-Buzău-Focşani; centura de sud a Bucureştiului şi centura de nord a Bucureştiului, ambele în regim de autostradă şi autostrada Târgu Mureş-Iaşi-Ungheni;
• Ministerul Economiei: hidrocentrala Tarniţa-Lăpuşteşti, termocentrala de la Doiceşti, proiectul internaţional AGRI (construcţia a 2 terminale de gaz lichefiat de către România, Georgia, Azerbaidjan);
• Ministerul Mediului: amenajarea canalului Siret-Bărăgan;
• Ministerul Dezvoltării Regionale: proiectul rezidenţial ECO din cartierul Ghencea Bucureşti şi proiectul rezidenţial Esplanada;
• Ministerul Sănătăţii: construirea a şase spitale regionale de urgenţă (Timişoara, Cluj-Napoca, Târgu Mureş, Iaşi, Craiova, Bucureşti);
• Ministerul Justiţiei: construcţia unui penitenciar;
• MDRT şi Ministerul Transporturilor: proiectul Dunăre-Bucureşti şi podul rutier peste Dunăre între judeţele Tulcea şi Braila.

Aşadar, o primă concluzie intermediară: proiecte ambiţioase, ce presupun, fiecare, aport financiar privat important, atât de important încât autostrada Comarnic –Braşov (sau Făgăraş, că încă nu ne-am hotărât unde se termină) a picat lamentabil testul „bancabilităţii” şi acum se pare că va fi construită cu fonduri europene (conform uneia dintre ultimele declarații ale fostului ministru, Dna. Anca Boagiu, înainte de remanierea guvernamentală recentă).

Pe scurt, două studii de caz care erau de interes în contextul conferinţei (bineînțeles, de realizat prin mecanismul PPP):

• Proiectul Dunăre-Bucureşti: un proiect de pe vremea lui Ceauşescu, care a avut parte de glumele de rigoare la vremea lui şi care a fost lăsat în paragină pe unde s-a început construcţia. Dincolo de cifrele care se vehiculează cu privire la costul proiectului sau cu privire la instituţia/autoritatea îndreptăţită să implementeze şi, mai apoi, să administreze investiţia, din câte ştiu, nu a fost reactualizat studiul de fundamentare şi prefezabilitate. Capriciul lui Ceauşescu „Bucureşti – port la mare” nu impresionează băncile.
• Podul rutier peste Dunăre, între Tulcea şi Brăila, nu este într-o situaţie mult mai clară, autorităţile centrale şi cele locale încă mai dezbat dacă este un obiectiv de interes naţional sau dacă găsirea banilor pentru finanţare pică în sarcina autorităţilor locale.

Pornind de la cele două exemple, se impune o primă clarificare conceptuală: ce bunuri pot face obiectul aportului investitorului public în compania de proiect?

În raport de conţinutul prevederilor legale cuprinse în Legea nr. 178/2010 referitoare la definirea noţiunilor de „bun public” şi, respectiv, „companie de proiect”, aparent, s-ar putea înţelege că aportul investitorului public în compania de proiect vizează şi bunurile din domeniul public. Prin raportare la normele constituţionale relevante, dar luând în considerare şi conţinutul normelor metodologice pentru aplicarea Legii nr. 178/2010 (a se vedea, spre exemplu, art. 93), pot face obiectul aportului în natură în compania de proiect numai bunurile aflate în proprietatea privată a statului sau a unităţilor administrativ teritoriale.

Aşadar, o a doua concluzie intermediară: bunurile din domeniul public al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale pot face obiectul unei concesiuni de bunuri sau servicii (sau alte mecanisme reglementate de Legea nr. 213/1998), în niciun caz nu pot intra într-un model de PPP, cu excepția cazului în care aportul investitorului public în compania de proiect vizează bunuri din domeniul privat, iar pentru bunurile din domeniul public este identificat un alt mecanism juridic pentru punerea lor la dispoziția companiei de proiect.

Mai departe, se impune o a doua clarificare conceptuală: modelul PPP are la bază, întotdeauna, o companie de proiect!

Spre deosebire de mecanismul concesiunii, care lasă partenerilor libertatea constituirii sau nu a unei noi companii, modelul PPP presupune obligatoriu alăturarea investiţiilor aduse de cei 2 parteneri într-un „coş” comun, mai precis în capitalul social al companiei de proiect, ce se organizează şi funcţionează în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990. Bunurile cu care participă partenerul public la proiect sunt evaluate la valoarea de piaţă, pe baza unui raport de evaluare, întocmit conform standardelor aplicabile. Numai compania de proiect poate percepe de la terţi tarife corespunzătoare pentru utilizarea bunului/serviciului public pentru o perioadă stabilită.

Astfel, tragem o a treia concluzie preliminară: compania de proiect constituită prin aportul investitorilor participanţi în proiectul de PPP este unicul mijloc prin care se asigură operarea şi gestionarea, în condiţiile legii şi a actului constitutiv, a tuturor etapelor de derulare ale proiectului, precum şi transferul bunurilor şi serviciilor publice rezultate către partenerul public.

Clarificările conceptuale odată depăşite, trebuie să ne opintim să depăşim prima provocare, şi anume să facem ca interfaţa PPP în platforma SEAP să funcţioneze. Poate mâine… că azi, la fel ca şi în urmă cu 3 luni, când era sigur că „va intra în funcţiune până la sfârşitul anului 2011”,  ea nu e funcţională.  Problema este ca Art. 21 din Legea nr. 178/2010 spune clar: „Anunţul de selecţie, documentul ataşat anunţului de selecţie şi clarificările solicitate de investitorul privat (…) se publică în SEAP.” Mai mult, Art. 111 Norma metodologică precizează: „SEAP implementează şi operează la nivel naţional un nou flux informaţional specializat sub denumirea de „parteneriat public-privat” (….)”. O mică bagatelă tehnică ce poate bloca realizarea unei investiţii prin mecanismul PPP, deoarece etapa preliminară determinată legal, aceea a asigurării publicităţii, a transparenţei, nu poate fi parcursă.

Să zicem că mâine-poimâine vom depăşi prima provocare, dar rămâne să trecem peste cea de-a doua provocare, mult mai grea… Coerenţă, rezonabilitate, planificare multianuală în iniţierea şi implementarea unor proiecte realizabile prin mecanismul PPP sunt ingrediente absolut necesare pentru a asigura succesul proiectelor ce se propun a fi realizate prin mecanismul PPP.

Din informaţiile existente public, o parte din proiectele amintite anterior au făcut obiectul fie al unor proceduri de achiziţie publică de lucrări, fie al unora de concesiune, nefinalizate. Una din cauzele acestui eşec pare să fi fost situaţia economică dificilă existentă la nivel mondial. Plecând de la acelaşi tip de informaţii, în lipsa studiilor de fundamentare/prefezabilitate, coordonatele proiectelor anunţate sunt necunoscute şi, în consecinţă, este imposibil de previzionat gradul de implicare al partenerilor, resursele, perioada de timp necesară obţinerii rezultatelor aşteptate, practic, elementele esenţiale ale contractului de PPP. De asemenea, se mai remarcă o anumită incoerenţă din partea iniţiatorilor în drept ai proiectelor în ce priveşte alegerea mecanismului contractual optim, de natură să satisfacă interesele partenerului public.

Un proiect de PPP implică, în mod necesar, o abordare rezonabilă din partea investitorului public în ce priveşte ordinul de mărime al obiectivului urmărit a se implementa. Deseori, asemenea proiecte se împotmolesc, nefiind asigurată închiderea financiară a acestora, întrucât tarifele percepute de la utilizatori nu asigură, într-o perioadă rezonabilă de timp, recuperarea investiţiei şi obţinerea de profit.

Nu în cele din urmă, asemenea mecanismului concesiunii, contractul de PPP presupune o durată de timp însemnată pentru implementare, astfel încât este de dorit să existe o planificare multianuală în ceea ce priveşte iniţierea şi implementarea lor.

Aşadar, se impune o a patra concluzie preliminară: Dincolo de dorinţa sau necesitatea evidentă a partenerului public în asigurarea bunului său prin mecanismul PPP,  succesul este condiţionat de suportul permanent pe care partenerul public trebuie să-l asigure proiectului.

Suntem acum în faţa celei de-a treia provocări (presupunând că şi cea de-a doua va fi fost depăşită), şi anume alocarea realistă a riscurilor proiectului în raport de valoarea participaţiilor celor 2 parteneri implicaţi. Riscul este factorul, evenimentul sau influenţa care poate conduce la diverse evoluţii neplanificate legate de realizarea proiectului, de timpul de derulare a diverselor etape ale proiectului de PPP, de costurile şi de calitatea dorită (art. 78 din normele metodologice). Alocarea riscurilor între parteneri urmează a se face în funcţie de capacitatea de gestionare şi de asumare a riscurilor de către partenerul cel mai indicat pentru aceasta, în cadrul unor negocieri „corecte şi pragmatice” dintre cei doi parteneri. În orice caz, distribuția riscurilor presupune asumarea lor majoritară de către partenerul privat. Să mai spun că asumarea oricărui risc de către oricare dintre parteneri trebuie transpusa în clauzele contractului de PPP, în drepturile şi obligaţiile pe care partenerul în cauză le va avea în ipoteza apariţiei riscului asumat.

Concluzia finală:
Într-un mediu economic dificil, reglementarea legislativă în vigoare a mecanismului PPP oferă posibilitatea implementării proiectelor de infrastructură cu componenta „publică” semnificativă, fără efort financiar direct din partea partenerului public. Sunt convins că, în perioada imediat următoare, inconsecvenţele de ordin tehnic vor fi depăşite, aşa încât iniţiativele anunţate de diverşi parteneri publici să fie şi implementate. Odată începute asemenea proiecte, rămâne de analizat în ce măsură cadrul reglementator necesită corecţii, adăugiri.

Şi un sfat de avocat:
Succesul unui proiect de infrastructură (şi nu numai) ce urmează a fi implementat prin mecanismul PPP depinde de:

• Coerenţă şi continuitate de reglementare legislativă;
• Planificare riguroasă (stabilirea priorităţilor şi identificarea resurselor) din partea partenerului public;
• Celeritate, rigurozitate şi consecvenţă decizională;
• Pe perioada implementării proiectului, sprijin continuu din partea partenerului public;

PS1: Mare păcat ca reprezentanţii la vârf ai ministerelor de resort, prinşi probabil de febra schimbărilor din guvern,  n-au reuşit să-şi găsească drumul prin zăpadă până la conferinţă, deşi veneau de mult mai de aproape decât colegii lor de la Sofia şi Chişinău.
PS2: Mi-a rămas întipărit în minte îndemnul „numărului doi” din Ambasada Japoniei la Bucureşti, care, într-o română impecabilă, ne-a transmis că multe dintre companiile japoneze cu cifre de afaceri de două ori cât PIB-ul României au reprezentanţe în Bucureşti… şi că au şi bani şi know-how… şi că sunt doar la un telefon distanţă…

Mihai MARIAN
Avocat Partener BOSTINA SI ASOCIATII

Citeşte mai mult: Avocat Partener, Bostina si Asociatii, Mihai Marian

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, detalii aici!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill şi My Justice.

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!