Posibilitatea stabilirii pe cale conventionala a datei unei operatiuni de fuziune / divizare in contextul LSC si NCC
28 februarie 2012 | JURIDICE.ro, Radu BOANȚĂ, Nicolae URSU
Prezentul articol reprezintă continuarea unui material publicat la începutul anului 2009 în revista „Curierul Fiscal” de către unul dintre co-autorii săi în colaborare cu doi consultanți fiscali de primă dimensiune. Acest articol le este de altfel dedicat împreună cu întreaga considerație a respectivului co-autor.
În raport cu prevederile art. 249 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, o operaţiune de fuziune sau divizare produce efecte specifice:
(i) în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele;
(ii) în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.
În acelaşi timp, potrivit art. 148 alin. (2) din Ordinul Ministrului Justiţiei nr. 2594/C/2008 (pentru aprobarea Normelor metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor) în situaţia în care voinţa părţilor este ca fuziunea/divizarea să producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate, hotărârea instanţei competente va fi menţionată în registrul comerţului, iar fuziunea/divizarea va fi înregistrată la data stabilită de părţi pentru producerea efectelor acesteia.
Având în vedere textele din actele normative anterior citate, rezultă că ori de câte ori are loc o operaţiune de fuziune sau divizare prin al cărei efect întreg patrimoniul / o fracţiune din patrimoniul unei societăţii este transferat către una sau mai multe societăţi existente, regula este că efectele unei astfel de operaţiuni se produc la data înregistrării în registrul comerţului a hotărârii ultimei adunări generale adoptată de societăţile participante prin care a fost aprobată fuziunea / divizarea.
În acelaşi timp, actele normative anterior enunţate instituie o excepţie ce permite societăţilor implicate să stabilească pe cale convenţională o altă dată a fuziunii/divizării decât cea care constituie regula (i.e. „data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”) însă cu respectarea următoarele condiţii:
(i) această data trebuie sa nu fie ulterioară încheierii exerciţiului financiar al societăţii absorbante/societăţilor beneficiare; şi
(ii) o astfel de dată nu trebuie să fie anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii/societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.
După cum se poate observa, excepţia instituită de Legea nr. 31/1990 permite societăţilor participante la o operaţiune de fuziune/divizare ce nu implică apariţia unei noi persoane juridice să fixeze data la care fuziunea/divizarea produce efecte oricând în interiorul exerciţiului financiar în care are loc operaţiunea în cauză. Legea nr. 31/1990 pare a permite, prin excepţie de la regula „data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”, ca părţile să stabilească pe cale convenţională data la care fuziunea/divizarea produce efecte fie că această dată este fixată înainte sau după data adoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale ce aprobă operaţiunea.
Cu toate acestea, ţinând cont de prevederile anterior citate din Ordinul MJ nr. 2594/C/2008 este discutabil dacă data unei astfel de operaţiuni poate fi stabilită de către părţi anterior momentului adoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care aprobă fuziunea/divizarea sau chiar anterior datei proiectului de fuziune/divizare. Aceasta deoarece art. 148 alin. (2) din Ordinul MJ nr. 2594/C/2008 par a reglementa doar o singură posibilitate pentru părţi respectiv aceea ca operaţiunea să producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate.
Dincolo de implicaţiile de natură contabilă şi/sau fiscală pe care le presupune decizia de stabilire pe cale convențională a datei la care fuziunea/divizarea produce efecte la un moment anterior adoptării/înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care aprobă fuziunea/divizare sau chiar la un moment anterior datei proiectului de fuziune/divizare în sine, nu se poate aprecia dacă autorităţile/instituţiile chemate să autorizeze şi înregistreze acest proces (tribunalele şi oficiile registrului comerţului competente) vor putea da curs unei astfel de opţiuni.
Fără a dezvolta o analiză de substanţă cu privire la ierarhia actelor normative şi aplicarea prevederilor Legii nr. 31/1990 în raport cu cele ale Ordinului MJ nr. 2594/C/2008, este preferabil ca data ce urmează a fi aleasă de părţi în mod convenţional pentru producerea efectelor unei fuziuni/divizări (prin derogare de la regula „data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale”) să fie întotdeauna ulterioară atât datei proiectului operaţiunii respective cât şi datei adoptării hotărârilor adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor societăţilor implicate.
Consideraţii cu privire la momentul la care o operaţiune de reorganizare a unei persoane juridice (fuziune, divizare sau transformare) produce efecte se regăsesc şi în Noul Cod Civil intrat în vigoare la data de 1 Octombrie 2011. Astfel, art. 242 din Noul Cod Civil prevede cu titlu general că în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării (formalitate de publicitate prevăzută de lege necesară pentru dobândirea personalităţii juridice sau luarea în evidenţă a persoanelor juridice), transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi numai de la data acesteia.
Practic, potrivit prevederilor cu caracter de generalitate ale art. 242 Cod Civil, o operaţiune de reorganizare a oricărei persoane juridice (fuziune, divizare sau transformare) poate produce efecte doar de la data înregistrării operaţiunii prin intermediul unui sistem de publicitate stabilit de lege, aparent fiind exclusă posibilitatea stabilirii pe cale convenţională a datei la care fuziunea/divizarea produce efecte.
Cu toate acestea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul Civil, arată la art. 138 că societăţile reglementate de legi speciale vor continua să fie supuse acestora iar din modificările aduse prin acelaşi act normativ articolului 291 din Legea nr. 31/1990 rezultă în mod expres că prevederile legii societăţilor comerciale se completează cu prevederilor Noului Cod Civil.
În concluzie, se poate observa că regula instituită prin Noul Cod Civil nu este aplicabilă în cazul fuziunilor/divizărilor dintre societăți comerciale, astfel încât părțile pot alege momentul la care asemenea operațiuni devin efective în consonanță cu prevederile anterior citate.
Precizăm în final că producerea efectelor juridice și economico-financiare ale unei fuziuni/divizări, indiferent de momentele prevăzute de lege sau alese de părți pe cale convențională în acest sens, sunt condiționate de parcurgerea cu succes a controlului de legalitate de către autoritățile/instituțiile competente în privința unei astfel de operațiuni.
Radu BOANȚĂ, Nicolae URSU
avocați BOANȚĂ GIDEI ȘI ASOCIAȚII
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
