Achiziţii publiceAfaceri transfrontaliereArbitrajAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiContencios administrativContravenţiiCorporateCyberlawData protectionDrept civilDrept comercialDrept constituţionalDrept penalDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiDreptul UEEnergieExecutare silităFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăLITIGIIMedia & publicitateMedierePiaţa de capitalProcedură civilăProprietate intelectualăProtecţia consumatorilorProtecţia mediuluiTelecom
 
Drept comercial
CRAZNIC
Abonare newsletter oficial JURIDICE.ro

Print Friendly, PDF & Email

Cine detine cont(rol)ul?*

11.04.2012 | JURIDICE.ro, Radu RIZOIU

Garanția reală (ipoteca) mobiliară constituită asupra (soldului creditor al) contului bancar a pus dintotdeauna probleme de calificare și poziționare, atât în teorie/doctrină, cât și în practică/jurisprudență. Noul Cod civil a venit să clarifice (o parte dintre) aceste probleme. Una dintre „inovațiile” Noului Cod civil a fost aceea de a prelu(cr)a conceptul de „control” din Articolul 9 al Uniform Commercial Code, reglementarea-model a garanțiilor reale din Statele Unite ale Americii [1].

Noul Cod civil (NCC) instituie o alternativă la regula (art. 2409 alin. (2) NCC) realizării publicității ipotecii prin înscrierea unui aviz de ipotecă la Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare în cazul ipotecii asupra conturilor. Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil („LPA”) aduce, de asemenea, unele clarificări de natură practică. Art. 2410 alin. (1) NCC prevede că publicitatea se poate realiza „prin înscrierea ipotecii la arhivă sau poate fi satisfăcută prin controlul asupra contului”. Mai departe, art. 2426 NCC conferă creditorului ipotecar care „are controlul unui cont” o superprioritate, un asemenea creditor beneficiind de prim rang, indiferent de momentul la care a dobândit controlul (art. 161 LPA), dar numai în concurs cu ipoteci mobiliare publicate după 1 octombrie 2011 (art. 178 LPA). Astfel, controlul devine o metodă preferabilă de publicitate pentru creditorul ipotecar.

Istoric vorbind, controlul ca modalitate de publicitate (și de asigurare a unei superpriorități) a fost introdus în Articolul 9 al Uniform Commercial Code în anul 2001. Contextul era acela al încercării de extindere al sferei bunurilor ce puteau face obiectul unei ipoteci mobiliare, iar băncile (americane) se opuneau includerii conturilor bancare în acest context. De aceea, ca o măsură de a „flexibiliza” poziția băncilor, legiuitorul american a oferit această concesie: banca la care este deschis contul primește ope legis controlul asupra acelui cont (în măsura în care deține și o ipotecă asupra contului în cauză, bineînțeles). Este tocmai cazul reglementat de art. 2410 alin. (2) lit. (a) NCC.

Alternativa de a putea evita menționarea ipotecii în Arhivă împreună cu superprioritatea conferită de obținerea controlului a generat o practică diferită în primele 6 luni de aplicare a Noului Cod civil. O parte dintre bănci au preferat să nu mai facă mențiunea în Arhivă, bazându-se doar pe faptul că dețin controlul asupra contului. Alte bănci (în special cele care dețin un serviciu propriu de operare a Arhivei), au continuat să realizeze și înscrierea ipotecii mobiliare în Arhivă, deși dețineau controlul asupra contului respectiv.

S-ar putea ca problema să pară una minoră, fiind vorba despre ipoteci mobiliare asupra unui obiect atât de „imaterial” precum (sumele aflate în) conturile bancare. Cifrele statistice arată însă că fenomenul este extrem de extins în practică. De ce? Pentru că aproape orice credit acordat de o bancă este garantat, între altele, cu conturile deschise de debitor la acea bancă. Dacă mai avem în vedere că (pentru persoanele juridice) băncile impun debitorului să efectueze majoritatea operațiunilor bancare prin conturi deschise la banca în cauză sau (pentru persoanele fizice) există condiții preferențiale pentru accesarea de credite de la banca unde se încasează și veniturile, frecvența constituirii de ipoteci mobiliare asupra conturilor este suficient de mare pentru a fi relevantă.

În încercarea de a asigura o practică unitară în materie, Legea privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil („Legea de aprobare”) introduce o precizare importantă. Controlul este necesar pentru a beneficia de superprioritate, dar înscrierea ipotecii mobiliare asupra contului în Arhivă este cea care asigură publicitatea reală a ipotecii. Controlul devine astfel o formă de obținere a beneficiului superpriorității (art. 2426 NCC) și de asigurare a unei executări simplificate (art. 2466 NCC). El nu mai asigură (singur) perfectarea ipotecii.

Astfel, Legea de aprobare inserează două noi texte (alin. (21) și alin. (22) ale art. 2) în corpul Ordonanței Guvernului nr. 89/2000 („OG89”) prin care se dorește „evitarea apariției sarcinilor clandestine” (conform comentariului marginal al textelor). Scopul acestor texte este acela de a „scoate la lumină” toate sarcinile care grevează un cont bancar. În acest fel, orice persoană interesată va putea avea o imagine completă asupra ipotecilor care grevează un cont. Până la apariția modificării, realitatea a demonstrat că (i) băncile preferau să își constituie ipoteci numai asupra conturilor deschise de debitor la propriile unități și (ii) creditorii, alții decât băncile, își făceau publică ipoteca asupra conturilor în Arhivă. Astfel, banca la care era deschis contul avea o imagine completă asupra sarcinilor ce grevau contul în cauză: de vreme ce sarcinile terților erau publicate în Arhivă, iar cele ale băncii erau cunoscute (numai) de către bancă. Cel puțin din punct de vedere teoretic, orice alt creditor care ar fi dorit să beneficieze de perfectarea ipotecii prin control (art. 2310 alin. (2) lit. (b) și (c) NCC) ar fi avut nevoie de acordul băncii, deci și aceste sarcini erau cunoscute (doar) băncii și creditorului care obținuse controlul. Terții (adică atât creditorii actuali, cât și cei ce analizau posibilitatea de a oferi un credit debitorului) nu aveau însă acces decât la sarcinile făcute publice în Arhivă.

Publicitatea reprezintă una dintre funcţiile esențiale ale Arhivei (conform OG89 și art. 18 alin. (2) NCC). Consultarea Arhivei oferă creditorilor informaţii exacte prin care aceştia pot evalua riscul unor acte sau operaţiuni juridice ce urmează a fi încheiate cu debitorii lor. Lipsa informaţiilor cu privire la conturi nu este nici în interesul persoanelor care doresc să obţină un credit şi nici în interesul băncilor, lipsite de informaţii cu privire la alte ipoteci constituite de debitorii lor (asupra unor conturi care nu sunt deschise chiar la banca în cauză). În acest caz, creditorii ar trebui să solicite confirmări exprese din partea băncilor la care debitorii au deschise conturi cu privire la absenţa ipotecilor asupra acelor conturi. Secretul bancar ar putea împiedica însă furnizarea acestui tip de informație de către bănci.

Concepţia Noului Cod civil se fundamentează pe ideea de a elimina sarcinile oculte. În acest fel, putem menţiona dispoziţiile art. 2328 teza finală NCC care, împreună cu prevederile art. 153 LPA, impune înregistrarea preferinţei statului pentru a beneficia de opozabilitate faţă de terţi. În acelaşi registru se situează şi dispoziţiile art. 2342 alin. (2) NCC instituie regula publicităţii privilegiilor legale speciale (mobiliare). Totodată, dispoziţiile art. 15-24 NCC realizează o conexitate legală între opozabilitate şi publicitate. Prin urmare, este greu de conceput asigurarea opozabilităţii unei ipoteci în lipsa oricăror formalităţi de publicitate reală care să permită terților cunoașterea existenței ipotecii. În această linie de gândire, Legea de aprobare vine să clarifice necesitatea publicității ipotecii asupra conturilor prin înscrierea avizului de ipotecă în Arhivă.

Rațiunea inițială a introducerii art. 2410 NCC a fost aceea că banca la care este deschis contul nu trebuie să fie transformată într-un agent de executare și, prin urmare, ipotecile opozabile ei trebuie să fie numai acelea cu privire la care ea și-a dat acordul (prin semnarea convenției de control). Controlul asupra contului are doar menirea de a facilita executarea ipotecii, fără a putea oferi terţilor informaţii cu privire la existenţa ipotecii. Practica din primule 6 luni de aplicare a Noului Cod civil a relevat aceste asperități date de tratamentul diferit aplicat ipotecii pe conturi de fiecare bancă.

O altă rațiune invocată pentru lipsa de publicitate a ipotecii asupra conturilor bancare a fost generată de reținerea în oferirea de informații publice cu privire la identitatea conturilor debitorului, în condițiile în care legea solicită identificarea fiecărui cont ipotecat (art. 2391 alin. (6) NCC coroborat cu art. 2416 NCC). Așa cum am explicat și în altă parte (R. Rizoiu, Aplicabilitatea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului în materia garanţiilor reale mobiliare, în „Revista română de drept privat” nr. 5/2008, p. 233-242), problema este una falsă, de vreme ce mențiunile din Arhivă nu dezvălui datele personale ale debitorului și nici nu trebuie să ofere date sensibile privind, de exemplu, sumele aflate în contul ipotecat.

Noua reglementare nu elimină un drept al băncilor, ci îl consolidează. Dacă banca titulară a contului dorește sa fie preferată, poate să-și înscrie în Arhivă o ipotecă pe contul deschis de debitor la respectiva bancă. Mai mult, de vreme ce conturile trebuie individualizate distinct, prima persoană care află despre apariția de noi conturi este tocmai banca la care ele se deschid. Așadar, chiar acea bancă va fi prima în măsură să efectueze formalitățile de publicitate în Arhivă. În plus, deținerea controlului asupra contului îi permite băncii să apeleze la o formă simplificată de executare (art. 2466 NCC).

În final, poate că nu sunt lipsite de relevanță anumite date statistice. Pentru generarea graficelor ce urmează am folosit datele publice disponibile pe site-ul Arhivei și o metodologie similară celei menționate în altă parte (R. Rizoiu, Garanțiile reale mobiliare. O abordare funcțională, editura Universul juridic, București, 2011, p. 190-195). Am ales să compar numărul total de avize de garanție reală (ipotecă) mobiliară înscrise în perioada martie 2010 – martie 2012. Rezultatele sunt surprinzătoare:

Impactul intrării în vigoare a Noului Cod civil (în special dispozițiile art. 2410 NCC) sunt și mai vizibile dacă suprapunem perioade similare (pornind de la ideea unei sezonalități a activității de înscriere de avize de ipotecă) din doi ani consecutivi (perioada aprilie 2010-martie 2011 și perioada aprilie 2011-martie 2012):

Se observă o creștere a numărului de înscrieri în perioada februarie 2011 – septembrie 2011 (poate datorită contextului economic sau al restructurării creditelor din portofoliu), care este brusc curmată de momentul octombrie 2011, iar tendința este una în scădere. Având în vedere că Noul Cod civil nu a adus modificări în privința ipotecilor mobiliare ce se înscriu la Arhivă decât cu privire la ipotecile asupra conturilor, cred că nu este hazardat să concluzionez că scăderea bruscă este datorată tocmai dispariției obligației legale de a efectua aceste înregistrări. Acest ecart cred că poate sugera relevanța (cel puțin cantitativă) deosebită pe care o are discuția de mai sus…

Iată de ce am ales titlul acestei postări: acum terții interesați vor cunoaște nu numai cine deține contul ipotecat, dar și ce creditori au controlul asupra acelui cont.


[*] Grafia din titlu nu face trimitere la vreun produs bancar. Abia după scrierea acestei „pastile” am remarcat asemănarea…
[1] Prima mențiune în doctrina română a instituției controlului (despre care am cunoștință) se regăsește în A. Sebeni, Garanţiile reale mobiliare în dreptul comparat, teză de doctorat, Universitatea din Bucureşti, Facultatea de Drept, 2005, p. 185-186. Unele dezvoltări au fost făcute în R. Rizoiu, Unele aspecte particulare ale garanţiilor reale mobiliare constituite asupra depozitelor bancare, în “Revista română de dreptul afacerilor” nr. 2/2005, p. 7-49, dar fără a se intui că ele vor deveni o realitate normativă.


Radu RIZOIU


Aflaţi mai mult despre
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important
Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile publicate sub numele real care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.


Irina Maria STANCU


Oana ISPAS


Radu Slăvoiu


Livia Dianu-Buja


Ștefania Stoica


Luminița Malanciuc


Ioana-Olivia Voicu


Eduard Toma-Apostol


Florina-Lăcrămioara Drăgan