Despre (ne)efectul hotararii preliminare Volksbank in Romania, legea de aprobare a OUG 50/2010, retroactivitatea legii mai favorabile, suspendarea masurilor complementare si notiunea de “paguba iminenta”

AVEM:

Din punct de vedere cronologic, următoarele „evenimente” juridice:

1. intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010 cu aplicarea dispozițiilor inclusiv contractelor de credit aflate în derulare și garantate ipotecar.
2. suspendarea unei cauze aflate pe rolul judecătoriei Călărași (6.12.2010) și trimiterea unui set de întrebări preliminare Curții de Justiție cu privire la OUG nr. 50/2010 și directiva care s-a dorit a fi transpusă.
3. Legea de aprobare cu modificări a OUG nr. 50/2010 (288/2010) adoptată în 28 decembrie 2010 prin care s-a stabilit că obligațiile impuse vânzătorilor de credite să nu se aplice și pentru contractele aflate în derulare decât în anumite situații de excepție.
4. Decizia Curții Constituționale (28.12.2010) cu privire la constituționalitatea modificărilor aduse art. 95 din OUG nr. 50/2010, respectiv și cu privire la faptul că dispozițiile din ordonanță nu se aplică, în principiu, contractelor de credit aflate în derulare.
5. Decizie a Tribunalului Vâlcea (08.09.2011) prin care se anulează un proces verbal al CJPC Vâlcea pe motiv că fapta a fost dezincriminată prin Legea de aprobare a OUG nr. 50/2010, lege care se aplică retroactiv ca lege mai favorabilă în baza art. 15 alin. 2 din Constituție. Totodată, CJPC va suporta cheltuielile de judecată pe motiv că agentul constatator trebuia să fi cunoscut faptul că Directiva 2008/48/CE nu a fost corect transpusă prin versiunea inițială a OUG nr. 50/2010.
6. Pronunțarea Curții de Justiție în cauza Volksbank trimisă de judecătoria Călărași (12 iulie 2012).
7. La 1.10.2012, judecătoria Călărași (instanța de trimitere în cauza Volksbank) repune cauza pe rol. Amână însă cauza pentru a se cita agentul constatator cu o copie după cererea de dezincriminare.
8. Sentința civilă a judecătoriei Călărași (26.11.2012) în sensul anulării procesului verbal de contravenție (deoarece, bănuim noi – neavând motivarea, că fapta a fost dezincriminată până la rămânerea irevocabilă a procesului verbal contravențional). Obligarea agentului constatator la plata a peste 30.000 RON, cheltuieli de judecată. Sentință atacabilă cu recurs.

Urmează să redăm, în prima parte, motivarea expressis verbis, atât în cauza Volksbank cât și în cauza de la Tribunalul Vâlcea dar și în Decizia Curții Constituționale incidente. Apoi, vom arată de ce toate aceste decizii și sentințe sunt contrare unui nivel ridicat de protecție necesar a fi asigurat consumatorului. În alte cuvinte, urmează să analizăm ce a spus, de fapt, Curtea de Justiției și ce a înțeles, de fapt, România prin intermediul puterii judecătorești. Totodată, vom arăta care este prețul, conform motivării Guvernului din acea vreme, în cauza aflată pe rolul Curții Constituționale, unei modificări legislative (este vorba de câteva miliarde de euro). Analiza va fi una critică.

I. Astfel,

Cauza C- 602/10 (trimiterea de la judecătoria Călărași)

I.1. Ce a susținut Volksbank?

27 În fața instanței menționate, Volksbank a arătat că anumite dispoziții din OUG nr. 50/2010 contravin Directivei 2008/48. Prin urmare, ținând seama și de obiectivul acestei directive, care constă în realizarea unei armonizări complete pentru a se asigura libera circulație a serviciilor prestate de instituțiile de credit, Volksbank a susținut că, în acțiunea principală, instanța amintită trebuia să considere inaplicabile aceste dispoziții.

Ce a considerat instanța de trimitere (judecătoria Călărași)?

34 Instanța de trimitere arată că litigiul principal are în esență ca obiect validitatea clauzei intitulate „comision de risc”, care figurează în contracte de credit încheiate înainte de data intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010 și a cărei denumire, modificată după această dată, este „comision de administrare credit”.

35 Instanța menționată apreciază că dispozițiile OUG nr. 50/2010 au fost adoptate pentru a transpune de urgență Directiva 2008/48 și că, în consecință, acestea trebuie aplicate în conformitate cu directiva amintită. Or, respectivele dispoziții naționale ar putea constitui o transpunere neadecvată sau incompletă a directivei.

I.2. Care a fost răspunsul Curții de Justiție?

Redăm extras din dispozitiv:

1. Directiva 2008/38 [n]u se opune ca o măsură națională (OUG nr. 50/2010 – n.n.) menită să transpună această directivă în dreptul intern să includă în domeniul său de aplicare material contracte de credit, precum cele în discuție în acțiunea principală, având ca obiect acordarea unui credit garantat cu un bun imobi[l]
2. Directiva 2008/38 [n]u se opune ca o măsură națională (OUG nr. 50/2010 – n.n.) menită să transpună această directivă în dreptul intern să definească domeniul său de aplicare temporal astfel încât respectiva măsură să se aplice și unor contracte de credit precum cele în discuție în acțiunea principală, care sunt excluse din domeniul de aplicare material al acestei directive și care erau în derulare la data intrării în vigoare a măsurii naționale menționate.
3. Directiva 2008/48 [n]u se opune ca o măsură națională menită să transpună această directivă în dreptul intern să impună instituțiilor de credit obligații, care nu sunt prevăzute de directiva menționată, în ceea ce privește tipurile de comisioane pe care acestea le pot percepe în cadrul unor contracte de credit de consum care intră în domeniul de aplicare al respectivei măsuri.
4. Directiva 2008/48 [n]u se opune unei norme ce face parte din măsura națională menită să transpună această directivă care, în materie de litigii având ca obiect credite de consum, permite consumatorilor să se adreseze direct unei autorități de protecție a consumatorilor, care, în continuare, poate aplica sancțiuni instituțiilor de credit pentru încălcarea acestei măsuri naționale, fără să aibă obligația de a recurge în prealabil la procedurile de soluționare extrajudiciară prevăzute de legislația națională pentru asemenea litigii.

În alte cuvinte, respectivele dispoziții naționale (OUG nr. 50/2010 în forma ei înainte de intrarea în vigoare a Legii de aprobare cu modificare) nu constituie o transpunere neadecvată sau incompletă a directivei.

I.3. Ce a decis instanța de trimitere, în dosarul nr. 6419/202/2010, după ce hotărârea preliminară a Curții de Justiție a ajuns la Călărași?

La data 1.10.2012 s-a reluat judecarea cauzei și în data de 23.10.2012 s-a amânat judecarea pentru a se cita agentul constatator cu un exemplar al cererii de constatarea a dezincriminării. Apoi, în data de 26.11.2012 a admis plângerea contravențională a entității financiare și a dispus anularea procesului verbal de contravenție și a amenzii contravenționale în cuantum de 20.000 lei. Totodată, a obligat agentul constatator la plata sumei de 30.650,37 lei cu titlu de cheltuieli de judecată către petenta contravenientă. Sentința este atacabilă cu recurs.

Se pare astfel că hotărârea preliminară a Curții de Justiție nu a fost necesară pentru soluționarea litigiului principal din moment ce, după pronunțarea Curții de Justiție, cauza a fost totuși amânată iar totodată, se pare că sentința a fost dată în baza faptului că fapta a fost dezincriminată.

De asemenea, este foarte posibil ca motivarea (viitoare) a judecătoriei Călărași să se asemene foarte mult cu motivarea dată în recurs, de Tribunalul Vâlcea, încă din septembrie 2011 și a cărei sinteză o vom realiza mai jos (II):

II. Decizia nr. 913/2011 din 08 Septembrie 2011 SECȚIA COMERCIALĂ și CONTENCIOS ADMINISTRATIV FISCAL a Tribunalului Vâlcea.

II.1. Situația de fapt

II.1.1. Procesul verbal de constare a contravenției

1. în data de 29.10.2010, ca urmare a formulării unor sesizări de către clienţi ai băncii petente depuse intimatului, prin care se solicita verificarea modului în care se derulau contractele de credit, s-a procedat la efectuarea unui control la bancă– sucursala Vâlcea.

În urma controlului, petenta (entitatea financiară) a fost sancţionată prin procesul verbal de constatare a contravenţiei seria ANPC nr. 0020870 din data de 29.10.2010:

1.1. cu amendă contravenţională în valoare totală de 40.000 RON pentru încălcarea dispoziţiilor art. 36, art. 35 lit. a şi cu

1.2. sancţiunea-avertisment pentru încălcarea prevederile art. 42 din Ordonanţa de urgenţă nr. 50 din 09.06.2010, precum şi,

1.3. aplicarea măsurilor complementare, respectiv restituirea sumelor încasate fără temei legal, într-un termen de 15 zile precum şi

1.4. aducerea contractului în conformitate cu prevederile legale.

Motivele pentru acele sancțiuni sunt următoarele:

1. încălcarea dispoziţiilor art. 36 din OUG nr. 50/2010, potrivit cărora, alin. 1, pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensaţie în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor şi, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terţi, precum şi un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor – valoarea amenzii aplicate fiind de 20.000 RON. Potrivit alin. 3 comisionul de administrare se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operaţiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului. În cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.
2. încălcarea dispoziţiilor art. 35 lit. a din OUG nr. 50/2010, potrivit cărora, ”se interzice majorarea comisioanelor, taxelor, tarifelor, spezelor bancare sau a oricăror altor costuri aferente contractului, cu excepţia costurilor impuse prin legislaţie”, în baza art. 86 alin. 2, valoarea amenzii aplicate fiind de 20.000 RON.
3. săvârşirea contravenţiei prevăzută de art. 42 din OUG nr. 50/2010

Acest proces verbal a fost atacat în instanță.

II.1.2. Sentința nr. 2385/02.03.2011 a Judecătoriei Rm. Vâlcea

Ce au susținut părțile?

Petenta (entitatea financiară) precizează:

1. că se impune suspendarea executării procesului verbal de constatare a contravenţiei, întrucât dacă Ordonanța nr. 2/2001 prevede principiul suspendării de drept a executării proceselor verbale de constatare a contravenţiei, OUG nr. 50/2010 instituie o excepţie de la caracterul de iure al acestei suspendări, lăsând libertatea instanţei de a acorda această suspendare, la cererea contravenientului contestator.
2. că procesul verbal de constatare a contravenţiei nu cuprinde descrierea exactă a faptei, echivocul acestuia făcând imposibil controlul legalităţii actului. Astfel, din analiza sumară a procesului verbal de constatare a contravenţiei rezultă că acesta nu cuprinde toate datele necesare identificării exacte a presupusei fapte care ar fi fost săvârşită. Astfel, prin actul contestat s-a reţinut în sarcina petentei că aceasta a încălcat prevederile OUG nr. 50/2010 prin perceperea unui comision de risc ulterior datei de 21.06.2010, constatându-se de asemenea că ceea ce iniţial fusese perceput ca şi comision de risc, a fost perceput ulterior sub denumirea de comision de administrare. În acelaşi proces verbal nu se menţionează care este modul în care existenţa anumitor clauze contractuale în contractele de credit conduce la încălcarea prevederilor legale sau perioada în care se consideră că acestea au încălcat prevederile legale.
3. că raţiunea economică prin care se justifică solicitarea comisionului de risc este existenţa riscului de credit care este un element de care banca este obligată a ţine cont. Plecând de la raţiunea economică a comisionului de risc şi în încercarea de a adapta întocmai dispozițiile OUG nr. 50/2010, petenta a modificat denumirea comisionului de risc în comision de administrare, cuantumul comisionului nefiind modificat.
4. în mod nelegal s-a reţinut prin procesul verbal că această nouă denumire reprezintă un nou comision, întrucât sub această denumire petenta nu a perceput un nou comision fără acordul clienţilor, el reprezentând o valoare agreată de părţi.
5. că sancţionarea sa în baza dispoziţiilor art. 36/35 alin. 1 lit. b nu poate fi justificată de existenţa unor norme comunitare a căror implementare ar fi fost urgentă, obiectivul principal al implementării Directivei 2008/48 fiind facilitarea apariţiei pieţei interne a creditelor de consum prin armonizarea nivelului de protecţie a consumatorilor.
6. că prin Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea OUG nr. 50/2010 au fost modificate dispoziţiile art. 95 din ordonanţă, în sensul că dispoziţiile acesteia nu se aplică contractelor în derulare.

Intimatul (CJPC) susține:

Respingerea plângerii contravenţionale şi menţinerea procesului verbal de constatare a contravenţiei ca legal şi temeinic încheiat deoarece:

1. în urma analizării documentelor şi a cercetărilor efectuate s-a constatat că petenta prin sucursala judeţeană percepea în continuare comisionul de risc chiar şi după intrarea în vigoare a ordonanţei.

2. în ceea ce priveşte neaplicabilitatea prevederilor art. 36, 35 şi 42, la data constatării faptei, ordonanţa de urgenţă nu suferise nicio modificare.

3. potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 1656/28.12.2010 modificările aduse dispoziţiilor art. 95 din ordonanţă prin Legea nr. 288/2010, nu pot opera în ciuda exprimării defectuoase a textului de lege, decât de la data intrării în vigoare a legii de aprobare a ordonanţei.

4. în ceea ce priveşte sancţiunea complementară s-a solicitat menţinerea acesteia, întrucât aplicarea s-a făcut în baza dispoziţiilor art. 88 alin. 1 şi 3 din ordonanţă.

5. procesul verbal a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale şi nu există motive care să conducă la nulitatea acestuia, iar prin încheierea procesului verbal activitatea comercială a băncii nu a fost încălcată.

Ce spune instanța (judecătoria Vâlcea):

1. a observat că, în ceea ce priveşte clienţii băncii petente şi care au formulat sesizări, aceştia au beneficiat de acordarea unui împrumut anterior intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă.
2. că acesta [procesul verbal de constatare] a fost încheiat cu respectarea cerinţelor prevăzute de dispoziţiilor art. 15-20 din OG nr. 2/2001, iar aspectele invocate de către petentă ar putea atrage nulitatea relativă a procesului verbal de constatare a contravenţiei, motivele de nulitate absolută fiind cele strict prevăzute de dispoziţiilor art. 17 din OG nr. 2/2001.
3. pe de altă parte, între data constatării contravenţiei şi data soluţionării prezentei plângeri, legiuitorul a adoptat Legea nr. 288/2010, lege de aprobare cu modificări a OUG nr. 50/2010, în baza căreia petenta a fost sancţionată.
4. raportat la aceste prevederi legale, rezultă că nici cele ale art. 35 lit. a din OUG nr. 50/2010, ale art. 36 şi 42 din ordonanţă, nu sunt aplicabile contractelor în derulare la momentul intrării în vigoare a prevederilor ordonanţei, cu atât mai mult cu cât acestea nu se regăsesc printre excepţiile reglementate de către legiuitor în art. 95 din OUG nr. 50/2010 astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 288/2010.
5. având în vedere aspectele anterior enunţate, raportate la prevederile art. 15 alin. 2 din Constituția României, potrivit cărora „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile„ precum şi dispoziţiile art. 12 din OG nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenţiilor, astfel cum acestea au fost interpretate prin Decizia nr. 228/13.03.2007 a Curţii Constituţionale a României, potrivit cărora dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ, iar dacă sancţiunea prevăzută de noul act normativ este mai uşoară se va aplica aceasta, prin sintagma „nu se mai sancţionează” prevăzută în text, înţelegându-se nu doar aplicarea sancţiunii contravenţionale, ci şi executarea acesteia, instanţa reţine că prin noile modificări aduse ordonanţei de urgenţă a avut loc o dezincriminare a faptei petentei, contractele încheiate de către aceasta înainte de apariţia ordonanţei fiind excluse din sfera de aplicare a dispoziţiile art. 35, 36 şi 42 din ordonanţă în baza căruia s-a dispus sancţionarea.
6. dezincriminarea faptei atrage lipsa de suport juridic pentru sancţiunile aplicate petentei, singura măsură echitabilă pentru asigurarea unei egalităţi de tratament între petentă şi alte persoane juridice aflate în situaţia sa, care însă nu au fost sancţionate până la momentul modificărilor legislative ale OUG nr. 50/2010, fiind aceea a anulării sancţiunilor dispuse.
7. având în vedere aceste considerente, instanţa a apreciat că se impune admiterea plângerii şi anularea procesului verbal de constatare a contravenţiei.

În ceea ce priveşte măsurile complementare, instanţa a reţinut următoarele:

1. Prin acelaşi proces verbal de constatare a contravenţiei s-au dispus ca măsuri complementare [r]estituirea sumelor încasate fără temei legal în termen de 15 zile prin creditarea conturilor clienţilor care au depus reclamaţii cu valorile comisionului de risc încasat anterior intrării în vigoare a ordonanţei şi potrivit lit. c, aducerea contractului în conformitate cu prevederile legale, în termen de maximum 15 zile.
2. Potrivit prevederilor art. 88 alin. 3 din OUG nr. 50/2010, contestarea în instanţă nu suspendă de drept executarea sancţiunilor complementare dispuse, însă aceste dispoziţii legale exclud doar suspendarea de drept, iar nu şi suspendarea judecătorească a acestei categorii de sancţiuni.
3. Prin Decizia civilă nr. 1219/2010, Curtea Constituţională a României s-a pronunţat în sensul că regimul juridic al contravenţiilor, şi pe cale de consecinţă procedura de soluţionare a plângerii contravenţionale, nu intră în domeniul de reglementare a legii organice, conform dispoziţiilor art. 73 din Constituţie, astfel încât s-a concluzionat că art. 32 alin. 2 din OG nr. 2/2001, nu limitează controlul judecătoresc al actelor autorităţilor publice.
4. Procesul verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei este un act administrativ individual, iar judecătoria este competentă material să judece cauzele având ca obiect anulare proces verbal de constatare a contravenţiei.
5. În consecinţă instanţa a apreciat că pentru admisibilitatea cererii de suspendare trebuie verificate cerinţele art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, respectiv existenţa unor cazuri bine justificate şi prevenirea unei pagube iminente.
6. Instanţa a considerat, de asemenea, că paguba iminentă constă tocmai în restituirea imediată a sumelor încasate, iar modificările aduse OUG nr. 50/2010, constituie caz bine justificat.

Având în vedere cele expuse mai sus, instanţa a concluzionat că suspendarea măsurilor complementare se impune până la soluţionarea irevocabilă a plângerii formulate împotriva procesului verbal.

II.1.3. Recursul introdus de CJPC (recurenta)

Recurenta critică:

1. interpretarea dată de prima instanţă aplicării Legii nr. 288/2010 pentru aprobarea OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori şi
2. interpretarea Deciziei Curţii Constituţionale referitor la prevederile art. 95 din OUG nr. 50/2010.

Astfel:

1. în speţă intimata a recunoscut introducerea prin actele adiţionale comunicate consumatorilor, în comisionul lunar de administrare şi a celui de risc, lucru interzis de OUG nr. 50/2010, prin art. 35 lit. a).
2. prin decizia Curţii Constituţionale s-a precizat că modificările aduse de art. 95 nu pot opera decât de la data intrării în vigoare a Legii de aprobare[.]
3. apare ca nelegală interpretarea dată de prima instanţă cu privire la retroactivitatea legii şi apariţia unei legi mai favorabile, atâta timp cât procesul verbal a fost încheiat cu respectarea prevederilor art. 16 alin. 7) din OG nr. 2/2001, act ce se bucură de prezumţia de legalitate, având natură administrativă.
4. caracterul retroactiv priveşte numai fapta contravenţională, aspect ce urmează a fi avut în vedere de controalele ce se declanşează în viitor de către agenţii constatatori.
5. în plus, s-a precizat că prima instanţă nu a aplicat corect dispoziţiile art. 39 din Legea nr. 288/2010 raportat la art. 12 alin. 1) din OG nr. 2/2001, astfel că în loc să constate că faptele contravenţionale reţinute în sarcina băncii nu se mai sancţionează, nemaifiind considerate contravenţii, s-a dispus anularea procesului verbal, cu toate că actul contestat cuprinde toate elementele prevăzute de art. 16 şi 17 din OG nr. 2/2001.
6. nemotivarea de către prima instanţă a sentinţei atacate, atâta timp cât nu se vorbeşte nimic de faptele constatate prin procesul verbal de contravenţie, fără a se indica motivele de nelegalitate şi netemeinicie pentru care instanţa a înţeles să anuleze procesul verbal.
7. prima instanţă a dat o interpretare greşită noţiunii de culpă procesuală. Astfel, s-a arătat că în speţă nu se poate vorbi despre culpa procesuală a părţii adverse şi temeinicia pretenţiilor părţii pe care le solicită, deoarece petenta nu a câştigat procesul, iar intimata nu a pierdut procesul, ci anularea actului a fost consecinţa apariţiei între timp a unei legi mai favorabile – Legea nr. 288/2010, iar fapta contravenţională a fost dezincriminată.

Ce a spus instanța de recurs (Tribunalul Vâlcea)?

1. Aceste fapte reţinute în sarcina intimatei privesc contracte de credit în curs de derulare la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, încheiate între BCR şi cele 28 de persoane cuprinse în tabelul aflat la fila 104, ale căror reclamaţii au stat la baza încheierii procesului verbal.
2. După încheierea procesului verbal, ordonanţa sus-citată a fost aprobată prin Legea nr. 288/2010, lege care a modificat conţinutul art. 95 al ordonanţei.
3. Prin art. 95 din legea de aprobare au fost dezincriminate faptele contravenţionale prevăzute de art. 35 lit. a), art. 36 şi art. 42 din OUG nr. 50/2010, fapte săvârşite în perioada cuprinsă între data intrării în vigoare a ordonanţei şi data intrării în vigoare a Legii nr. 288/2010.
4. Textele de lege reţinute în procesul verbal de contravenţie sunt în vigoare în continuare, dar ele pot fi aplicate pentru viitor sau numai dacă ne aflăm în prezenţa unor acte adiţionale încheiate şi semnate până la data intrării în vigoare a Legii nr. 288/2010 sau a unor acte adiţionale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la aceeaşi dată (adică nesemnate în termen de 90 de zile de la intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010 şi pentru care nu a avut loc notificarea în sensul neacceptării în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a Legii nr. 288/2010).
5. În speţă, ne aflăm în prezenţa unor contracte de credit aflate în curs de derulare la data intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010, pentru care consumatorii au notificat banca în sensul neacceptării actelor adiţionale propuse de bancă, în temeiul vechilor dispoziţii ale art. 95 din OUG nr. 50/2010.
6. În consecinţă, nu ne aflăm în cele două ipoteze prevăzute de art. II din Legea nr. 288/2010, conform cărora actele adiţionale propuse de bancă îşi produc efectele, ipoteză în raport de care textele art. 35 lit. a), art. 36 şi art. 42 ar fi putut fi în continuare incidente.
7. Cum faptele reţinute în sarcina intimatei privesc perioada cuprinsă între intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010 şi cea a intrării în vigoare a Legii nr. 288/2010, rezultă că la data încheierii procesului verbal de contravenţie faptele reţinute ca fiind săvârşite de BCR nu erau stabilite şi sancţionate prin OUG nr. 50/2010, definiţia noţiunii de contravenţie fiind dată de art. 1 din OG nr. 2/2001: „Constituie contravenţie fapta săvârşită cu vinovăţie, stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă, prin hotărâre a Guvernului (…)”Această interpretare apare ca o consecinţă a apariţiei Legii nr. 288/2010 care este o lege contravenţională mai favorabilă şi care se aplică retroactiv în virtutea art. 15 alin. 2 din Constituţia României (Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile).
8. Din această perspectivă, abordarea primei instanţe şi motivarea cuprinsă în considerente este cea corectă, intrarea pe fondul cauzei şi analizarea altor condiţii de formă şi de fond prevăzute de art. 16 şi 17 din OG nr. 2/2001 nemaifiind necesare.

Cu privire la sancţiunea ce se aplică procesului verbal încheiat sub imperiul unor dispoziţii legale care reglementau caracterul contravenţional al unor fapte, iar până la rămânerea definitivă a sancţiunilor aplicate intervine o lege ce înlătură faptele din sfera ilicitului contravenţional, se reţin următoarele:

1. Dacă pe durata desfăşurării procesului contravenţional intră în vigoare o lege care înlătură fapta din sfera ilicitului contravenţional, organul competent va dispune stingerea procesului contravenţional.
2. Astfel, în cazul în care procesul se află în desfăşurare, legea dezincriminatoare nu afectează doar sancţiunile contravenţionale, ci însuşi raportul contravenţional de conflict care trebuie să se stingă. Mai precis, fapta nu mai reprezintă o contravenţie, ea nemaifiind prevăzută de actul normativ.
3. Rezultă că efectul unei legi retroactive este chiar acela conform căruia raporturile derulate în trecut, pe baza unor dispoziţii în vigoare la acel moment, vor fi desfiinţate de legea nouă.
4. Nu se poate vorbi despre încheierea legală a unui proces verbal de contravenţie, în lipsa existenţei caracterului contravenţional al faptei, caracter care să rezulte din calificarea dată de un text de lege. Astfel, sancţiunea pentru un asemenea proces verbal este cea a nulităţii, condiţii în care soluţia primei instanţe apare ca fiind legală, întrucât în speţă s-a încălcat principiul legalităţii stabilirii şi sancţionării faptei contravenţionale.

Referitor la critica privind acordarea cheltuielilor de judecată instanța de recurs reține:

1. Culpa procesuală este aceea care trebuie să fundamenteze fiecare sumă la care va fi obligată partea care a căzut în pretenţii cu titlu de cheltuieli de judecată şi presupune în principal înregistrarea pe rolul unei instanţe a unei cererii ce se dovedeşte a fi întemeiată, iar art. 274 alin. 1 Cod procedură civilă, dispune expres că obligarea la plata cheltuielilor de judecată a părţii care cade în pretenţii se întemeiază pe ideea de culpă a acesteia, care prin atitudinea sa, a determinat partea potrivnică să înainteze o acţiune în realizarea dreptului.
2. Mai mult, Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudenţa sa, a dispus, în mod constant, că partea care a câştigat procesul, va putea obţine rambursarea cheltuielilor în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul său rezonabil, adică sunt exprimate în sume de bani confirmate de acte justificative. Acordarea cheltuielilor de judecată, are la bază existenţa culpei procesuale, care subzistă chiar şi în situaţiile în care partea care a pierdut procesul a fost de bună credinţă.
3. Intimata a dovedit caracterul real, rezonabil şi necesar al cheltuielilor de judecată solicitate, chiar dacă agenţii ANPC au fost de bună-credinţă la încheierea procesului verbal de contravenţie, întrucât au aplicat actul normativ reprezentat de OUG nr. 50/2010, înainte de clarificarea înţelesului conţinutului său cu prejudicierea gravă a băncii.

Dar cel mai important pentru evidențierea culpei CJPC constă, potrivit instanței de recurs, în faptul că: “aveau obligaţia să cunoască dreptul Uniunii Europene şi faptul că punerea în aplicare a OUG nr. 50/2010 în forma iniţială, transpunea incorect şi eronat prevederile Directivei 2008/48/CE”.

Drept urmare, instanța de recurs stabilește că, în septembrie 2011 (înainte de pronunțarea Curții de Justiție în cauza Volksbank) potrivit dispoziţiilor art. 312 alin. 1 Cod procedură civilă, recursul este nefondat, astfel că a fost respins.

Deoarece atât în motivarea Judecătoriei Vâlcea cât și în motivarea Tribunalului Vâlcea se face trimitere la decizia CCR din data de 28 decembrie 2010 urmează să redăm, punctual, această decizie:

III. Decizia Curții Constituționale nr. 1656 din 28 decembrie 2010 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a Legii [288/2012] pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori

Ce au invocat părțile:

Autorii obiecţiei de neconstituţionalitate au solicitat constatarea neconstituţionalităţii prevederilor Legii pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori pentru următoarele motive:

1. au fost încălcate dispoziţiile art. 61 alin. (2) din Constituție în condiţiile în care amendamentul pentru modificarea art. 95 […] a fost depus doar la Camera Deputaţilor şi nu a fost depus la Senat, în calitate de primă Cameră sesizată
2. amendamentele adoptate de Camera Deputaţilor cu privire la art. 95 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 contravin dispoziţiilor constituţionale:

2.1. ale art. 11 alin. (1) şi (2) privind raporturile dintre dreptul internaţional şi dreptul intern,

2.2. art. 20 alin. (2) referitor la tratatele internaţionale privind drepturile omului, prin raportare la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, precum şi

2.3 ale art. 148 alin. (2) şi (4) privind integrarea în Uniunea Europeană, prin raportare la dispoziţiile din tratatele constitutive ale Uniunii Europene şi la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

De asemenea:

1. Atât Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cât şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene au consacrat numeroase principii, care, în virtutea art. 11 alin. (1) şi (2), coroborat cu art. 20 alin. (2) şi art. 148 alin. (2) şi (2) din Constituție sunt obligatorii, însă care sunt înfrânte(sic!) prin textul adoptat de Comisie pentru buget, finanţe şi bănci din Camera Deputaţilor.
2. În plus, Legea pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori lipseşte de reglementări speciale un număr de 8,5 milioane de contracte, dat fiind faptul că prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 sunt abrogate integral Legea nr. 289/2004 şi parţial prevederile Legii nr. 190/1999. Prin urmare, creditele în derulare nu vor mai fi reglementate decât de Codul civil şi Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992.

Guvernul  a susținut  următoarele:

1. că art. 95, în forma sa de la intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010, viza în mod clar modificarea relaţiilor contractuale dintre creditori şi consumatori în scopul evident de a aduce beneficiile unui cadru legislativ care impune o mai mare transparenţă şi protejare a consumatorilor în contextul relaţiilor contractuale în curs. De aceea, calificarea ca dispoziţii imperative a normelor art. 95, în varianta în vigoare, nu poate fi desprinsă de scopul şi finalitatea reglementării.
2. În forma adoptată de Camera Deputaţilor, art. 95 este adoptat într-o versiune puţin modificată faţă de cea a iniţiatorului şi faţă de cea adoptată de Senat, deoarece în mod clar stabileşte că numai anumite dispoziţii ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 se aplică pentru contractele în curs. Or, promovând o minimă atingere adusă raporturilor juridice în curs, Legislativul dezvoltă o politică de stabilitate a raporturilor juridice din materia în cauză.
3. că, din punct de vedere calitativ, art. 95 în versiunea în vigoare şi-a produs efectele şi, din această perspectivă, adoptarea de către Senat a legii de aprobare în forma propusă de către Guvern nu este de natură să modifice raporturile juridice generate în urma aplicării sale. Potrivit formei adoptate de Camera Deputaţilor, orice modificare a raporturilor contractuale rămâne de principiu la latitudinea părţilor, voinţa acestora nefiind necesar să se circumscrie decât unor dispoziţii imperative de ordine publică (protecția consumatorului, conform jurisprudenței constante a Curții de Justiție, este o dispoziție imperativă – n.n.), regulă consacrată şi în dreptul comun conform principiului libertăţii de voinţă.
4. Aşadar, Camera Deputaţilor nu intervine prin versiunea adoptată asupra raporturilor juridice consacrate de forma în vigoare a art. 95, adoptată de Senat, ci decide numai cu privire la lămurirea aplicării în continuare a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010, ceea ce, în opinia Guvernului, corespunde exigenţelor constituţionale care consacră caracteristicile de rigurozitate şi echilibru ale Legislativului.

Cu privire la criticile pe fond, Guvernul consideră că acestea sunt neîntemeiate din următoarele motive:

1. Aşa cum era formulat în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 art. 95 lăsa să se înţeleagă că prevederile ordonanţei de urgenţă se aplică şi contractelor în derulare la data intrării în vigoare a acesteia. Această interpretare putea să conducă la încălcarea art. 78 din Constituţie (care prevede că legea se publică în Monitorul Oficial al României şi intră în vigoare la 3 zile de la data publicării sau la o dată ulterioară prevăzută în textul ei) în condiţiile în care ordonanţa de urgenţă în integralitatea sa ar produce efecte şi asupra contractelor aflate în curs de derulare, fără ca aceste efecte să fie solicitate expres prin Directiva 2008/48/CE, ar presupune aplicarea retroactivă a acesteia, cu încălcarea art. 78 din Constituţie.
2. Parlamentul a aprobat modificarea art. 95 în sensul că numai art. 371, art. 50-57, art. 66-69 şi art. 70-71 din ordonanţa de urgenţă se aplică şi contractelor aflate în curs de derulare la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, celelalte articole ale acesteia neaplicându-se acestor contracte. Aceste articole se referă la refinanţarea creditelor, la o mai bună transparenţă a clauzelor contractuale, la rambursarea anticipată şi la cesiunea contractului de credit unei terţe persoane.
3. Guvernul consideră că modificarea art. 95 din ordonanţa de urgenţă a fost solicitată atât de reprezentanţii Comisiei Europene prin Memorandumul de înţelegere, ca precondiţie pentru eliberarea următoarei tranşe de împrumut de 1,2 miliarde de euro, necesară Guvernului pentru finanţarea deficitului bugetar, cât şi de reprezentanţii Fondului Monetar Internaţional, de asemenea ca precondiţie pentru discutarea în boardul din 7 ianuarie 2011 a scrisorii suplimentare pentru eliberarea următoarei tranşe către Banca Naţională a României.
4. Guvernul apreciază că prin ordonanţa de urgenţă s-a asigurat respectarea Tratatului de aderare a României la Uniunea Europeană, precum şi a acordurilor cu Fondul Monetar Internaţional şi Comisia Europeană, în conformitate cu art. 11, art. 20 şi art. 148 din Constituţia României.

Ce a spus Curtea Constituțională?

1. Raportat la critica de neconstituţionalitate referitoare la încălcarea art. 61 alin. (2) din Constituţia României, Curtea observă următoarele:

1.1. Proiectul de lege (de aprobare – n.n.) a fost înregistrat la Senat, în calitate de primă Cameră sesizată, pe 11 iunie 2010 şi a fost adoptat pe 8 septembrie 2010. Proiectul de lege a fost înregistrat în data de 14 septembrie 2010 la Camera Deputaţilor, în calitate de Cameră decizională, spre dezbatere şi adoptare.

1.2. În şedinţa din 23 decembrie 2010, Camera Deputaţilor a adoptat Legea pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori.

1.3. Aşa cum a mai statuat în jurisprudenţa sa, Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român şi unica autoritate legiuitoare a ţării, iar structura sa este bicamerală, fiind alcătuit din Camera Deputaţilor şi Senat. Principiul bicameralismului, astfel consacrat, se reflectă însă nu numai în dualismul instituţional în cadrul Parlamentului, ci şi în cel funcţional, deoarece art. 75 din Legea fundamentală stabileşte competenţe de legiferare potrivit cărora fiecare dintre cele două Camere are, în cazurile expres definite, fie calitatea de primă Cameră sesizată, fie calitatea de Cameră decizională. Totodată, ţinând seama de indivizibilitatea Parlamentului ca organ reprezentativ suprem al poporului român şi de unicitatea sa ca autoritate legiuitoare a ţării, Constituția nu permite adoptarea unei legi de către o singură Cameră, fără ca proiectul de lege să fi fost dezbătut şi de cealaltă Cameră.

1.4. Totodată, alin. (4) şi (5) ale art. 75 din Constituţie prevăd modul de rezolvare a posibilelor “conflicte de competenţă” între prima Cameră sesizată şi Camera decizională.

1.5. În jurisprudenţa sa în materie, Curtea Constituţională a statuat că “dezbaterea parlamentară a unui proiect de lege sau a unei propuneri legislative nu poate face abstracţie de evaluarea acesteia în plenul celor două Camere ale Parlamentului nostru bicameral”. Este adevărat […] că în dezbaterea unei iniţiative legislative Camerele au un drept propriu de decizie asupra acesteia, dar principiul bicameralismului nu poate fi respectat decât atât timp cât ambele Camere ale Parlamentului au dezbătut şi s-au exprimat cu privire la acelaşi conţinut şi la aceeaşi formă ale iniţiativei legislative.

1.6. Pe de altă parte, tot din jurisprudenţa Curţii Constituţionale reiese că principiul bicameralismului nu este încălcat dacă modificările operate de către una dintre cele două Camere ale Parlamentului faţă de forma legii adoptată de cealaltă Cameră nu sunt de natură a imprima nici deosebiri majore de conţinut juridic faţă de forma legii adoptată de prima Cameră sesizată şi nici o configuraţie deosebită, semnificativ diferită faţă de cea a proiectului de lege în forma adoptată de prima Cameră sesizată.

1.7. Faţă de forma adoptată de Senat, care nu a adus nicio modificare ordonanţei de urgenţă, ca primă Cameră sesizată, Legea adoptată de Camera Deputaţilor, în calitate de Cameră decizională, conţine o serie de modificări şi completări, care se referă şi la dispoziţiile art. 95 din ordonanţa de urgenţă însă, în cazul de faţă, nu există nici deosebiri majore de conţinut juridic faţă de forma legii adoptată de Senat, în calitate de primă Cameră sesizată, şi nici o configuraţie deosebită a noilor texte legale. Contractele referitoare la refinanţarea creditelor, la o mai bună transparenţă a clauzelor contractuale, la rambursarea anticipată şi la cesiunea contractului de credit unei terţe persoane sunt contracte accesorii care continuă să fie reglementate pe viitor de dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010.

1.8. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului este un act cu putere de lege adoptat, în baza dispoziţiilor constituţionale şi în condiţiile prevăzute de acestea, pe calea delegării legislative prevăzută de art. 115 alin. (4)-(6). Raţiunea principală a adoptării unui astfel de act normativ a fost necesitatea transpunerii Directivei 2008/48/CE […] publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L nr. 133 din 22 mai 2008.

1.9. Curtea constată că Ordonanţa de urgenţă nr. 50/2010 a intrat în vigoare pe data de 21 iunie 2010. Din forma iniţială a Ordonanţei de urgenţă reiese faptul că creditorii aveau obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă, să asigure conformitatea contractului cu dispoziţiile ordonanţei de urgenţă. Termenul de 90 de zile menţionat s-a scurs până la data la care s-a dezbătut de către Camera Deputaţilor, Legea de aprobare a Ordonanţei de urgenţă nr. 50/2010.

1.10. În acest timp, prevederile art. 95 şi-au epuizat efectele, obligaţiile prevăzute de ordonanţa de urgenţă trebuind să fie îndeplinite de către creditori. În aceste condiţii, textul ordonanţei de urgenţă a fost modificat de Camera decizională prin legea de aprobare.

1.11. Prin urmare, dispoziţiile art. 95 din ordonanţa de urgenţă, astfel cum au fost modificate prin legea de aprobare, trebuie citite şi interpretate în coroborare cu dispoziţiile art. II alin. (1) din aceeaşi lege, care prevăd că, actele adiţionale încheiate şi semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformităţii contractelor cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 50/2010 îşi produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreaţi între părţi„.

Concluzia Curții Constituționale: “modificările aduse art. 95 din ordonanţa de urgenţă nu pot opera, în ciuda exprimării defectuoase a textului de lege, decât de la data intrării în vigoare a Legii de aprobare a ordonanţei de urgenţă, altfel ar fi înlăturate efectele produse de ordonanţa de urgenţă până la data intrării în vigoare a legii de aprobare şi ar opera retroactiv.” (autorul ar dori să poată trimite la numărul paragrafului, pentru o citare corectă și precisă, însă din păcate, pentru un motiv necunoscut de către autor, deciziile Curții Constituționale nu conțin paragrafe numerotate)

Cu titlu pur observativ, realizăm că ea, Curtea Constituțională se “plânge” de exprimarea defectuoasă a legii ca apoi, două rânduri mai jos, să se exprime la fel defectuos cu privire la faptul că nu e constituțional efectul retroactiv care s-ar acorda  unei asemenea legi de aprobare cu modificări.

Apoi, Curtea Constituțională constată (și pe bună dreptate) că: “celelalte critici de neconstituționalitate nu sunt motivate în sensul art. 10 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, constituind doar o înşiruire de dispoziţii constituţionale şi de principii desprinse de autorii obiecţiei de neconstituţionalitate din lectura jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, a legislaţiei primare a Uniunii Europene, precum şi a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. În aceste condiţii, Curtea constată că nu îşi poate exercita controlul de constituţionalitate cu privire la dispoziţiile legale atacate.”

Concluzie intermediară:

În primul rând, observăm că la baza tuturor acestor cauze și dispoziții legale (interne sau unionale) se află conflictul dintre principiul asigurării unui nivel ridicat de protecție consumatorului de credite și principiului retroactivității legii mai favorabile coroborat cu cel al nediscriminării între băncile care fură sancționate și băncile care nu fură sancționate.

În al doilea rând, observăm că ANPC a reacționat la plângerile consumatorilor de credite și că entitățile financiare au fost sancționate prin emiterea unor procese verbale care mai apoi au fost anulate deși nu contraveneau niciunei dispoziții legale interne și/sau de drept unional dar, instanța de recurs a considerat că, de facto, procesele verbale erau “neconstituționale” (deși, Curtea Constituțională a stabilit în mod evident faptul că modificările aduse prin Legea de aprobare a OUG nr. 50/2010 produc efecte doar din data intrării în vigoare a respectivei legi (nu a OUG nr. 50/2010).

În al treilea rând, observăm situația paradoxală în care a fost pusă instituția menită să asigure un nivel ridicat de protecție consumatorului de credite. Astfel, pe de o parte avem obligația ANPC-ului, ca autoritate administrativă, să emită acte administrative în conformitate cu legea (legea însemnând și dispozițiile unionale pertinente). Dispozițiile OUG nr. 50/2010 sunt dispoziții legale. Practic, ANPC-ul avea obligația de a da curs sesizărilor consumatorilor de credite și să soluționeze aceste sesizări în conformitate cu dispozițiile legale aflate în vigoare, respectiv dispozițiile OUG nr. 50/2010. Dacă nu ar fi reacționat sau ar fi refuzat să acționeze, ar fi putut fi trimisă în judecată în baza dispozițiilor art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 (disp. art. 8 alin. 1 menţionează că „se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept sau interes legitim al său prin nesoluţionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluţionare a unei cereri”) pentru pasivitate (potrivit disp. art. 2 alin. 2 din Legea nr. 554/2004, „se asimilează actelor administrative unilaterale şi refuzul nejustificat de a rezolva o cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim).

Practic, dacă CJPC ar fi rămas în pasivitate sau ar fi refuzat nejustificat (cum ar fi putut justifica refuzul de a controla o entitate financiară atunci când avea opozabilă o dispoziție dintr-o ordonanță de urgență care impunea, în mod expres, un asemenea control?), ar fi acționat contrar dispozițiilor imperative cuprinse în OUG nr. 50/2010 și a dispozițiilor pertinente din Legea nr. 554/2004.

Pe de altă parte, pentru că a reacționat și a constatat că entitățile financiare (băncile), deși aveau la dispoziție 90 de zile să-și pună în conformitate cu dispozițiile legale contractele de credit (de adeziune) aflate în derulare și cele ce vor fi oferite pe viitor, nu au respectat această obligație de rezultat, ANPC-ul și-a văzut procesele verbale încheiate în conformitate cu cerințele legale și în baza unor dispoziții imperative (art. 85, 86, și mai ales 87 din OUG nr. 50/2010 – de exemplu), anulate ca fiind “neconstituționale” din moment ce Tribunalul Vâlcea a considerat că Legea de modificare trebuie să se aplice retroactiv, în baza art. 17 alin. 2 din Constituție și astfel, să anuleze un asemenea proces verbal care practic rămânea fără obiect (fapta entităților financiare de a nu își pune contractele de credit aflate în derulare în conformitate cu cerințele OUG nr. 50/2010 fiind dezincriminată atât ex nunc cât și ex tunc – prin interpretarea conferită de către Tribunalul Vâlcea și deși există o decizie a Curții Constituționale în sens contrar ).

Urmează, în partea ultimă a acestui articol, să oferim mai multe motive de recurs împotriva unei motivări ca cea a Tribunalului Vâlcea, redată mai sus, și totodată să subliniem și să dezvoltăm care este rolul unui judecător național în contextele juridice interne care privesc protecția consumatorului de credite, fie ele garantate cu ipotecă.

Motive posibile de recurs:

Prin motivarea Tribunalului Vâlcea (dacă ea ar fi preluată de către Judecătoria Călărași) redată mai sus se poate considera că un recurs ar putea fi întemeiat în baza:

1. Art. 304 alin. 9: când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal
2. Art. 304 alin. 9 a doua teză: hotărârea pronunțată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii

Aceste motive de recurs sunt valabile atât față de:

1. motivarea cu privire la dezincriminarea faptei care formează obiectul procesului verbal de sancționare cât și cu privire la
2. motivarea ce privește suspendarea executării măsurilor dispuse prin acel proces verbal, respectiv recurarea motivării cu privire la caracterul de pagubă iminentă ce ar fi fost altfel produsă entității financiare prin executarea măsurilor dispuse prin procesul verbal de constatare
3. motivarea cu privire la culpa procesuală a agentului constatator și punerea în sarcina acestuia a cheltuielilor de judecată

Cu titlu preliminar, trebuie să abordăm pe larg caracteristicile procesului verbal întocmit de agentul agentul constatator al ANPC.

În primul rând, în România, chiar cu privire la această procedură de protecție a consumatorului aplicată de către agentul constatator al ANPC avem, de fapt,  două proceduri diferite:

Astfel, în ceea ce privește protecția consumatorului împotriva clauzelor abuzive in genere, avem (1) procedura instituită prin Legea nr. 193/2000 și completată cu dispozițiile din Ordonanța nr. 2/2001. Pe de altă parte, în ceea ce privește protecția consumatorului de credite de consum, (2) avem o altă procedură, instituită prin OUG nr. 50/2010 și care a avut, ca domeniu ratione materiae, până în data în care a intrat în vigoare Legea de aprobare, toate contractele de credit aflate în derulare și care, ulterior, a rămas să reglementeze doar contractele de credit de consum care vor fi încheiate după data de intrare în vigoare a legii de aprobare.

(1) În ceea ce privește procedura (generală) de asigurare a protecției consumatorului aceasta este cea sintetizată de către Curtea de Apel Cluj în sentința nr. 26 din 3.02.2010 după cum urmează:

Potrivit acestui act normativ [Legea nr. 193/2000-n.n] controlul respectării dispoziţiilor legii se face de reprezentanţii împuterniciţi ai Autorităţii Naţionale Pentru Protecţia Consumatorilor precum şi de specialişti autorizaţi ai altor organe ale administraţiei publice potrivit competenţelor.

Acelaşi act normativ prin art. 11 mai prevede că organele de control abilitate să încheie procese verbale prin care se consemnează faptele contestate cu ocazia verificărilor făcute precum şi articolele din lege încălcate de comerciant.

Totodată prin art. 12 se prevede că procesul verbal se transmite după caz la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta sau în a cărei rază teritorială contravenientul îşi are domiciliul sau după caz sediul.

Totodată prin art. 13 se prevede că instanţa în cazul în care constată existenţa clauzelor abuzive în contract aplică sancţiunea contravenţională conform art. 16 şi dispune sub sancţiunea daunelor modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în fiinţă sau desfiinţarea acelui contract cu daune interese după caz.

În caz contrar spune alin. 2 al aceluiaşi articol instanţa va anula procesul verbal.

Prevederile prezentei legi spune alin. 2 al aceluiaşi articol se completează cu dispoziţiile OG nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor.

Verificarea legalităţii procesului verbal constatator al contravenţiei în condiţiile sesizării se face de instanţa de drept comun civilă inclusiv cu privire la sancţiune şi măsura complementară. Or măsura complementară a desfiinţării clauzei abuzive ca măsură de restabilire a situaţiei anterioare ordinii de drept încălcate nu poate avea un regim de sine stătător independent de regimul contravenţional incident în contextul ordinii invocate prin demersul promovat. Prin urmare măsura desfiinţării, modificării clauzelor este asociată constatării de fapt, de natura contravenţională şi face parte din tratamentul contravenţional.(sursa idrept.ro)

Observăm astfel că o primă specificitate a procedurii generale de protecție a consumatorului instituită prin intermediul acțiunii ANPC și al proceselor verbale eliberate de către agenții constatatori este faptul că efectele unui asemenea proces verbal sunt diferite, în mod esențial, de efectele unui proces verbal încheiat de un alt tip de agent constatator și care este și competent să instituie sancțiuni contravenționale.

De principiu, agentul constatator, cf. cu art. 21 din Ordonanța nr. 2/2001 este și cel care aplică sancțiunea. În situațiile guvernate însă de Legea nr. 193/2000, doar instanța este cea care poate aplica sancțiuni cu privire la faptele constatate prin procesul verbal întocmit de agentul constatator al ANPC (a se vedea art. 13). Această trăsătură specifică sancțiunilor aplicate în materia protecției consumatorului ne poate servi ca un prim indiciu al faptului că natura acestui proces verbal nu este una pur contravențională deși procesul verbal este, la fel, întocmit de un agent constatator și de asemenea, trebuie să respecte condițiile de legalitate prevăzute în Ordonanța nr. 2/2001.

În al doilea rând, în toate dispozițiile legale ce privesc protecția consumatorului se menționează că metoda de sancționare sau sancțiunile se completează cu dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001. De aceea, rolul jucat de către Ordonanța nr. 2/2001 este doar unul accesoriu.

Un al doilea indiciu cu privire la caracterul sui generis al acestui proces verbal încheiat de agentul constator al ANPC este acela că, în situațiile ce privesc contracte de adeziune ale unui vânzător (inclusiv de servicii financiare) efectul principal al unui control al ANPC nu este acela de a aplica o sancțiune contravențională, ci acela de a proteja consumatorii prin obligarea, ca urmare a faptelor constate în procesul verbal al agentului constatator, de către instanță, la modificarea contractelor prin înlăturarea clauzelor considerate a fi abuzive. (dispozițiile de drept intern trebuie interpretate în coroborare cu dispozițiile din Directiva 93/13/CEE și considerentele aferente)

De reținut este faptul că aprecierea caracterului abuziv al unor clauze este făcută de către instanță sau stabilită de legem și confirmată de către instanță. Însă nu de către agentul constator. În alte cuvinte, rolul agentului constator este unul subsidiar, rol care este de altfel reglementat prin Ordonanța nr. 2/2001.

În al treilea rând, prin dispozițiile ce privesc protecția consumatorului se urmărește, în egală măsură sau poate chiar în principal, obținerea unui efect de descurajare a vânzătorului în a acționa împotriva consumatorilor. Or, acest efect de descurajare este obținut prin acțiunea instanței și prin obligarea vânzătorului (de multe ori, de nivel cel puțin european) de a modifica clauzele contractuale și nu printr-o sancțiune contravențională care, raportat la profitul unui vânzător internațional, este de o valoare de minimis. Dacă amenda contravențională ar fi fost la nivelul celor aplicate în materia dreptului european al concurenței, atunci am fi putut poate vorbi, într-adevăr, de un efect de descurajare obținut doar prin aplicarea și efectul amenzii contravenționale.

Drept urmare, efectul principal urmărit prin întocmirea acestui proces verbal al agentului constatator al ANPC este acela de descurajare și de protecție a consumatorului prin impunerea, de către instanță, a modificării clauzelor contractuale considerate a fi abuzive și nu de impunerea unei amenzi contravenționale care să constituie venit la stat. De altfel, majoritatea proceselor verbale au fost încheiate ca urmare a sesizării agentului constatator de către consumatori și nu ca urmare a acțiunii din oficiu, cum se întâmplă, în principiu, în toate situațiile în care se aplică, de regulă, dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001.

De aceea, în situația ipotetică în care agentul constatator al ANPC ar acționa în baza procedurii de protecție impusă prin Legea nr. 193/2000 coroborată cu dispozițiile adiacente din Ordonanța nr. 2/2001, nu caracterul contravențional al procedurii este cel care ar trebui să primeze ci caracterul de instrument menit să asigure o protecție eficace consumatorului (așa cum impune, ca obligație de rezultat, directiva 93/13/CEE coroborată cu art. 38 din Carta DFUE). Totodată, nu trebuie pierdut din vedere faptul că dispozițiile ce privesc protecția consumatorului sunt norme imperative și care pot fi invocate din oficiu de către instanță. De aceea, considerăm că, chiar dacă procesul verbal de constatare a existenței unei clauze abuzive ar fi succeptibil de anulare deoarece nu a îndeplinit condițiile impuse (art. 16, 17) prin Ordonanța nr. 2/2001, instanța sesizată cu o asemenea cerere de constatare a nelegalității procesului verbal, are obligația impusă de principiul efectivității dreptului unional, prin cercetarea judecătorească ex officio, să dea la o parte dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001 care i-ar impune nulitatea procesului verbal și să constate, prin hotărâre judecătorească, validitatea constatărilor din procesul verbal al agentului constatator și totodată să confirme caracterul abuziv al acelor clauze. (a se vedea și articolul „Dreptul fundamental la un nivel ridicat de protectie asigurat consumatorului de credite si obligatia corelativa impusa instantei nationale„)

Această interpretare este susținută și de faptul că art. 13 dispune că anularea procesului verbal al agentului constatator al ANPC se face atunci când instanța constată că acele clauze nu sunt abuzive. Articolul 13 alin. 2 este de strictă interpretare deoarece procedura impusă pentru protecția consumatorului este una de colaborare între agentul constatator al ANPC și instanță iar cercetarea realizată de către agentul constatator, în cadrul acestei colaborări, poate fi anulată doar în situații de excepție (nefiind vorba de un control de legalitate stricto sensu aplicat de instanță) și deoarece Uniunea Europeană impune asigurarea unui nivel ridicat de protecție (a se vedea și art. 38 din Carta DFUE).

Revenind însă la motivul 1 de recurs din speța noastră, pare a fi incidentă procedura a doua de protecție a consumatorului deși, dacă susținerile Tribunalului Vâlcea sunt corecte, atunci, la situația de fapt existentă ar deveni aplicabilă procedura generală redată mai sus:

(2) A doua procedură, care are de alfel caracterul unei lex specialis raportat la procedura descrisă mai sus, este cea instituită prin OUG nr. 50/2010 în considerarea transpunerii în dreptul intern român a Directivei 2008/48/CE.

Această procedură se aproprie de cea instituită doar prin Ordonanța nr. 2/2001 în sensul că agentul constatator al ANPC este cel care nu doar constată ci care și aplică amenda contravențională (cf. art. 87 și 88) și care poate propune, prin procesul verbal, și măsuri complementare de sancționare, printre care și cea a restituirii sumelor încasate fără temei legal. Astfel, instanța nu joacă vreun rol cu privire la aplicarea sancțiunilor în ceea ce privește contractele de credit de consum. Singurul rol va fi cel care îl are în mod obisnuit, respectiv acela al unui organ de control de legalitate, la sesizarea oricărei persoane interesate. Un alt indiciu cu privire la lipsa, în principal, a unui rol special al instanței este dată de faptul că o contestare în instanță a procesului verbal al agentului constatator ANPC nu duce la suspendarea de drept a aplicării acelor sancțiuni (art. 88 alin. 3). Practic, protecția instituită consumatorului de credite de consum are un caracter sporit de eficiență raportat la protecția instituită consumatorului in genere de contracte ce conțin clauze abuzive și redată mai sus. Acest lucru este  de altfel logic deoarece în situația creditelor de consum vorbim de protecția intereselor economice ale consumatorului iar interesul economic joacă un rol mult mai important într-o Uniune Europeană ce s-a format în vederea constituirii unei piețe economice unice decât celălalte  interese pentru care s-a instituit, de asemenea, o protecție.

Pe de altă parte, problema acestei proceduri raportat la situația din speța noastră este dată de faptul că este guvernată, cu privire la aplicarea în timp, în principal, de dispozițiile Ordonanței nr. 2/2001 și de o decizie de de facto reglementare a Curții Constituționale.

Astfel, una dintre aceste dispoziții, art. 12 dispune că “Dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ.” Iar această dispoziție a fost declarată neconstituțională în măsura în care prin sintagma „nu se mai sancţionează” prevăzută în text se înţelege doar aplicarea sancţiunii contravenţionale, nu şi executarea acesteia. De facto, Curtea Constituțională a reglementat, adăugând la expresia “ea nu se mai sancționează„ și expresia “sau sancțiunea contravențională dată în considerarea faptei dezincriminate nu se mai execută”.

De aceea, dacă este să considerăm procesul verbal al agentului constatator încheiat în baza dispozițiilor din OUG nr. 50/2010 ca având un puternic caracter pur contravențional și coroborând acest lucru cu dispozițiile art. 12 din Ordonanța nr. 2/2001 și cu faptul că Legea de aprobare a OUG nr. 50/2010 a dispus că faptele care contravin acesteia sunt doar acele fapte ce se întâlnesc în contractele de credit de consum care vor fi încheiate pe viitor și cum avem o hotărâre a Curții de Justiție care spune că “conform articolului 2 alineatul (2) litera (a) din Directiva 2008/48 și în lumina considerentului (14) al acesteia, astfel de contracte de credit (credite de consum garantate cu un bun imobil – n.n.) nu intră în domeniul de aplicare al directivei menționate ca urmare a caracterului specific al acestui tip de credite” (pct. 42) se pare, la o primă vedere, că nimic nu ar mai fi de făcut, din perspectiva aplicării dreptului UE din moment ce aceste credite ar ieși din domeniul de aplicare al directive 2008/48/CE. Dar să fie oare așa?

În primul rând, presupunând că Tribunalul Vâlcea are dreptate, deși vom încerca să demonstrăm mai jos ca e posibil să nu aibă, atunci creditul de consum garantat cu un bun imobil intră în continuare în domeniul de aplicare al dreptului UE, dar nu în cel al Directivei 2008/48/CE ci în cel al Directivei 93/13/CE, directivă care acționează ca lex generalis în ceea ce privește abuzurile din contractele încheiate cu consumatori. Directiva 2008/48 este o lex specialis pentru că ea conține dispoziții ce privesc termeni contractuali care sunt considerați a fi abuzivi dar prin puterea legii. De exemplu, prezența comisionului de risc printr-o clauză într-un contract de credit de consum (în afara celui garantat printr-un bun imobil) este considerată a fi o clauză abuzivă în virtutatea legii nefiind necesar să mai fie supusă cercetării judecătorești in concreto, cum este cazul în situațiile care intră doar în domeniul de aplicare al Directivei 93/13/CE. De aceea și rolul agentului constatator al ANPC este unul sporit, nefiind obligat să colaboreze cu instanța. În această situație instanța ar opera doar un control de legalitate al procesului verbal, raportat la dispozițiile pertinente din OG nr. 2/2001.

Astfel, comportamentul sucursalei vâlcene, de păstrare, în continuare, în contractele de credit de consum aflate în derulare dar încheiate a posteriori intrării în vigoare a Legii nr. 193/2000 (care transpune Directiva 93/13/CEE), a comisionului de risc ca adăugat la comisionul de administrare, reprezintă un comportament abuziv și o clauză abuzivă sub imperiul Legii nr. 193/2000. Coroborând această afirmație cu faptul că dispozițiile de protecție ale consumatorului din Directiva 93/13/CE sunt dispoziții imperative și cum instanța are obligația din oficiu să cerceteze caracterul abuziv al unor asemenea clauze, Tribunalul Vâlcea ar fi trebuit, pentru a asigura transpunerea corectă și obținerea rezultatului urmărit prin Directiva 93/13/CE și art. 38 din Carta DFUE, să invoce din oficiu posibilitatea caracterului de clauză abuzivă a unor clauze care permiteau în continuarea perceperea comisionului de risc și deși ar fi considerat drept ineficient procesul verbal de constatare a unei fapte care a fost dezincriminate în situația în care ar fi intrat doar în domeniul de aplicare al OUG nr. 50/2010, această faptă nu a fost “dezincriminată” și de Legea nr. 193/2000 din moment ce aceasta nu a fost modificată pentru a se exclude de la aplicare contractele de credit de consum garantate ipotecar aflate în derulare înainte de decembrie 2010.

În baza aceluiași raționament, recursul care poate fi făcut de către ANPC în cauza de la Judecătoria Călărași va da posibilitatea Tribunalului Călărași să invoce din oficiu cercetarea judecătorească a caracterului abuziv al acelui comision de risc raportat la Legea nr. 193/2000 deși niciuna dintre părți nu a invocat acest aspect în fața Judecătoriei Călărași. Totuși, trebuie remarcat că Judecătoria Călărași a invocat în fața Curții de Justiție că problema principală a litigiului este validitatea clauzei întitulată “comisionul de risc”. Neinvocarea din oficiu va duce la nerespectarea nivelului ridicat de protecție urmărit a fi asigurat de către Uniunea Europeană consumatorilor și la nașterea dreptului la acțiune contra statului pe răspunderea Francovich pentru fapta judecătorului național și/sau fapta agentului constatator care nu au modificat temeiul procesului verbal de constatare atunci când au observat modificările survenite la nivel legislativ și având în vedere că la data respectivă cauza se afla pe rolul judecătoriei Vâlcea, judecătorie care ar fi fost  oricum competentă să judece dacă acele clauze au un caracter abuziv, în baza dispozițiilor din Legea nr. 193/2000 și, dacă le-ar fi găsit abuzive, să aplice contravențiile stabilite în procesul verbal care, de altfel, a fost și suspendat cu privire la aplicarea sancțiunilor, pe durata judecării, la cererea entității financiare. Mai trebuie precizat, înainte de a schimba domeniul de analiză al articolului, faptul că orice dispoziție procedurală națională care ar interzice o cercetare judecătorească din oficiu în etapa recursului ar avea un mare potențial de a se opune dreptului consumatorului și principiului efectivității dreptului unional. De aceea, cel puțin, s-ar impune o întrebare preliminară Curții de Justiției în situația în care instanța de recurs ar refuza în mod categoric o examinare din oficiu în speța noastră și având în vedere că este instanță de ultim grad, conform dispozițiilor art. 267 TFUE.

Cu privire la intercalarea celor două directive, în Ordonanța C-76/10 Curtea de Justiție afirmă:

Prin urmare, într‑o situație precum cea din acțiunea principală, lipsa menționării DAE în contractul de credit în cauză, menționare ce are o importanță esențială în contextul Directivei 87/102, poate fi un element decisiv în cadrul analizei de către o instanță națională a aspectului dacă o clauză dintr‑un contract de împrumut, referitoare la costul acestuia, în care nu figurează o asemenea mențiune, este redactată în mod clar și inteligibil în sensul articolului 4 din Directiva 93/13.

Revenind la motivul 1 de recurs, hotărârea ar fi lipsită de temei legal deoarece o instanță din România, în situația de confuzie creată de modificările aduse OUG nr. 50/2010 nu ar putea indica, la ora actuală, în baza cărui articol din care lege ar putea să dispună anularea procesului verbal al agentului constatator. Singurul articol ar fi cel din Constituție, respectiv art. 15 alin. 2, însă acest lucru ar duce la aplicarea dispozițiilor constituționale în mod direct de către judecătoria Călărași și totodată, la o interpretare contrară deciziei Curții Constituționale din data de 28 decembrie 2010.

Apoi, cu privire la motivul 2 de recurs, respectiv interpretarea și aplicarea greșită a legii, pentru a scurta acest articol, ne vom referi la interpretarea greșită a noțiunii de “pagubă iminentă” conținută în art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, cu privire la potențialul de a produce o pagubă iminentă entității financiare prin obligația de a executa în termen de 15 zile transferul în contul consumatorilor a sumelor de bani încasate fără un temei legal, facem trimitere la jurisprudența Zuckerfabrik a Curții de Justiție ce privește situațiile în care se poate dispune o suspendare a executării unui act atacat pentru nelegalitate. Astfel, Curtea de Justiție a statuat că măsura provizorie a suspendării executării poate fi adoptată doar dacă partea demonstrează că, printre altele, ar suferi un prejudiciu grav și ireparabil (C- 143/88 și C-92/89, pct. 28). În ceea ce privește plata unor sume de bani, acestea pot fi returnate oricând, însoțite de dobânda aferentă. Nu înțelegem cum o asemenea procedură ar produce un prejudiciu ireparabil și mai ales unei entități financiare. De asemenea, măsura suspendării executării procesului verbal trebuie aplicată restrictiv dacă este să ne raportăm la nivelul ridicat de protecție care trebuie să fie asigurat consumatorului. De altfel, dacă instanța nu ar fi suspendat executarea contravenției, entitatea financiară nu ar mai fi putut invoca aplicarea retroactivă a legii mai favorabile din moment ce executarea sancțiunii ar fi avut deja loc, neintrând astfel sub incidența art. 12 din Ordonanța nr. 2/2001 așa cum a fost modificat prin interpretarea Curții Constituționale, interpretare impusă de principiul egalității în fața legii.

Ca punct final, dorim să abordăm și chestiunea cheltuielilor de judecată.

Astfel, judecătoria Călărași, dacă va dispune plata cheltuielilor de judecată în sarcina agentului constatator pe motiv că acesta ar fi trebuit să cunoască faptul că OUG nr. 50/2010, în forma inițială, ar fi reprezentat o transpunere incorectă a Directivei 2008/48/CE, atunci, o asemenea motivare ar constitui un motiv de recurare în parte a sentinței, pe motiv de lipsă a temeiului legal din moment ce instanța nu ar putea indica conform căror dispoziții legale a putut concluziona că OUG nr. 50/2010, în forma inițială, a constat într-o transpunere incorectă a directivei sus-menționate. De altfel, o asemenea motivare reprezintă o interpretare greșită a legii deoarece, în domeniul de aplicare al dreptului UE, legea este formată, în sens larg,  și din hotărârile Curții de Justiție, respectiv hotărârea Volksbank. Judecătoria Călărași fiind de altfel chiar instanța de trimitere pentru hotărârea Volksbank iar răspunsul Curții a fost în sensul că măsurile de transpunere nu contravin directivei iar dacă nu contravin directivei nici nu pot constitui o transpunere incorectă a directivei.

Concluzia:

În loc de concluzie, autorul dorește să adreseze următoarele întrebări: este adevărat că Guvernul României a motivat în punctul de vedere trimis Curții Constituționale cu privire la neconstituționalitatea  Legii de aprobare cu modificare a OUG nr. 50/2010 faptul că, modificările aduse de Parlament și care au dus la neaplicarea dispozițiilor de protecție a consumatorului la 8,5 milioane de contracte de credit de consum aflate în derulare, au fost necesare pentru a putea primi rata de 1,2 miliarde de euro de la Comisia Europeană și a unui ajutor de la FMI? Dacă da, considerați că orice „hedge fund” manager ar putea să țină locul Parlamentului României? Totodată, ce rol ar fi jucat o asemenea motivare în cadrul unui control de constituționalitate?

Mihaela MAZILU-BABEL

PS: ideea pentru a scrie acest articol a luat naștere ca urmare a informațiilor furnizate pe un site de socializare de către Nico Sarbu și Dora Bocea

Citeşte mai mult: comision, contraventie, credit bancar, institutii de credit, Volksbank România

Vă invităm să publicaţi şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, detalii aici!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill şi My Justice.

Newsletter JURIDICE.ro

Am citit, am înţeles şi sunt de acord cu Politica privind protecţia datelor şi condiţiile procesatorului de newsletter Privacy Policy

Da, vreau să primesc newsletter

Abonare

Login | Nu aveti cont? Click aici pentru abonare!