« Secţiuni « Articole « RNSJOpiniiPovestim cărţi
Opinii
6 comentarii

Curat neconstituţional, nenicule! (II)
01.02.2013 | Maria BORNEA

JURIDICE - In Law We Trust
DPO Lives
Secţiuni: Mediere, Opinii, Procedură civilă | Toate secţiunile

Cuvinte cheie: , ,

Legea nr. 192/2006 privind medierea, aşa cum a fost ea modificată prin Legea nr. 115/2012 şi OUG nr. 90/2012, în alin. 1 al art. 2 prevede „părţile, persoane fizice sau juridice sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind avantajele medierii”, iar alin. 1 ind. 2 al aceluiaşi articol instituie sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată dacă această procedură nu este îndeplinită.

Prin aceste texte s-a instituit o obligaţie nouă, practic întregii populaţii, pentru că oricine poate ajunge să aibă un proces în instanţă, iar pentru a avea posibilitatea de a i se judeca cererea, va fi obligat să se adreseze unui mediator pentru ca acesta să îl informeze despre mediere.

Liberul acces la justiţie este unul din drepturile fundamentale ale omului instituit de toate constituţiile lumii civilizate, precum şi de art. 21 al Constituţiei Romaniei.

Când printr-o lege se instituie o obligaţie referitoare la drepturile fundamentale ale omului este obligatoriu să se respecte disp. art. 7 din Legea nr. 24 din 27/03/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative: (1) Evaluarea preliminară a impactului proiectelor de lege, a propunerilor legislative şi a celorlalte proiecte de acte normative reprezintă un set de activităţi şi proceduri realizate cu scopul de a asigura o fundamentare adecvată a iniţiativelor legislative. Evaluarea preliminară a impactului presupune identificarea şi analizarea efectelor economice, sociale, de mediu, legislative şi bugetare pe care le produc reglementările propuse.

(31) Propunerile legislative, proiectele de legi şi celelalte proiecte de acte normative vor fi însoţite, în mod obligatoriu, de o evaluare preliminară a impactului noilor reglementări asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Nici Legea nr. 115/2012, nici OUG nr. 90/2012 nu au o astfel de fundamentare,ceea ce înseamnă că legiuitorul nu a fost interesat care este impactul asupra libertăţiilor omului prin instituirea acestei obligaţii. Din media s-a aflat că ordonanţa este rezultatul unor activităţi de lobby efectuat de persoane interesate asupra legiuitorului, adică a Guvernului, inclusiv a primului ministru. Pentru a respecta art. 7 din Legea nr. 24/2010 Guvernul era obligat să dispună unui organism imparţial pe care trebuie să îl aibă la dispoziţie să facă studiul de impact cerut de acest act normativ. Ministerul Justiţiei şi CSM nu sunt imparţiale când solicită o  ordonanţă de urgenţă. Întotdeauna cel se solicită are un interes. Este indiferent de ce natură este acest interes, dar când cineva solicită emiterea unei legi, nu mai este imparţial. De aceea, mai ales atunci când se aduc îngrădiri drepturilor şi libertăţilor fundamentale, legiuitorul nu are voie să o facă fără a respecta toate dispoziţiile legale.

Vom încerca noi să identificăm şi să analizăm acest impact.

Medierea este o instituţie juridică introdusă expres în legislaţia noastră în anul 2006, prin Legea nr. 192, legea fiind de influenţă europeană, dar ea a fost reglementată ca fiind o opţiune la îndemâna justiţiabililor şi aşa trebuia să rămână, introducerea oricărei obligaţii referitoare la mediere sau informare despre mediere fiind în totală contradicţie cu textele fundamentale care garantează drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului.

Art. 20 din Constituţie statuează: ”(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”
Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, un act normativ prea adesea uitat, mai ales de legiuitori atunci când ea nu le convine , are un  preambul în care scrie, printre altele: „Considerând că ignorarea şi dispreţuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă conştiinţa omenirii şi că făurirea unei lumi în care fiinţele umane se vor bucura de libertatea cuvântului şi a convingerilor şi vor fi eliberate de teamă şi mizerie a fost proclamată drept cea mai înaltă aspiraţie a oamenilor,

Considerând că este esenţial ca drepturile omului să fie ocrotite de autoritatea legii,…

Considerând că în Cartă popoarele Organizaţiei Naţiunilor Unite au proclamat din nou credinţa lor în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea şi în valoarea persoanei umane, … îmbunătăţirea condiţiilor de viaţă în cadrul unei libertăţi mai mari,

Considerând că statele membre s-au angajat să promoveze în colaborare cu Organizaţia Naţiunilor Unite respectul universal şi efectiv faţă de drepturile omului şi libertăţile fundamentale, precum şi respectarea lor universală şi efectivă,

Considerând că o concepţie comună despre aceste drepturi şi libertăţi este de cea mai mare importanţă pentru realizarea deplină a acestui angajament,…”, iar  art. 3: „Orice fiinţă umană are dreptul la viaţă,la libertate şi la securitatea persoanei sale.”

Prin urmare, principiul de bază care trebuie să guverneze oricare ţară care s-a angajat să respecte această Cartă este libertatea deplină a fiinţei umane. Orice obligaţie instituită aduce o limitare acestei libertăţi. Aceste limitări pot fi făcute doar în măsura în care ele sunt absolut necesare şi nu încalcă, nu aduce atingere nici unuia din drepturile fundamentale ale omului.

Art. 53 din Constituţie, intitulat „Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi, prevede: (1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

Dacă se făcea o fundamentare serioasă, referitor la aceste aspecte, a Legii nr. 115/2012 şi a OUG nr. 90/2012 se constata că nu există niciuna din situaţiile în care textul constituţional de mai sus să permită instituirea prin lege a obligaţiei de informare referitor la mediere, astfel că orice  text de lege care stabileşte o obligaţie care nu se încadrează în disp. art. 53 este neconstituţională, raportat la acest text.

Directiva 2008/52/CE  a Parlamentului European privind mediarea are cîteva principii, anume: „menţinerea şi dezvoltarea unui spaţiu de libertate,securitate şi justiţie”, „”accesul la justiţie este fundamental”, medierea trebuie încurajată”, ea „trebuie să fie disponibilă”.

Pct. 10 din preambul prevede că această procedură trebuie să se aplice din proprie iniţiativă a părţilor unui litigiu şi nu ar trebui să se aplice în dreptul familiei şi al muncii referitor la drepturile şi obligaţiile de care părţile nu pot dispune. Mai departe se recomandă ca judecătorul să facă medierea, să fie o procedură voluntară şi să nu fie împiedecat în niciun fel accesul la justiţie.

Art. 3 lit. a defineşte noţiunea de mediere ca fiind un proces ”în care două sau mai multe părţi într-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele… ” Şi mai departe toate textele acestei directive se referă doar la dreptul şi nu obligaţia părţilor de a accesa medierea,deci nimic referitor la mediere.

Informarea despre mediere ar trebui să aibă acelaşi tratament juridic cu medierea, deoarece face parte intrinsecă din procesul de mediere, adică să nu  fie separată de mediere şi să fie pusă la dispoziţia părţilor. Ea nu ar trebui tratată distinct de mediere nici de către legiuitor. Obligarea prin lege la  informarea  despre mediere încalcă disp. art. 31 din Constituţie, care prevede că (1) Dreptul persoanei de a avea acces la orice informaţie de interes public nu poate fi îngrădit.

(2) Autorităţile publice, potrivit competenţelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetăţenilor asupra treburilor publice şi asupra problemelor de interes personal.

Capitolul III al Constituţiei întitulat”Îndatoririle fundamentale” nu prevede printre acestea şi aceea de a fi obligaţi să ne informăm.

Avem dreptul să ne informăm singuri sau să apelăm la specialişti, dar nu  putem fi obligaţi la aceasta, decat prin încălcarea normelor constituţionale interne şi europene.

Un drept constituţional nu poate fi transformat într-o obligaţie pentru că norma juridică care o face încalcă textul constituţional care stabileşte că este un drept.

Norma juridică prin care suntem obligaţi la informarea despre mediere sub sancţiunea inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată este o invenţie juridică în dreptul romanesc. Este absolut nou-nouţă şi răstoarnă prezumţia pe care toţi o ştim ca fiind irefragabilă: nemo censetur ignorare legem. Acest adagiu acoperă şi Legea nr. 192/2006, astfel că nu mai putem fi obligaţi prin lege să ne informăm asupra ei, deoarece beneficiem de prezumţia de mai sus. Pe acest principiu, în viitor pentru a se realiza scopul suprem de degrevare a instanţelor, toţi justiţiabilii vor putea fi obligaţi să facă studii juridice şi cum nici juriştii nu cunosc absolut toată legislaţia, justiţia va fi foarte puţin ocupată, deoarece nu vor mai avea pe cine judeca!

Această nouă obligaţie dăruită nouă încalcă art. 21 din Constiţuţie, adică liberul acces la justiţie. În mod indubitabil această obligaţie instituită sub sancţiunea inadmisibilităţii acţiunii, încalcă disp. alin. 2 care prevăd că ”Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept”, deci textul se referă doar la îngrădire. Obligarea la informarea despre mediere este fără doar şi poate o îngrădire, deoarece  constituie un filtru pentru exercitarea unui drept constituţional, pe care dacă nu vrei sau nu poţi să îl îndeplineşti, nu ai acces la actul de justiţie, adică nu mai ai dreptul de acces liber la justiţie, el îţi este nu doar îngrădit, ci interzis.

Pot fi foarte multe situaţii în care persoanelor fizice sau juridice să le fie imposibil sau foarte greu să se prezinte la mediator, personal sau prin reprezentant sau să realizeze că această procedură este total inutilă din foarte multe motive obiective sau subiective şi nu este lăsat să aprecieze singur dacă are sau nu nevoie de această informare.

În cadrul libertăţilor fundamentale ale omului intră şi dreptul lui de a hotărî dacă poate sau nu să se informeze singur referitor la orice problemă, inclusiv la mediere, iar dacă va stabili că nu poate, să se adreseze unui mediator, fără să fie obligat la aceasta. Sunt multe categorii sociale care ştiu absolut totul despre mediere sau se pot informa singuri  în mod exhaustiv, ca de ex. avocaţi, magistraţi, mediatori, toate celelalte profesii juridice, toţi intelectualii, etc., iar atunci de ce să fie obligaţi să meargă la o altă persoană pentru aceasta? În realitate şi cel mai puţin informat cetăţean se poate informa singur, în mod complet, referitor la mediere, ştie ce este medierea şi nu are nevoie să se ducă la altcineva să îl informeze.

Această obligaţie este o adevărată insultă la adresa intelectului fiecăruia dintre noi. Toţi ştim ce este medierea şi cunoaştem că o pace strîmbă este mai bună decît o judecată dreaptă, dar fiecare justiţiabil ştie dacă, în speţa lui, poate sau nu să o realizeze cu celelalte părţi şi are dreptul să apeleze la ea dacă consideră că acest lucru este posibil, dar dacă nu, trebuie să poată să se adreseze direct instanţei, fără a i se crea greutăţi, filtre, pierdere de timp şi bani.

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului are multe dispoziţii referitoare la libertăţile fundamentale ale omului, dar şi întregul ei spirit este acelaşi cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, anume că omul trebuie să fie liber, evident” fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi”, aşa cum prevede art. 57 din Constituţia noastră.

Obligaţia de a se prezenta la informare personal sau chiar prin reprezentant creează unui justiţiabil obligaţii mai mari decat oricărei părţi din procesul civil şi penal, chiar şi inculpatului din procesul penal.

În procesul civil, părţile nu au obligaţia de a fi prezente în instanţă, nici personal, nici prin reprezentant. Singura excepţie este procesul de divorţ, unde părţile trebuie să fie prezente.

In cadrul procesului penal, niciuna din părţi, nici măcar inculpatul nu este obligat să  se prezinte la proces şi nici să facă declaraţii.

Prin urmare, această nouă obligaţie constituie un abuz de drept, de legiferare şi o limitare a restrîngerilor şi folosirilor drepturilor reglementate prin disp. art. 17 şi 18 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care  interzice să se aducă limitări  drepturilor şi libertăţilor omului în orice mod, deci nici prin legi sau dacă ele există nu pot fi aplicate câtă vreme încalcă dispoziţiile Convenţiei, astfel că şi din acest punct de vedere norma este neconstituţională şi neconvenţională.

Fiind norme de procedură civilă şi aducând restricţii, filtre procesului, cheltuieli de timp, de bani, întîrzieri, etc. încalcă şi disp. art. 6 al CEDO, adică dreptul la un proces echitabil.

Dacă privim problema doar din punctul de vedere al faptului că este o procedură prealabilă ea ar putea fi considerată ca fiind legală, aşa cum CC s-a pronunţat referitor la unele din celelalte proceduri prealabile, dar este neconstituţională pe fond, deoarece încalcă  normele constituţionale şi convenţionale de mai sus.

Privită din acest punct de vedere, ea se deosebeşte de celelalte proceduri prealabile, deoarece aici trebuie să mă adresez unui terţ, care în sens general este o „instanţă”, care poate stabili obligaţii pentru părţi. În celelalte  proceduri, atât în procedura prealabilă administrativă în contencios, cât şi în concilierea comercială, reclamantul se adresează părţilor cu care are  litigiul, cu care urmează a se judeca, pentru a încerca împreună soluţionarea litigiului, nicidecum unor terţi, unor „instanţe”, altele decât cele adevărate. În concilierea comercială, pârâtul nu este obligat să se prezinte.

Nu ne propunem să o facem aici, dar urmează a fi studiată natura juridică a medierii, a acordului de mediere, cată vreme el poate cuprinde dispoziţii, hotărâri referitoare la drepturile  şi obligaţiile părţilor, chiar dacă sunt luate cu acordul lor, adică dacă are sau nu un caracter jurisdicţional.

Medierea în toate componentele ei este un serviciu astfel că el trebuie să se supună principiului liberei concurenţe, adică, pe scurt, el poate fi oferit cetăţenilor, dar aceştia nu pot fi obligaţi să îl acceseze.

Nu sunt lipsite de interes situaţiile de-a dreptul groteşti care se pot crea în practică şi care nu au fost analizate de legiuitorul  nostru, mereu grăbit şi nepregătit. Pe lângă fiecare instanţă, există persoane procesomane, unele libere, unele arestate, care fac sute, uneori mii de procese, la tot şi la toţi. În Arad la fel. Erau şi înainte de revoluţie, dar acum s-au înmulţit şi s-au mai specializat, mai ales cei din penitenciar. Avem câţiva care au făcut procese şi fac în continuare, tuturor judecătorilor, procurorilor, avocaţilor, adversarilor, experţilor, vecinilor, Uniunii Europene, miniştrilor, etc. cu care au venit  în contact sau de care au auzit. Am avut un client care a avut ghinionul să aibă o astfel de vecină care i-a făcut zeci de procese, strămutate prin toată ţara, tocmai pe motiv că ea în Arad pierde toate procesele şi toţi au ceva cu ea. La un moment dat, clientul meu nu a mai rezistat, s-a dus la judecata Celui de Sus.

Acum, acestora li se deschide un nou câmp de activitate: chemarea la mediator a tuturor acestora, aşa de amorul artei, iar art. 2 alin. 1 din Legea nr. 192/2006 spune că „părţile persoane fizice sau juridice sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind medierea”… Deci  şi pârâţii sunt obligaţi să se prezinte la mediator, astfel că judecătorii, procurorii, avocaţii, etc. chemaţi în judecată de aceştia vor sta mai mult la mediator decât la serviciu. Intrăm în ridicol, dar se pare că nu are importanţă.

Societăţile comerciale care prestează servicii multor clienţi, ca de ex. cele de telefonie, asigurări, furnizorii de utilităţi, etc.care au de obicei multe litigii vor fi obligate să îşi angajeze mediator, care nu poate fi obligat la voluntariat. În mod cert plata acestuia se va regăsi în facturile  noastre.

Suntem în prezenţa unei intenţii de privatizare a justiţiei? Măcar să se spună, să ştim şi noi.

Dispoziţiile şi spiritul noului Cod civil şi de procedură civilă sunt mult mai liberale decât cele vechi, aşa cum este şi firesc. În acest context, crearea de obligaţii părţilor, acolo unde nu numai că nu este nevoie, dar în totală contradicţie cu noile coduri şi călcând peste Constituţia noastră şi peste cele europene, poate fi considerat pe drept cuvânt un acces de dictatură, sperăm  trecător. Fără doar şi poate, el este rezultatul muncii unor lobişti puternic interesaţi, a unor grupuri de interese. Dacă calculăm sumele uriaşe care se adună doar din cursurile de mediere, fără a lua în considerare taxele de înscriere, cotizaţiile etc. şi le comparăm cu taxele de studii de la universităţi, cu salariile altor formatori, ca de ex. ale profesorilor, diferenţa este uriaşă şi este în favoarea mediatorilor.

Nimeni nu s-a sesizat că un curs de două săptămâni pentru formarea mediatorilor costă între 3500 şi 4500 de lei, în timp ce taxa de şcolarizare pentru un an universitar este între 300-800 euro, iar salariile profesorilor sunt în medie mult mai mici decât această taxă. Calculaţi că un curs are 20-30 cursanţi, că se fac în fiecare lună, în fiecare judeţ şi în Bucureşti, câte milioane de euro se adună. Cum să nu se facă puternice  presiuni şi lobby pe  guvernanţii noştri? Susţinerea că se face în scopul măreţ al degrevării instanţelor nu poate păcăli pe nimeni,ca să ne exprimăm frumos. În faţa atâtor bani, cine se mai împiedecă de Constituţii, de drepturi şi libertăţi?

În naivitatea şi optimismul meu, ambele  incurabile, vreau să închei citând şi din CARTA DREPTURILOR FUNDAMENTALE A UNIUNII EUROPENE:

Preambul

Conştientă de patrimoniul său spiritual şi moral, Uniunea este întemeiată pe valorile indivizibile şi universale ale demnităţii umane, libertăţii, egalităţii şi solidarităţii; aceasta se întemeiază pe principiile democraţiei şi statului de drept. Uniunea situează persoana în centrul acţiunii sale, instituind cetăţenia Uniunii şi creând un spaţiu de libertate, securitate şi justiţie.

TITLUL II

LIBERTĂŢILE

Articolul 6

Dreptul la libertate şi la siguranţă

Orice persoană are dreptul la libertate şi la siguranţă.

Cum se încadrează în textele de mai sus crearea de obligaţii, acolo unde trebuie să fie libertate şi doar de dragul unor grupuri de interese, pentru ca aceştia să realizeze venituri uriaşe în defavoarea celor mulţi?

Şi  pe vremea lui Ceauşescu aveam o Constituţie frumoasă pe hârtie, dar nu o băga nimeni în seamă. Atunci pe Ceauşescu îl mâna în luptă puterea. Oare, acum ce îi mînă în luptă pe guvernanţii noştri? Ştie cineva? Hai să ghicim, poate nimerim!

Maria BORNEA
Avocat, Baroul Arad

Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

6 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.