Despre costul negocierii. Și despre ridicarea jurisprudenței la rang de precedent judiciar
27 martie 2013 | Gheorghe PIPEREA
O recentă decizie a unei curți de apel (CA Craiova, Secția a II-a Civilă, decizia nr. 12 din 12 septembrie 2012, publicată în Revista Română Jurisprudență nr. 6/2012, Editura Universul Juridic, cu un rezumat și un comentariu explicativ al dnei Nicoleta Țăndăreanu, președinte al acestei curți de apel; decizia nu este irevocabilă, fiind în recurs la ICCJ) ne atrage atenția asupra faptului că, în unele contracte de adeziune, negocierea pe care ar putea să o ceară consumatorul costă. Decizia citată statuează astfel: „faptul că în ofertă se menționează expres că Banca își rezervă dreptul să comisioneze suplimentar orice abatere de la condițiile standard de creditare prevăzute în prezentarea produselor, comisionul urmând a fi adus la cunoștință solicitanților nu înseamnă că părțile au negociat, ci din contră, că dacă consumatorul va cere negocierea și abaterea de la condițiile standard, i se va putea pretinde un comision suplimentar”.
În plus, decizia ne oferă o soluție jurisprudențială surprinzătoare la chestiunea efectului erga omnes al hotarîrii de constatare a caracterului abuziv al unei clauze din contractele de adeziune utilizate de profesioniști în relațiile lor cu consumatorii. Decizia citată statuează: (1) „constatarea unei clauze abuzive într-un contract obligă profesionistul să elimine acea clauză din toate contractele – art. 13 din Legea nr. 193/2000”; (2) „caracterul abuziv urmând a se aprecia în mod obiectiv, și nu în persoana consumatorului, putând avea efecte erga omnes, de vreme ce profesionistul va fi obligat să înlature clauzele abuzive din toate contractele”.
1. În multe cazuri (inclusiv cele care sunt acum pe rolul instanțelor), ofertele de creditare din perioada 2005-2008 conțineau aceasta precizare : daca destinatarul ofertei ar intenționa să negocieze contractele pre-formulate, atunci trebuie să știe că va putea fi obligat la plata unui comision. În mod aparent, o astfel de precizare își gaseste o justificare în faptul că banca pregatește aceste contracte pre-formulate ca produse financiare care sunt puse pe piață numai dupa o prealabilă avizare a acestor produse de către BNR.
Odată obținută această avizare, „produsele financiare” sunt introduse în sistemul informatic al băncii, fiind imposibil de modificat în concret, fără o modificare a întregului sistem informatic al băncii. Aparent, avem de-a face cu un cost suplimentar, pe care banca trebuie să îl obțină de la cineva, mai precis, de la cel care are proasta idee de a cere negocierea contractului. Bun, dar oare mai putem vorbi în mod serios, în aceste condiții, de proba negocierii, sarcină care revine, conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori, profesionistului care intenționează să răstoarne prezumția lipsei negocierii în contractele pre-formulate (adeziune)?
De remarcat aici că, în susținerea soluției din decizia citată, comentariul dnei Țăndăreanu conține și referințe la o decizie a ICCJ, irevocabilă, defavorabilă băncii (decizia din noiembrie 2012, dosar nr. 10464/799/2010). Și această speță are o soluție foarte interesantă (pe lângă multe altele) : „art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumție relativă a caracterului ne-negociat al clauzelor în cazul contractelor preformulate, prezumție ce poate fi înlăturată doar prin dovada scrisă, făcută de profesionist, a caracterului negociat al contractului or al unor clauze ale acestuia”.
Așadar, prezumția de lipsă a negocierii nu poate fi răsturnată cu interogatoriul, martorii, expertiza etc., aceste probe fiind inadmisibile în litigiile care se poartă asupra caracterului abuziv al unor clauze inserate în contractele pre-formulate ale profesioniștilor cu consumatorii lor. Prezumția de lipsă a negocierii nu poate fi răsturnată nici cu contra-prezumții sau cu speculații la limita logicii după care, dacă un consumator a putut alege între trei oferte, înseamna că a existat negociere.
În decizia Curții de Apel Craiova se arată că „modalitatea în care banca și-a rezervat dreptul de a ajusta rata dobânzii nu poate transforma contractul de credit într-un contract aleatoriu pentru consumator”. Într-adevăr, contractul de credit bancar este un contract comutativ, în care părțile își cunosc sau își pot cunoaște cu precizie drepturile și obligațiile, de la data semnării sale și până la finalul său. Contractul de credit bancar de retail nu este un instrument financiar derivat din care partea tare sa câștige, iar partea slabă să piardă (mai mult sau mai puțin), în funcție de „evenimente semnificative ale pieței financiare” sau de „conjuncturi”. Și în orice caz, contractul nu poate fi aleatoriu pentru o parte (client) și comutativ pentru alta (bancă).
De asemenea, decizia citată mai statuează că „motivele care să îndreptățească banca să ajusteze rata dobânzii nu pot fi arătate ulterior, nici în scris, nici verbal” (ele trebuie arătate în contract, în mod clar și ușor intelegibil, n.n., Gh. P.).
2. În decizia citată s-a considerat, în argumentarea soluției de respingere a excepției de prescripție a acțiunii (N.B.: unele bănci consideră în apărările lor ca sancțiunea pentru clauzele abuzive este nulitatea relativă, prescriptibilă în 3 ani, și nu nulitatea absolută, imprescriptibilă), că aceste clauze, odată ce li s-a constatat caracterul abuziv, sunt lovite de nulitate absolută, din moment ce normele care le reglementează sunt de ordine publică.
Dar, în plus, decizia citată statuează că, dacă se constată nulitatea absolută a unor clauze dintr-un contract concret, atunci soluția se impune erga omnes, tuturor contractelor pre-formulate conținând acele clauze abuzive – tip. Textul art. 13, coroborat cu art. 6 din Legea 193/2000, în forma sa inițială, duce la această concluzie.
Argumentul este sustenabil, întrucât art. 6 din Legea nr. 193/2000 dispune că, dacă o clauză este constatată ca fiind abuzivă, atunci acea clauză este lipsită de efecte față de consumator. Nu este vorba de consumatorul concret (reclamantul din acțiunea directă în instanță, consumatorul vizat de ANPC în emiterea procesului–verbal de constatare a caracterului abuziv al clauzelor din contractul punctual al consumatorului, intervenientul în procesul contravențional declanșat prin plângerea profesionistului etc.). Este vorba de consumatorul generic, de toți consumatorii, de oricare dintre consumatori. Este normal să fie așa, întrucât suntem în prezența unor contracte pre-formulate, cu clauze-tip, introduse în circuitul juridic de profesionist, cu „adresa” la orice consumator care s-ar putea afla în relații contractuale cu profesionistul.
Conceptul inițial însuși al acestei legi și al acestei reguli, concept provenit din Directiva 93/13, duce la această concluzie: odată ce o instanță s-a pronunțat în sensul că o clauză este abuzivă, toate clauzele–tip din contractele pre-formulate ale unui profesionist, clauze identice cu cea constatata ca fiind abuziva, sunt lipsite de efecte fata de consumator. Mai precis, față de toți consumatorii aflați în aceeași situație cu reclamantul câștigător.
Quod erat demonstrandum.
Precedentul judiciar este recunoscut ca având putere de act normativ, cel puțin în acest domeniu al clauzelor abuzive.
Înainte ca cele doua texte din Legea 193/2000 (art. 12-13 în noua lor formă dată de Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă) să re-intre în vigoare, avem deja o consacrare jurisprudențială a regulii efectelor erga omnes ale unei hotărâri de constatare a caracterului abuziv al unei clauze-tip dintr-un contract de adeziune! Așadar, oriunde există clauze de comision de risc, de dobânda de referință variabilă și de dobânda fixă care se transformă prin act unilateral al băncii în dobândă variabilă, clauze care au fost constatate chiar prin decizii irevocabile ca fiind abuzive, în mii de cazuri pâna acum, nu doar că aceste clauze sunt lipsite de efecte, ci, mai mult, băncile în cauza sunt obligate de art. 13 și art. 6 din Legea nr. 193/2000, să modifice contractele, mai precis, să elimine aceste clauze din contracte. Lipsirea de efecte, mai ales în urma pronunțării recentei spețe Aziz de la CJUE, poate fi invocată și în contestația la executare, adică inclusiv în cazurile în care debitorii neperformanți sunt executați silit de către bănci sau de către colectorii lor de creanțe.
Prof. univ. dr. Gheorghe PIPEREA
Managing Partner PIPEREA SI ASOCIATII
