Secţiuni » Arii de practică » Business » Corporate
Corporate
DezbateriCărţiProfesionişti
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
UNBR Caut avocat
AUDI Q3
AUDI Q3
Corporate Insolvență Recuperare creanțe RNSJ

Deschiderea procedurii insolvenței la cererea debitorului societate cu răspundere limitată. Necesitatea unei hotărâri a adunării generale a asociaților

22 aprilie 2013 | Andru SANDU-CAPRĂ

Procedura colectivă, atât în forma sa generală, cât și în forma sa simplificată, poate fi declanșată pe baza unei cereri adresate tribunalului fie de către debitorul însuși, fie de către creditorii sociali sau de alte persoane ori instituții cărora legea le conferă în mod expres calitate procesuală activă în promovarea unei asemenea acțiuni. În prima ipoteză, în cazul unui debitor societate cu răspundere limitată, se pune întrebarea de a ști care organ societar are competența de a lua decizia formulării acțiunii introductive: administratorul societății sau dimpotrivă, adunarea generală a asociaților acesteia.

Problema nu a cunoscut o rezolvare unitară în practica instanțelor judecătorești[1] și nici literatura juridică de specialitate nu a oferit o soluție unanimă în acest sens (unele dintre opiniile exprimate vor fi prezentate în cuprinsul materialului). Fără a avea pretenția de a curma aceste dispute, voi expune în cele ce urmează argumentele mele în sprijinul recunoașterii posibilității administratorului unei societăți comerciale cu răspundere limitată de a formula singur, fără încuviințarea prealabilă a adunării generale a asociaților, o cerere de deschidere a procedurii pentru societatea pe care o administrează.

1.1. Atribuțiile administratorului societății

Art. 70 alin. (1) din Legea societăților comerciale nr. 31/1990 statuează faptul că ”administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv”.

Așadar, ca principiu, competența generală la luarea deciziilor ce privesc societatea aparține administratorului. Acesta din urmă va putea evident să încheie și acte juridice în numele și pe seama societății, indiferent de importanța acestora: de conservare, de administrare sau de dispoziție.

Atunci când, din cauza caracterului excepțional al anumitor acte, legiuitorul a înțeles să stabilească derogări de la această regulă, instituind formalități suplimentare (i.e. necesitatea unei aprobări din partea adunării generale a asociaților), a făcut acest lucru în mod expres. Pot fi menționate astfel, cu titlu de exemplu, prevederile art. 44¹ din Legea nr. 31/1990, care se referă la dobândirea de către societate a unui bun de la un fondator al său, în schimbul unei sume reprezentând cel puțin o zecime din valoarea capitalului social subscris, într-un interval de 2 ani de la constituire sau de la autorizare, după caz. Dar asemenea dispoziții, având caracter de excepție, vor fi de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie la alte situații.

În privința introducerii unei cereri de deschidere a procedurii insolvenței, nu există niciun astfel de text de lege care să contravină sau să înlăture de la aplicare competența decizională generală a administratorului.

Evenimente juridice

Arbitraj comercial

Servicii JURIDICE.ro

S-ar putea totuși susține că articolul indicat în debutul prezentei secțiuni nu ar fi aplicabil, întrucât formularea unei acțiuni în temeiul Legii privind procedura insolvenței nu reprezintă practic o operațiune cerută ”pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății”.

Este de reținut însă că, dincolo de domeniul specific în care acționează, scopul oricărei societăți comerciale îl constituie obținerea de profit – finis mercatorum est lucrum. Această noțiune nu trebuie interpretată într-un sens restrictiv, ci și ca incluzând dezideratul evitării de pierderi economice (soluție consacrată de altfel în mod expres în art. 1881 alin. (1) teza finală din noul Cod Civil). Or, într-un asemenea demers, efectul suspensiv al deschiderii procedurii asupra executărilor silite demarate împotriva debitorului (art. 36 din Legea nr. 85/2006) sau stoparea curgerii accesoriilor pentru creanțele anterioare deschiderii procedurii (art. 41 alin. (1) din Legea nr. 85/2006) ar putea fi instrumente foarte utile.   

1.2. Cerințele de formă impuse de Legea privind procedura insolvenței

Legea nr. 85/2006, atunci când face referire la cererea de deschidere a procedurii intentată de către debitor, nu instituie decât condiția ca această acțiune să fie semnată de reprezentantul societății (art. 27 alin. (3) ). Or, în cazul unei societăți cu răspundere limitată, această funcție este deținută de către administratorul acesteia.

Mai mult, art. 28 din același act normativ nu include în lista documentelor ce trebuie anexate cererii debitorului de deschidere a procedurii hotărârea adunării generale a asociaților societății în acest sens.

Necesitatea acestei formalități a fost însă susținută în literatura juridică de specialitate[2] pornindu-se de la o interpretare sistematică a prevederilor art. 27 alin. (3), art. 28 alin. (1) lit. h) și ale art. 94 alin. (1) lit. a) din Legea privind procedura insolvenței. Raționamentul care susține această opinie este următorul: prin acțiunea introductivă, debitorul își manifestă voința fie de a intra în procedura simplificată a falimentului, fie de a-și reorganiza activitatea, pe baza unui plan; dar în privința planului de reorganizare propus de către debitor, legea stipulează faptul că acesta trebuie să fie supus aprobării adunării generale a asociaților sau a acționarilor societății; prin urmare, și cererea de deschidere a procedurii insolvenței în formă generală, cu arătarea intenției de reorganizare trebuie să aibă la bază tot o hotărâre a adunării generale a asociaților sau a acționarilor. Este o coroborare interesantă și oarecum surprinzătoare a textelor de lege, dar cred că împotriva acestui raționament s-ar putea formula totuși câteva critici.

În primul rând, consider că s-ar opune concluziei sus-menționate art. 142 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990, referitor la societățile pe acțiuni administrate în sistem unitar. Acest text include în mod expres ”introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenței societății” în sfera atribuțiilor consiliului de administrație, fără implicarea adunării generale a acționarilor. Prin urmare, este perfect posibil ca planul de reorganizare propus de către debitor să fie supus aprobării adunării asociaților/acționarilor, dar decizia de a formula cererea de deschidere a procedurii insolvenței în formă generală să aparțină unui alt organ societar.

În al doilea rând, de cele mai multe ori, debitorul nu întocmește (și deci nu propune) planul de reorganizare a activității sale înainte sau concomitent introducerii cererii, ci la un moment ulterior, limita în acest sens fiind dată de expirarea unui termen de 30 de zile de la afișarea tabelului definitiv al obligațiilor sale. Așa fiind, chiar dacă acțiunea ce vizează deschiderea procedurii insolvenței, cu manifestarea intenției de a fi supus reorganizării, este intentată doar de către administratorul societății, există un interval de timp suficient pentru ca adunarea asociaților acesteia să fie convocată pentru a vota cu privire la planul ce urmează a fi propus.

1.3. Caracterul obligatoriu al introducerii unei cereri de deschidere a procedurii de către debitorul aflat în stare de insolvență

Cu excepția situației în care apariția stării de insolvență este iminentă, iar nu actuală – lipsa disponibilităților bănești pentru plata datoriilor angajate urmând a se manifesta la data scadenței -, formularea de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii are caracter obligatoriu. Această idee este redată in terminis în art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, potrivit cu care ”debitorul aflat în stare de insolvență este obligat să adreseze tribunalului o cerere pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi, în termen de maximum 30 de zile de la apariția stării de insolvență”. Observăm, în primul rând, că textul marchează ca punct de început al curgerii termenului de 30 de zile în care debitorul trebuie să își îndeplinească obligația data apariției stării de insolvență, iar nu momentul la care s-a luat decizia de a introduce acțiunea de către organele de conducere ale societății.

În al doilea rând, acest caracter obligatoriu al intentării de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii decurge nu doar din prevederile art. 27 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, ci și din cele ale art. 143 din același act normativ.

Aceste dispoziții îl sancționează penal, pentru infracțiunea de bancrută simplă, pe acel reprezentant legal al societății care nu introduce sau care formulează tardiv o cerere de deschidere a procedurii. În cazul unei societăți cu răspundere limitată, reprezentantul legal al societății este administratorul acesteia.

Se observă că textul nu incriminează decât fapta acestui organ de conducere, nu și a altei persoane. Cu alte cuvinte, în cazul nostru, doar administratorul societății poate avea calitatea de subiect activ al infracțiunii. Or, având în vedere caracterul personal al răspunderii penale, rezultă în mod firesc că legea îl sancționează pe acesta pentru că el și nu altcineva are competența de a intenta o acțiune întemeiată pe Legea privind procedura insolvenței.

A admite interpretarea contrară ar însemna a permite ca în unele situații o persoană să fie sancționată conform legii penale pentru o faptă comisă de o altă persoană – de exemplu, administratorul-asociat este de acord cu deschiderea procedurii, dar ceilalți asociați (majoritari sub aspectul părților sociale deținute în societate) se opun, iar acest blocaj conduce la imposibilitatea formulării acțiunii  în termenul de 6 luni la care face referire art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2006.

În mod evident, o astfel de concluzie nu poate fi primită.

1.4. Modificarea actului constitutiv al societății

Unele instanțe[3] au fundamentat imperativul unei aprobări prealabile din partea adunării generale a asociaților pentru intentarea de către debitor a unei cereri de a fi supus prevederilor Legii nr. 85/2006 pe aceea că declanșarea procedurii ar constitui o modificare a actului constitutiv al societății.

Această idee a fost criticată în literatura juridică de specialitate[4], spunându-se că ”soluția propusă (…) este eronată, deoarece confundă modificarea actului constitutiv dată în competența adunării generale a asociaților/acționarilor prin Legea nr. 31/1990 cu eventuala înlocuire a organelor de administrare prin hotărârea judecătorului-sindic, în temeiul dispozițiilor Legii nr. 64/1995”. Alți autori[5] au împărtășit această opinie, dar prin raportare la dizolvarea societății debitoare.

În plus, trebuie reținut faptul că posibila modificare a actului constitutiv al debitorului nu ar fi un efect imediat și direct al introducerii acțiunii și, deci, exprimarea voinței unilaterale a administratorului societății, ci eventual rezultatul încheierii judecătorului-sindic prin care s-a deschis procedura (fie în formă generală, fie în formă simplificată).

Până la acel moment însă, situația juridică a debitorului rămâne neschimbată. Cererea urmează a fi supusă atenției judecătorului-sindic, care va aprecia dacă în cauză sunt sau nu incidente dispozițiile Legii privind procedura insolvenței și va dispune în consecință.

1.5. Interesul creditorilor vs. interesul asociaților societății

Nu în ultimul rând, merită remarcat faptul că scopul procedurii colective, astfel cum este acesta definit la art. 2 din Legea nr. 85/2006, este reprezentat de ”acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență”. Prin urmare, legea acordă preeminență interesului creditorilor, ale căror drepturi de creanță compun pasivul societății debitoare, în dauna asociaților acesteia.

În acest sens, formularea în timp util a cererii de deschidere a procedurii este extrem de importantă pentru a putea stopa agravarea stării economice deja precare a debitorului, prin curgerea în continuare a dobânzilor și a altor accesorii pentru datoriile acumulate sau prin derularea unor măsuri de executare silită care ar putea face dificilă redresarea (spre exemplu, instituirea măsurii popirii pe toate conturile bancare ale societății de către unul dintre creditori).

Așa fiind, eventuala întârziere cauzată de parcurgerea unor etape suplimentare (convocarea și/sau reconvocarea adunării generale a asociaților pentru ca aceștia să adopte hotărârea formulării acțiunii) ar putea fi prejudiciabilă pentru societatea respectivă.

Prin urmare, în opinia mea, administratorul unei societăți comerciale aflate în stare de insolvență poate introduce singur, fără încuviințarea prealabilă a Adunării generale a asociaților, o cerere de deschidere a procedurii pentru societatea pe care o administrează, având în vedere următoarele:

administratorul are o competență decizională generală cu privire la actele juridice ale societății (art. 70 alin. (1) LSC);

art. 27 și art. 28 din Legea nr. 85/2006 nu impun necesitatea anexării unei hotărâri ale adunării generale a asociaților la cererea de deschidere a procedurii formulată de debitor;

– reprezentantul legal al societății aflate în insolvență (nu și altă persoană) este sancționat penal în cazul în care nu introduce în termen cererea de deschidere a procedurii;

formularea cererii de deschidere a procedurii nu constituie o modificare a actului constitutiv al societății.

Ca o notă de încheiere, menționez că observațiile de mai sus sunt valabile doar în lipsa unor dispoziții contrare exprese în actul constitutiv al societății debitoare, situație în care ar fi întrunite cerințele tezei finale a art. 70 alin. (1) din Legea 31/1990, competența decizională a administratorului fiind limitată în acest caz prin impedimente de ordin convențional.


[1] A se vedea, spre exemplu, pentru soluții divergente, Curtea de Apel Oradea, secția comercială, de contencios, administrativ și fiscal, decizia comercială nr. 513/09.09.2010, Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 1716/07.12.2009, respectiv Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr.713 R/24.04.2007, Curtea de Apel București, secția a VI-a comercială, decizia comercială nr. 1195/12.10.2009.
[2]
Nicoleta Țăndăreanu, Insolvența în reglementarea Legii nr. 85/2006, ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 188.
[3] A se vedea, spre exemplu, Curtea de Apel Brașov, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, decizia comercială nr. 233/R din aprilie 2002, Curtea de Apel Iași, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, decizia comercială nr. 34/15.01.2003.
[4] Ion Turcu, Legea procedurii insolvenței. Comentariu pe articole, ed. CH Beck, București, 2012, p. 230.
[5] Gheorghe Piperea, Insolvența: legea, regulile, realitatea, ed. Wolter Kluwer, București, 2008, p. 453.


Andru SANDU-CAPRĂ
SCA Răzvan Dincă & Asociații

Citeşte mai mult despre , , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership