„Efectul” unei decizii penale a ICCJ asupra investitorilor de pe piața Rasdaq
25 aprilie 2013 | Sergiu BOGDAN, Sergiu BOGDAN, Doris-Alina ŞERBANMărturisesc că, odată cu respingerea de către Î.C.C.J. a recursului declarat de DIICOT în dosarul nr. 37/33/2011 al Curții de Apel Cluj, ce privea o presupusă comitere a infracțiunii de manipulare a pieței de capital comisă pe piața Rasdaq de către clientul nostru, am avut credința că lucrurile se vor fi lămurit definitiv. Mi-a atras atenția însă un argument adus de către acuzare într-o discuție informală: „Vă dați seama, domnule avocat, ce se va întâmpla după această decizie cu investitorii de pe piața Rasdaq, vă imaginați ce efecte devastatoare produce această decizie asupra tranzacțiilor efectuate?” Cred că această abordare merită a fi analizată și, în măsura posibilului, clarificată.
Am rămas surprins de „determinarea” cu care un reprezentant al Parchetului dorea să soluționeze spinoasa problemă a protecției investitorilor pe piața Rasdaq, acesta fiind un atribut al puterii executive sau al celei legislative, nu al Parchetului. Interesul DIICOT pentru o soluție favorabilă într-o cauză penală ar putea fi cu ușurință înțeles din punct de vedere profesional. Surprinzător a fost doar faptul că, odată cu judecarea recursului DIICOT la Î.C.C.J., în concluziile orale nu s-a cerut condamnarea, ci s-a solicitat exclusiv trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond. Poate că această abordare poate fi înțeleasă dacă miza acestui dosar nu era doar soluția din dosarul penal, ci și eventualele efecte negative ale soluției de achitare dată în cauză asupra investitorilor și tranzacțiilor realizate pe piața Rasdaq.
Era şi este banal de simplu din punct de vedere procedural ca Legislativul să modifice textul de incriminare astfel încât acesta să se aplice la orice fel de tranzacții cu instrumente financiare, pe orice fel de piață, reglementată sau nereglementată. Această soluție simplă formal nu a fost adoptată până acum poate din același motiv pentru care Piața Rasdaq are și astăzi un regim juridic aparte, nefiind o piață reglementată în sensul directivei MiFID (conform Hotărârii C.J.U.E. din 22 martie 2012 dată în dosarul nr. C- 248/11). Problema limitelor intervenției dreptului penal este spinoasă și la nivel european, existând o dispută conceptuală. Una dintre tendințe este aceea de a incrimina orice acțiune „suspectă”, așa cum sugera și acuzarea din speța românească analizată. O a doua tendință este în sens invers și anume de a folosi dreptul penal în acest domeniu ca ultima ratio, adică doar pentru faptele comise în anumite împrejurări concrete, ce le conferă un grad ridicat de risc social, restul acțiunilor „gri” urmând a fi rezolvate cu alte mijloace juridice non-penale.
Am sentimentul că trăiesc într-o țară în care fiecare este expert și se implică cu pasiune în rezolvarea problemelor altora (politicienii se amestecă în numirea procurorilor, procurorii se preocupă de statutul pieței Rasdaq, nu Executivul sau Legislativul, care ar putea sau chiar ar fi obligați să o facă, Curtea Constituțională legiferează uneori pozitiv, Executivul nu respectă deciziile Justiției pentru că nu sunt bugetate respectivele decizii etc.).
În speța dedusă judecății, problema principală ce s-a analizat era una de drept penal (respectiv dacă, în mod teoretic, la momentul comiterii pretinselor fapte, o persoană poate fi condamnată în baza art. 279 alin. 1 raportat la art. 248 și 245 alin 5 lit. a din Legea nr. 297/2004 pentru tranzacțiile efectuate pe piața Rasdaq). Răspunsul oferit de către instanțe la această problemă juridică, prin Sentința penală nr.72/20012 a Curții de Apel Cluj și, implicit, prin respingerea recursului DIICOT de către Î.C.C.J. a fost acela că textele de incriminare nu se pot aplica pe piața Rasdaq. Această soluție era singura logică, fiind ușor de anticipat din perspectiva unui penalist, luând în considerare rigoarea cu care se face aplicarea în practica judiciară penală a unui text de incriminare în baza principiului legalității incriminării.
Credem că nu problema de drept penal a fost cea care a conferit acestei cauze o magnitudine națională, ci faptul că prin această decizie se ridica un văl de pe abordarea Statului român în legătură cu calificarea sui generis a pieței Rasdaq. Acronimul poate că are legătură cu Nasdaq, așa cum se susținea de către acuzare, dar aceasta era una dintre puținele aparente asemănări cu o piaţă reglementată. Cei care au creat piața Rasdaq în prezenta sa formă au dorit să dea unui „nespecialist” impresia că piața ar fi una „reglementată”, deoarece există anumite reguli de funcționare a pieței. În același timp, statutul de piaţă reglementată era unul aparent, deoarece piaţa Rasdaq nu putea să fie una reglementată în sensul MiFID, ea nerespectând condiţiile minimale de autorizare şi funcţionare ale unei asemenea pieţe. Cu privire la aceste condiţii, cel puțin una atrage atenţia, respectiv necesitatea ca titlurile tranzacționate pe o piață reglementată să atingă un prag minim de lichiditate.
Lichiditatea este importantă şi din perspectiva normei de incriminare. Conceptual, prin incriminarea acțiunilor de manipulare a pieței de capital se previne o posibilă „înșelare” a celor care investesc în acțiuni pentru a le revinde la un preț mai bun. Într-o asemenea ipoteză de intervenţie frauduloasă pe piaţă, elementul alea pe care mizează investitorul „înşelat” la momentul tranzacţiei iniţiale nu mai există. Or, multe dintre tranzacțiile de pe Rasdaq sunt simple achiziții sincronizate (încheiate prin negociere directă) ale unor pachete de acțiuni care au legătură mai mult cu administrarea firmei listate sau cu preluarea societății ale cărei acțiuni se achiziționează şi mai puţin cu o eventuală tranzacționare ulterioară a titlurilor achiziționate, în vederea obţinerii unui profit „imediat”. Identică a fost situația și în speță, persoana acuzată de manipulare și apoi achitată, dorind să obţină pachetul majoritar de acţiuni al societăţii listate pe Rasdaq, neavând nicio intenţie de a revinde pachetul astfel obţinut pentru obţinerea unui „câştig” facil.
În opinia noastră, decizia de achitare a Î.C.C.J. produce un singur efect, și anume stabilește că tranzacțiile de pe piața Rasdaq nu pot fi considerate acțiuni manipulative în sensul 279 alin. 1 raportat la art. 248 și 245 alin. 5 lit. a din Legea nr. 297/2004. Protecția celor care fac tranzacții pe Rasdaq, drepturile de care beneficiază sau obligațiile ce li se impun pe această piață, sunt aspecte care nu au fost soluționate de Î.C.C.J. prin respingerea recursului DIICOT. Această problemă rămâne una de natură civilă, iar instanțele civile se vor putea ocupa de aceste aspecte fără a fi împiedicate în demersul lor de decizia Î.C.C.J. dată în materie penală.
Decizia Î.C.C.J. este lămuritoare doar cu privire la o posibilă comitere a acestor infracțiuni în cazul efectuării unor tranzacții „manipulative” pe Rasdaq. Decizia Î.C.C.J. dată în materie penală nu stabilește ce obligații sau drepturi au investitorii pe Rasdaq, ce se întâmplă cu tranzacțiile realizate pe această piață etc., acestea fiind chestiuni exclusiv de natură civilă.
Pe de altă parte, Hotărârea CJUE din 22 martie 2012 dată în dosarul nr. C-248/11, prin care Curtea stabilește că o piață cu caracteristicile pieței Rasdaq nu poate fi una reglementată în sensul MIFID, joacă un rol mult mai important în clarificarea statului naţional al pieței Rasdaq, inclusiv din perspectiva „laturii civile” a problemei.
În concluzie, sper că am reușit să domolesc într-o anumită măsură teama acuzării cu privire la efectele „devastatoare” ale acestei decizii penale asupra pieței Rasdaq şi asupra investitorilor şi emitenţilor de pe această piaţă.
conf. univ. dr. Sergiu BOGDAN
Doris-Alina ŞERBAN
avocat partener în SCPA SERGIU BOGDAN & ASOCIAŢII
