Garanțiile de executare a obligațiilor

[1] Pentru înţelegerea fenomenului juridic este necesară o abordare interdisciplinară. Pe de altă parte, „o teorie viabilă a drepturilor trebuie să stea undeva între cele două extreme ideologice: adică între Scylla paternalismului conservator şi Carybda aclamării libertariene a tuturor drepturilor” – Michael Freeden, Drepturile, traducere de Brânduşa Palade, cuvânt înainte de Sever Voinescu, Editura Du Style, Bucureşti, 1998, p. 21.
[2] Precizarea obiectului raportului obligaţional vine încă din dreptul roman: „Stipulationem quoedam in dando, quoedam in faciendo, (aut in non faciendo) consistunt” – Digestorum Iustiniani. Digestorum seu Pandectarum. Pars septima. Liber Quadragesimusquintus. Tit. I. De Verborum Obligationibus, 2. Pr. (Paulus libro XII, ad Sabinum. Liber XXVII ad Edictum), în Corpus Juris Civilis. Recognoverunt. Brevibusque Adnotationibus Criticis Instructum. Ediderunt D. Albertus et D. Mauritius Fratres Kriegelii. Editio Stereotypa. Pars Prior. Indicem Titt. Corporis Jur. Civ., Institutiones, Digesta, Nec Nos Tabulas Quasdam Synopticas Continens. Impressio Quatuordecima. Novis Curis Emendatior. Institutiones Retractavit Dr. Aem. Herrmann. Lipsiae. Sumtibus Baumgaertneri, 1872, p. 818 (pentru aceste texte, a se vedea şi Iustiniani Institutiones. Instituţiile lui Iustinian, text latin şi traducere în limba română, cu note şi studiu introductiv de Vladimir Hanga, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002). În dreptul modern, obligaţia civilă – lato sensu -, a fost definită ca fiind „raportul juridic în conţinutul căruia intră dreptul subiectului activ, denumit creditor, de a cere subiectului pasiv, denumit debitor, şi căruia îi revine îndatorirea corespunzătoare, de a da, a face sau a nu face ceva, sub sancţiunea constrângerii de stat în caz de neexecutare de bunăvoie” – Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL, Bucureşti, 1992, p.8. Stricto sensu, obligaţia civilă este raportul juridic în virtutea căruia o persoană, numită debitor, este ţinută faţă de o altă persoană, numită creditor, fie la o prestaţie pozitivă – a da sau a face -, fie la o abstenţiune – a nu face; din punctul de vedere al creditorului, raportul de obligaţie apare ca un drept de creanţă, iar din perspectiva debitorului acest raport apare ca o datorie – ibidem. Pentru alte definiţii ale noţiunii de obligaţie, a se vedea şi: Eugeniu Safta-Romano, Drept civil. Obligaţii, Editura Neuron, Focşani, 1994, p. 7; Liviu Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 10; Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, Garantarea obligaţiilor civile şi comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 20. Pentru doctrina ce discută sensurile noţiunii de obligaţie, a se vedea: Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, traducere din germană de Ioana Constantin, Editura Humanitas, Bucureşti, 2000, p. 161 şi urm.; C. Bufnoir, Propriété et contrat, Paris, Rousseau et C^ie, Éditeurs, 1924, p. 446; Gheorghe C. Mihai, Inevitabilul drept, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pp. 248-249; Camil Negrea, Dreptul civil al ţinuturilor ardelene şi ungurene în comparaţiune cu dreptul civil român. Vol. I. Raporturile de obligaţiuni. Partea I. Izvoarele obligaţiunilor, Editura Librăriei G. Onişor, Cluj, 1923; Gr. G. Preucescu, Tratatul obligaţiunilor, vol. I, Tipografia Curţii Regale, Bucureşti, 1884, p. 6. În dreptul german se face distincţie între schuld (debitum) şi haftung (obligatio); prima expresie – schuld – semnifică, în privinţa debitorului, obligaţia de a executa prestaţia, iar pentru creditor obligaţia şi dreptul de a primi această prestaţie, punându-se accentul pe valoarea reprezentată de obligaţie; termenul haftung are sensul de responsabilitate (garanţie, constrângere, angajament), accentuându-se caracterul de constrângere al raportului de drept căruia i-a dat naştere obligaţia. Teoria germană a fost criticată de autorii francezi, argumentându-se că în unele raporturi juridice există debitum fără obligatio – cazul obligaţiilor naturale sau civile imperfecte -, după cum sunt şi raporturi juridice în care există obligatio fără însă a exista şi debitum – cazul cauţiunii reale. A se vedea, pentru aceste expunerea teoriei germane şi critica acesteia: Gabriel Marty, Pierre Raynaud, Droit civil. Tome II, I^er volume. Les obligations, Sirey, Paris, 1962, pp. 8-10, cu literatura juridică acolo citată; François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, ediţia a VII-a, Paris, 1999, p. 2. Într-un înţeles tehnic, restrâns, se numesc obligaţii valorile mobiliare care, spre deosebire de acţiuni, dau creditorului numai dreptul de a încasa un venit periodic fix, numit dobândă, în loc de un dividend variabil şi proporţional cu beneficiile anuale ale societăţii debitoare – Constantin Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, Tratat de drept civil român, Editura Naţională, S. Ciornei, Bucureşti, 1929, vol. II, p. 511, nota 1. Sau, potrivit definiţiei legale, obligaţiunile sunt titluri de credit emise de o societate (pe acţiuni) în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente – Legea nr. 31 din 17 noiembrie 1990, publicată în M.Of. nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările ulterioare. Pentru comentarii asupra noţiunilor de acţiuni şi obligaţiuni ale societăţilor comerciale, a se vedea şi: Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1993, vol. II, p.229; Mircea N. Costin, Titlul societar ca varietate a titlului de valoare, cu specială privire la acţiuni, în Revista de drept comercial, nr. 3/1998, pp. 40-50. Dreptul societar al diverselor sisteme de drept conţine reglementări privitoare la instituţia juridică a obligaţiunilor emise de societăţile comerciale. A se vedea, de pildă: Corina Leicu, Repere ale legislaţiei comunitare în domeniul societăţilor comerciale, în Revista de drept comercial, nr. 11/1996, pp. 35-38; Dan Drosu Şaguna, Mihai Romeo Nicolescu, Societăţile comerciale europene, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, passim; Yvon Loussouarn, Jean-Denis Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969, p. 433; Marin Voicu, Justiţia comercială. Privire comparată, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2003, pp. 20-64; Ovidiu Ţinca, Dispoziţii comunitare privind competenţa de jurisdicţie în materie civilă şi comercială în statele din Uniunea Europeană, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2003, pp. 105-113. În dreptul anglo-american obligaţiunile poartă denumirea de debentures. A se vedea: Arthur Curti, Manuel de Droit civil et commercial anglais. II. Droit commercial, Payot, Paris, 1929, p.378 şi urm.; Joseph R. Nolan, Jacqueline M. Nolan-Haley, M.J. Connolly, Stephen C.Hicks, Martina N. Alibrandi, Black¢s Law Dictionary, Abridged sixth edition, St. Paul, Minn. West Publishing CO., 1991, p. 278; Elizabeth Martin, A Dictionary of Law, Oxford University Press, Oxford, New York, 1997, p. 127. Pentru dreptul francez, a se vedea art. 211 şi urm. din Decretul nr. 67-236 din 23 martie 1967, în Code de commerce, ediţie îngrijită de Yves Chaput, Dalloz, 2001, p. 1981 şi urm. Pentru dreptul italian, a se vedea Cesare Vivante, Principii de drept comercial, Editura Cartea Românească, Bucureşti, 1928, pp. 105-106. Pentru dreptul peruan, a se vedea Pedro Flores Polo, Nuevo derecho societario peruano. Nueva ley general de sociedades. Principales modificatorias, Càmara de Comercio de Lima, Lima, 1998, p. 48. Obligaţiunile pot fi emise şi de către stat sau un organism public – Ioan Popa, Bursa, vol. I, Editura Adevărul S.A., Bucureşti, 1993, p. 31. Rata dobânzii se numeşte cupon (Th. Mayer, J.S. Duesenberry, R.Y. Aliberi, Banii, activitatea bancară şi economia, Editura Didactică şi Pedagogică, R.A., Bucureşti, 1993, p. 41; I. Popa, op.cit., vol. I, p. 32). Termenul de obligaţie este folosit în sens probator pentru a desemna înscrisul constatator al unei creanţe; de pildă: obligaţiunea emisă de C.E.C.; obligaţiile emise de o societate comercială pe acţiuni, atunci când avem în vedere înscrisul constatator al creanţei – Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare. A se vedea, în acest sens, şi Gheorghe Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă Şansa-S.R.L., Bucureşti, ediţia I, 1992, p. 79. Pentru o sinteză a opiniilor exprimate în legătură cu noţiunea de obligaţie, a se vedea şi: Dumitru Hantea, Cu privire la conţinutul noţiunii de obligaţie, în Dreptul, nr. 5/1998, p. 40 şi urm.; Florin Ciutacu, Consideraţii generale privind garantarea obligaţiilor, în Momcilo Luburici, Ion Ionescu, Nicolae Neacşu, Viorica Ionaşcu (coordonatori), Integrarea României în structurile euro-atlantice. Efecte economice, sociale, politice şi juridice, Tipografia Universităţii Creştine Dimitrie Cantemir, Bucureşti, 2003, pp. 239-253; Ion Dogaru (coordonator), Ideea curgerii timpului şi consecinţele ei juridice, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2002, p. 641. În dreptul nostru, interesantă apare ca fiind teoria elaborată de Istrate Micescu, în care autorul consideră că pentru a defini corect obligaţiile, trebuie pornit de la drepturi, punând pe primul plan categoria drepturilor şi nu pe cea a obligaţiilor; se afirmă că autorii moderni, suferind pentru a doua oară în ştiinţa noastră influenţa religiei, au opus metafizica creştină metafizicii antice şi au răsturnat noţiunea drepturilor din fundament pentru a o subordona altei noţiuni, anume aceleia a obligaţiilor – Istrate N. Micescu, Drept civil. Curs de teoria generală a drepturilor de creanţă. Prelegeri susţinute la Facultatea de Drept din Bucureşti în anul universitar 1932-1933, adnotări P.C. Vlachide, ediţie îngrijită de Florin Ciutacu, Editura Themis Cart, Slatina, 2004, p. 10. Reproducem în continuare partea din curs în care se justifică această teorie: În concepţia mitologică grecească – şi, pe cale de consecinţă, a celei romane – zeii nu au creat Universul: zeii fac parte din el şi în puterea lor era numai supravegherea regularităţii fenomenelor Universului. Jupiter era numit Iraghetis, supraveghetor, păzitor de destine. Cu totul alta este concepţia religiei creştine. Când Iehova a venit peste zeii Olimpului, în mândria poporului care a conceput aceste divinităţi a venit cu o lege, superioară – pentru Iehova -, zeilor păgâni. Evreii neîngăduind pentru zeul lor să facă parte din Univers, l-au ridicat deasupra Universului şi au făcut din noţiunea de zeu noţiunea de creator, în raport cu care Universul nu este decât o creaţie, în mod fatal subordonată lui. Cu totul alta era concepţia greacă, chiar atunci când filozofia lor, de la Socrate până la Aristotel, s-a ridicat la concepţia unui monoteism, a unui zeu suprem: chiar atunci, concepţia greacă încă nu l-a scos (pe acest zeu – n.n.) din Univers. În concepţia elenă, zeul suprem, fie că-l întâlneşti pe cale de inspiraţie poetică, ca la Platon, fie că-l desprinzi prin abstracţii din materie, ca Aristotel, fie că-l confunzi cu cauza imanentă a Universului, ca Platon, el nu este decât voinţa supremă în sensul de cauză primă, în strânsă legătură cu tot ce este fenomenul divinitate (limbajul popular spune fiinţă), el este fiinţă – Tot On, după limbajul lui Platon. Dacă totul porneşte de la el, în sensul în care efectul porneşte din cauză, totul este în legătură cu el, printr-o regularitate de desfăşurare genetică,  fără ca el să fie creatorul tuturor, fiind numai esenţa tuturor, de natură să explice cum lucrurile, fiind rânduite dinainte sub paza neîndurătoare a lui Nemessis, nici zeii nu puteau să răpească dreptul oamenilor, necum alţi oameni. Să ne mutăm acum în concepţia religiei creştine, în care divinitatea este făuritoare, creatoare a Universului. Tot ce îi este subordonat, îi este îndatorat. De aici întregul sistem se concepe sub forma unui sistem de obligaţii; aceeaşi influenţă care a făcut din drept o noţiune premergătoare obligaţiei şi din obligaţie o noţiune tehnică, un mijloc de realizare a drepturilor, denaturează concepţia dreptului modern, în sensul că dacă voinţa lui Dumnezeu este totul, nici unul dintre noi nu avem drepturi, ci toţi suntem supuşi. Şi supunerea este obligaţie. Într-un sistem general, în care morala, sursă unică de datorii, domină cu aureola ei concepţia dreptului, era fatal să nu se vadă dreptul decât prin ceea ce este îngăduit şi, ca atare, să nu existe pretenţie legitimă sau justificată decât dacă există obligaţie impusă. Prin urmare, trage concluzia autorul, obligaţia nu este altceva decât mijlocul tehnic pus în serviciul unui drept (op.cit., pp. 10-11). În ceea ce priveşte personalitatea lui Istrate Micescu, a se vedea şi Mircea Duţu, Istrate N. Micescu. O legendă a vieţii juridice româneşti. Viaţa Opera. Moştenirea, Editura Economică, Bucureşti, 2004..
[3] Ambroise Colin, Henry Capitant, Cours élémentaire de Droit civil français, Paris, Libraire Dalloz, 1931, vol. II, p. 1. Un alt mare doctrinar francez scria: toate raporturile existente între oameni pe care legea le reglementează se reduc la ideea de obligaţie; nici o problemă de ordin juridic nu se poate concepe în afară de această idee; unde nu există obligaţii, nu există drept, juristul tace; în acest caz poate fi vorba de o problemă de artă, o problemă de morală sau de economie politică, dar nu de o problemă de drept – Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, vol. II, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1905, prefaţă, p. VII; Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité
pratique de Droit civil français. Tome VI. Obligations. Première partie, Paris, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1930, p. 1 şi urm. La rândul său, Mircea Djuvara, în lucrarea sa Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică), afirma: la fundamentul întregului drept civil stă teoria generală a obligaţiilor – Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică). Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Editura ALL, Bucureşti, 1995, p. 84. S-a afirmat că în sistemul de drept romano-germanic dreptul obligaţiilor are o importanţă asemănătoare instituţiei trust din dreptul ţărilor de common-law. A se vedea, în acest sens: René David, Les grands système de droit contemporaines, ediţia a VI-a, Dalloz, Paris, 1974, p. 85; Henri Lévy-Ullmann, Éléments d’Introduction générale à l’étude des sciences juridiques. II. Les système juridique de l’Angleterre. Tome premier. Le système traditionnel, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 538 şi urm.; Carmen Tamara Ungureanu, Dreptul european al afacerilor, Editura Junimea, Iaşi, 2002, p. 45. Prin trust se înţelege: 1. încrederea acordată unei persoane, denumită trustee pentru beneficiul alteia, denumită cestui que trust, cu privire la proprietatea deţinută şi administrată de prima pentru cea de-a doua persoană; 2. orice aranjament prin efectul căruia o proprietate este transferată unui trustee cu intenţia de a fi administrată de acesta în beneficiul altei persoane. Trust poate fi voluntar şi expres, când se constituie prin contracte sau acte juridice unilaterale, sau implicit şi expres, când ia fiinţă prin efectul legii. În materia dreptului societar, prin trust company se înţelege o societate înfiinţată cu scopul de a prelua, accepta şi administra ori executa orice trust care-i poate fi legal încredinţat. O formă specială de trust este voting trust, care reprezintă o înţelegere între un grup de acţionari ai unei societăţi comerciale şi un trustee, prin efectul căreia controlul şi administrarea portofoliului de acţiuni, incluzând şi dreptul de vot – ori numai exercitarea dreptului de vot – sunt încredinţate, pe o perioadă convenită, trustee-ului, la aprecierea acestuia, ori după caz, pe baza instrucţiunilor acţionarilor. A se vedea: Brînduşa Ştefănescu, Octavian Căpăţînă (coordonatori), Dicţionar juridic de comerţ exterior, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 363; J.R. Nolan şi colab,  Black¢s Law Dictionary,op.cit., p. 1047 şi urm.; Victor Dan Zlătescu, Natura şi funcţiile dreptului civil comparat, în Revista română de drept, nr. 6/1968, p. 31 şi urm.; Rodica Constantinovici, „Equity” şi „Trust”, în Dreptul, nr. 1/2004, pp. 204-211; Pentru aplicarea instituţiei trust în dreptul românesc, a se vedea şi Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1909 din 31 iulie 1973, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1973, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, pp. 114-121. În speţă, s-a decis că: Deşi este o instituţie specifică dreptului anglo-american, ea poate fi recunoscută în România, dacă convenţia a fost instituită valabil în ţara de origine a constituitorului şi dacă nu contravine normelor privind ordinea publică de drept internaţional privat a ţării noastre. Pentru dreptul nostru actual, Noul Cod civil reglementeaza institutia fiduciei – art. 773 si urm.
[4] Cum ar fi contractele numite din Codul civil sau contractele numite în alte acte normative: contractul de transport, contractul de asigurare ş.a. Includem în această categorie şi contractele nenumite, încheiate în temeiul principiului libertăţii contractuale, cu limitele impuse de art. 11, precum si de art. Relative la cauza, din Noul Cod civil.
[5] Contractul, actul juridic unilateral, faptul juridic licit (gestiunea de afaceri, plata indebitului, îmbogăţirea fără justă cauză), fapta juridică ilicită cauzatoare de prejudicii, precum şi convenţiile privind transformarea (novaţia, delegaţia) ori transmisiunea (cesiunea de creanţă, cesiunea de datorie, cesiunea contractelor, subrogaţia) obligaţiilor.
[6] A se vedea şi S.G. Longinescu, Pregătire pentru învăţarea dreptului, Tipografia Societăţii Anonime Curierul Judiciar, Bucureşti, 1927, p. 90 şi urm.
[7] Proprietatea se dobândeşte nu numai prin intermediul unui lucru şi al voinţei subiective, ci deopotrivă prin mijlocirea unei alte voinţe şi, în consecinţă, ea există într-o voinţă comună – Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1969, p. 99. O constantă a societăţilor omeneşti, a lui homo philosophicus, o constituie principiul potrivit căruia proprietatea privată constituie baza libertăţii – Alan Ryan, Proprietatea, traducere de Ileana Busuioc, Editura Du Style, Bucureşti, 1998, p. 59; autorul a avut, credem, în vedere libertatea în înţelesul ei cel mai larg – libertăţile civile, economice, politice ş.a. Considerăm că dreptul de proprietate (şi celelalte drepturi reale), privit în el însuşi apare ca fiind relativ static, valenţa dinamicităţii apărând atunci când el este analizat în cadrul unor raporturi obligaţionale. Sentimentul proprietăţii este deplin când bunurile ce fac obiectul dreptului de proprietate sunt relaţionate intelectual-volitiv cu voinţele altor persoane care deţin în proprietate alte bunuri, încheind apoi acte juridice, contribuind astfel la întregirea acestui sentiment, echilibrând satisfacerea dorinţelor şi nevoilor. Starea de drept real este greu de conceput fără relaţionarea cu alte stări de drept real sau cu stări de fapt care conduc la stare de drept real (uzucapiunea). Pentru principiul proprietăţii în drept, a se vedea şi: François Emanuel, L’idée du Droit. Essai sur quelques conceptions contemporaines, Paris, Éditions A. Pedone, 1937, p. 61; Mihai Giugariu, Mereu despre proprietate, în Curierul Judiciar, nr. 2/2003, pp. 32-38; Sofia Popescu, Statul de drept în dezbaterile contemporane, Editura Academiei, Bucureşti, 1998, p. 18; Eugeniu Speranţia, Lecţiuni de enciclopedie juridică. Cu o introducere istorică în filosofia dreptului, Tipografia Cartea Românească, Cluj, 1936, p. 202; Ernest Stere, Din istoria doctrinelor morale, Editura Polirom, Iaşi. 1998, p. 334; Teodor Tanco, Sociologul Eugeniu Speranţia, Editura Virtus Romania Rediviva, Cluj-Napoca, 1993; Alexandru Văllimărescu, Studiu asupra raporturilor dreptului cu celelalte discipline, Editura Al. Th. Doicescu, Bucureşti, 1929, p. 37; John Stuart Mill, Despre libertate, ediţia a II-a, Editura Humanitas, Bucureşti, 2001.
[8] P.C. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1994, vol. II, p. 10.
[9] Adică dobândeşte proprietate şi renunţă în acelaşi timp la ea – G.W.F. Hegel, op.cit., p. 103. Este vorba, în specie, de contractele sinalagmatice (art. 943 C.civ.).
[10] Sau contractul (…) în care numai unul dobândeşte sau renunţă la proprietate – G.W.F. Hegel, op.cit., p. 103. Acestea sunt contractele unilaterale (art. 944 C.civ.). Reţinem că nu trebuie confundată clasificarea actelor juridice civile în unilaterale şi bilaterale (făcută după criteriul numărului părţilor) cu clasificarea contractelor civile în unilaterale şi bilaterale sau sinalagmatice. A se vedea Gh. Beleiu, op.cit., ediţia I, p. 116.
[11]Pentru comparaţia dintre donaţie şi alte instituţii juridice, a se vedea şi Florentin Ţucă, Donaţie, sponsorizare, mecenat, în Revista de drept comercial, nr. 9/1998, pp. 95-111.
[12] În ceea ce priveşte posesia, a se vedea şi Valeriu Stoica, Posesia ca stare de fapt protejată juridic, în Curierul Judiciar, nr. 4/2003, pp. 134-154 (I) şi Curierul Judiciar, nr. 5/2003, pp. 111-147 (II).
[13] Ipoteca mobiliară îşi găseşte reglementarea in Noul Cod civil.. Pentru dreptul francez privitor la această materie, a se vedea Jean Escara (coordonator), Edouard Escara, Jean Rault, Principes de Droit commercial, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, nr. 146, 148, 436 ş.a. În ceea ce priveşte dreptul anglo-saxon în materie, a se vedea: John D. Nicholson, Mortgages: the due-on-sale clause-is more consideration due?, în Oklahoma Law Review, nr. 37, Spring, 1984, p. 117 şi urm.; Eric Friedberg, Portofolio maintenance use of due on sale clause in New York, în Brooklyn Law Review, nr. 9, Fall, 1992, p. 79 şi urm.; Eric Wiener, Mortgage payment hanbook, Barnes & Noble, New York, 1992, passim; William Kent Brunette, The mortgage handbook. Proteting yourself and getting the most for your home financing dollar, A plume book, New York, 1997, passim. Pentru sensul noţiunii de mortgage, a se vedea şi Gheorghe Ilinca, Ion Stoian, Radu Şerban, Dicţionar comercial. Termeni utilizaţi în tranzacţiile comerciale, Editura Caraiman, Bucureşti, 2002, p. 99. Cât priveşte instituţia rezervei dreptului de proprietate ca formă a garanţilor reale mobiliare, cu specială privire asupra dreptului german şi francez, precum şi propunerile de lege ferenda pentru dreptul nostru, a se vedea Julian Teves, Rezerva dreptului de proprietate în dreptul german şi francez, precum şi perspectivele sale în dreptul român, în Dreptul, nr. 6/1998, p. 101 şi urm. (această instituţie îşi cunoaşte o reglementare şi în dreptul italian – art. 1524-1526 Il Nouvo Codice civile; a se vedea Codice civile e le leggi complementari, ediţia 2001-2002, îngrijită de P.F. Lotito, V.Montano, D. Colzi, S.M. Lotito, Le Monnier, Florenţa, 2001, pp. 334-335). Rezerva dreptului de proprietate isi gaseste actualmente o reglementare si in Noul Cod civil roman.
[14] Privitor la noţiunea de patrimoniu, a se vedea şi: Cristian Jora, Patrimoniul, în Cristian Jora, Florin Ciutacu, Drept civil. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Editura Sigma, 2002, p. 5 şi urm.; Cristian Jora, Drept civil. Curs de drepturi reale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 3 şi urm.; Ion Lulă, Unele probleme privind noţiunea de patrimoniu, în Dreptul, nr. 1/1998, pp. 13-24; Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Dreptul de proprietate. Vol. I. Patrimoniul. Dreptul de proprietate, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 7 şi urm. Legat de patrimoniu şi de bunurile componente ale acestuia ce pot constitui garanţii, în unele sisteme de drept se cunoaşte instituţia juridică a bunurilor de familie – homestead -, care sunt excluse de la urmărirea creditorilor (instituţie existentă în dreptul american; în acest sistem de drept excluderea de la urmărirea creditorilor nu se aplică însă bunurilor grevate de ipoteci); a se vedea pentru instituţia juridică a bunurilor de familie şi Nicolae G. Vrăbiescu, Proiectul de lege al bunului de familie, în Adevărul, nr. 14.664 din 21 octombrie 1931, pp. 1-2. Pentru patrimoniul de afectatiune, a se vedea si noile dispozitii din Codul civil – art. 31-33.
[15] G.W.F. Hegel, op.cit., pp. 108-109.
[16] Sau, înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 7 din 13 martie 1996, legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare, publicată în M.Of. nr. 61 din 26 martie 1996, cu modificările ulterioare, nr. 7/1996, efectuarea unor inscripţii sau transcripţii imobiliare sau înscrierea în registrul de transcripţiuni şi inscripţiuni – art. 818 şi 819, art. 1295 alin. (2), art. 1394, art. 1801-1802 C.civ., art. 710-720 C.proc.civ.; sau intabularea în sistemul creat de Decretul-lege nr. 115 din 22 iunie 1938 şi Legea nr. 242/1947. Potrivit art. 72 al Legii nr. 7/1996, la data finalizării lucrărilor cadastrale şi a registrelor de publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul administrativ al unui judeţ îşi încetează aplicabilitatea, pentru judeţul respectiv, printre alte dispoziţii legale, cuprinse în diverse acte normative, şi dispoziţiile art. 710-720 C.proc.civ. (art. 72 alin. 2 din lege); iar după definitivarea cadastrului la nivelul întregii ţări dispoziţiile sus-citate se abrogă (art. 72 alin. 3 din lege). Legea 7/1996 stabileşte un sistem unitar de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul ţării. Publicitatea instituită prin această lege se aseamănă cu cea reglementată prin Decretul-lege nr. 115/1938, principala deosebire faţă de această lege constând în aceea că înscrierile făcute în cărţile funciare nu produc efect constitutiv de drepturi, efectul înscrierii fiind doar opozabilitatea actului faţă de terţi. Pentru comentarii la Legea nr. 7/1996, a se vedea: Corneliu Bîrsan, Maria Gaiţă, Mona Maria Pivniceru, Drept civil. Drepturile reale, Institutul European, Iaşi, 1997, pp. 217-225; I.P. Filipescu, Dreptul civil. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Editura Actami, Bucureşti, 1996, pp. 285-292; Ancuţa Mitrache (I), Marian Nicolae (II), Discuţii în legătură cu înţelesul şi sfera de aplicare a art. 28 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare, în Dreptul, nr. 4/2005, pp. 69-100; Gheorghe Dobrican, Eliberarea certificatelor de sarcini după adoptarea Legii nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, în Dreptul, nr. 9/2004, pp. 95-100; Ioan Albu, Publicitatea imobiliară în dreptul român. Noile cărţi funciare, în Dreptul, nr. 11/1996, pp. 3-19; Mircea Ionescu, Principiile de bază ale publicităţii imobiliare şi ale noului sistem de publicitate adoptat prin Legea nr. 7/1996, în Dreptul, nr. 6/1997, pp. 35-45; Gheorghe Vidican, Spre un nou sistem de publicitate imobiliară, în Dreptul, nr. 7/2003, pp. 53-62; Lucian Gherman, Procedura de reconstituire a cărţilor funciare, în Dreptul, nr. 3/2004, pp. 144-155; Gheorghe Dobrican, Limitele controlului exercitat de judecătorul Biroului de carte funciară asupra actelor notariale supuse intabulării, în Dreptul, nr. 12/2003, pp. 124-132; Elena Stoica, Publicitatea dobândirii drepturilor reale imobiliare, în Buletinul notarilor publici, nr. 3/1999, p. 4 şi urm. şi nr. 4/1999, p. 4 şi urm. Pentru o prezentare a diferitelor sisteme de publicitate imobiliară, a se vedea G.N. Luţescu, Teoria generală a drepturilor reale, Bucureşti, 1947, p. 771 şi urm. Pentru dreptul francez, a se vedea, pentru un studiu relativ recent, Monique Bandrac, Pierre Crocq, Sûretés. Publicité foncière, în Revue trimestrielle de Droit civil, nr. 2, aprilie-iunie 1997, Sirey, pp. 322-582. În vederea aplicării dispoziţiilor Legii nr. 7/1996,  a se vedea şi H.G. nr. 204 din 20 februarie 2003 pentru aprobarea Memorandumului de înţelegere dintre Ministerul Justiţiei din România şi Biroul Regal de Publicitate Imobiliară din Anglia şi Ţara Galilor, Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, în vederea realizării unui sistem de publicitate imobiliară eficient, care să asigure succesul economiei de piaţă în România, semnat la Bucureşti la 10 septembrie 2002, publicată în M.Of. nr. 150 din 7 martie 2003. A se vedea şi: Hotărârea Guvernului nr. 1.210 din 29 iulie 2004 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, publicată în M.Of. nr. 718 din 9 august 2004; Ordinul Ministerului Administraţiei Publice nr. 534 din 1 octombrie 2001 privind Normele tehnice pentru introducerea cadastrului general, publicat în M.Of. nr. 744 din 21 noiembrie 2001 (potrivit pct. 16 din norme, prin drepturi reale imobiliare accesorii se înţeleg: Drepturi reale imobiliare care servesc ca o garanţie reală a unor drepturi de creanţă şi au o existenţă juridică subordonată drepturilor reale principale. Din acestea fac parte: ipoteca, amanetul şi unele privilegii imobiliare).
[17] Pentru materia simulaţiei a se vedea şi: Paul Vasilescu, Privire asupra acţiunii în simulaţie, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/1998, pp. 143-156; Flavius Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003; Flavius Baias, Simulaţia în dreptul comercial, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 2/2003, pp. 9-23; Flavius Baias, Simulaţia utilizată pentru fraudarea fiscului, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 3/2003, pp. 9-27; Octavian Rădulescu, Fapta de a declara în faţa notarului public un preţ mai mic decât cel real constituie sau nu infracţiune?, în Dreptul, nr. 9/1998, pp. 124-126 (autorul se pronunţă în sens negativ). Pentru simulaţia din domeniul dreptului societar, a se vedea Florentin Ţucă, Societatea comercială fictivă, în Revista de drept comercial, nr. 10/1996, pp. 110-123. A se vedea si Noul Cod civil – art. 128.
[18] A se vedea şi Mona-Maria Pivniceru, Dan Constantin Tudorache, Exercitarea acţiunii oblice şi acţiunii pauliene în cazul contractului de întreţinere, în Dreptul, nr. 2/1994, pp. 35-43.
[19] În dreptul românesc insolvabilitatatii civile i se aplică alte reguli faţă cu insolvabilitatea şi insolvenţa comercială, spre deosebire de Anglia şi S.U.A, spre exemplu, unde legiuitorul a asimilat comercianţii cu necomercianţii (bankruptcy; pentru sensul noţiunii în dreptul american, a se vedea Federal Judicial Center, Federal Courts and What They Do, Washington, 1980, p. 23, potrivit căruia bankruptcy = refers to federal statues and judicial proceedings insolving persons or businesses that cannot pay their debts and thus seek the assistance of the court in getting a „fresh start”. Under the protection of the bankruptcy court, debtorts may „discharge” their debts, perhaps by paying a portion of each debt – s.n.). În ceea ce priveşte dreptul falimentar al S.U.A., sunt aplicabile dispoziţiile Codului Federal de Faliment. Pentru detalii, a se vedea şi Informaţii cu privire la Legea falimentului din S.U.A., în Instituţia falimentului. Doctrină şi jurisprudenţă comparată, Seminar de asistenţă juridică, sponsorizat de Asociaţia Baroului American (ABA), Programul de Iniţiativă Juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CEELI), Uniunea Juriştilor Democraţi din România şi Guvernul României, Bucureşti, Ploieşti, 1994. A se vedea, pentru noţiunea de insolvabilitate, şi Dimitrie Alexandresco, Explicaţiune teoretică şi practică a Dreptului civil român în comparaţiune cu legile vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Iaşi, Tipografia Naţională, 1900, vol. VI, p. 123, nota 1. Pentru dreptul Republicii Moldova în materie, a se vedea Mihai Taşcă, Regimul juridic al comercianţilor în dreptul român şi în dreptul Republicii Moldova, în Revista de drept privat, nr. 1/2001, Chişinău, 2001, pp. 22-42.
[20] Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1970, pp. 49-51. În acelaşi sens, a se vedea şi Maria Ioana Eremia, Clauza penală în contractele economice, în Legalitatea populară, nr. 1/1957, p. 48. A se vedea, de asemenea, şi Moise Bojincă, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Helios, Craiova, 1999, p. 351.
[21] C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p. 376; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Actami, Bucureşti, 2000, pp. 277-278; Ion Dogaru, Pompil Drăghici, Teoria generală a obligaţiilor. Curs de bază, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1999, pp. 506-507. În acelaşi sens, a se vedea şi: C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.cit., vol. II, p. 547; Constantin Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, ediţia îngrijiă de Dumitru Rădescu, Editura ALL BECK, Restitutio, Bucureşti, 2002, vol. II, p. 638. Pentru comparaţie, a se vedea şi: Eugeniu Safta-Romano, Drept civil. Obligaţii, op.cit., pp. 326-328 (autorul consideră că indisponibilizarea, solidaritatea pasivă, indivizibilitatea, arvuna şi clauza penală sunt garanţii atipice); Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, op.cit., p. 72 şi urm.; Toma Mircea, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Argument, Bucureşti, 2000, p 347 şi urm.; Adrian Man, Narcisa Varo (Cozea), Consideraţii cu privire la „ireductibilitatea clauzei penale”, în Pandectele Române, nr. 6/2004, Partea a VI-a, pp. 251-254. Se consideră că în dreptul nostru, de lege ferenda, clauza penală ar trebui să beneficieze de regimul juridic al garanţiilor obligaţiilor şi, în consecinţă, dacă obiectul clauzei penale ar consta într-un bun patrimonial, altul decât o sumă de bani, creditorul să aibă preferinţă asupra creditorilor chirografari – Smaranda Angheni, Clauza penală în dreptul civil şi comercial, ediţia I, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, p.17; idem, ediţia a II-a (Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000), p. 22. În ceea ce priveşte funcţiile clauzei penale, a se vedea Gheorghe Fekete, Clauza penală şi funcţiile sale în dreptul nostru pentru întărirea disciplinei contractuale, în Justiţia Nouă, nr. 7/1956, pp. 1101-1111. A se vedea şi Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, Consideraţii cu privire la clauza penală, în Pandectele Române. Supliment la nr. 1/2003. 140 de ani de la naşterea lui Constantin Hamangiu (1863-1932). Culegere de studii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, pp. 113-135. În ceea ce priveşte unele aspecte procesuale, s-a decis că: Penalităţile de întârziere pot fi acordate, potrivit art. 1066 C.civ., numai în situaţia în care în contractul părţilor se află inserată o clauză penală în acest sens. În recurs nu se pot formula cereri noi potrivit art. 294 alin. 1 C.proc.civ., nici cele arătate limitativ în alin. 2 al aceluiaşi text, care nu se aplică în recurs conform art. 316 C.proc.civ., pentru că recursul nu este devolutiv – Curtea de Apel Piteşti, decizia nr. 166/R/C din 20 mai 1999, în Dumitru Cornoiu, Dumitru Diaconu, Nicolae Marcel Onciulescu, Emilian Oţelea, Cornelia Gheorghe Şularu, Jurisprudenţa Curţii de Apel Piteşti pe anul 1999, Editura Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000, p. 220. Pentru regimul juridic al clauzei penale în dreptul american, asemănător celui din dreptul francez, a se vedea Pavel Perju, Contractul, act juridic generator de obligaţii, Editura Continent XXI; Bucureşti, 2000, p. 101. Cât priveşte regimul juridic al clauzei penale în dreptul german, a se vedea Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 355 şi urm. Pentru dreptul comparat, a se vedea şi Smaranda Angheni, Consideraţii teoretice şi practice privind reductibilitatea clauzei penale în dreptul român şi dreptul comparat, în Revista de drept comercial, nr. 6/2001, p. 59 şi urm. Pentru contractele de comerţ internaţional, a se vedea: Dorin Clocotici, Gheorghe Gheorghiu, Câteva mijloace juridice care asigură executarea în natură şi cu bună-credinţă a obligaţiilor asumate prin contractele de vânzare-cumpărare internaţională. Elemente de drept comparat, în Revista de drept comercial, nr. 4/1995, pp. 92-103; Victor Babiuc, Ion Rucăreanu, Corneliu Bîrsan, Dragoş Sitaru, Nicolae Turcu-Seclăman, Clauza penală în contractele comerciale internaţionale, Institutul de Economie Mondială, Bucureşti, 1984.
[22] În ceea ce priveşte diferenţa dintre clauza penală şi gaj, a se vedea S. Angheni, op.cit., ediţia I, pp. 16-17.
[23] Pentru nulitatea clauzei penale în contractele de împrumut, ca efect al dispoziţiilor Legii din 20 februarie 1879, publicată în M.Of. nr. 232 din 13 octombrie 1879, a se vedea decizia nr. 4.592/1999 a Curţii Supreme de Justiţie, Secţia civilă, în Revista de drept comercial, nr. 1/2003, pp. 206-207.
[24] Arvuna se deosebeşte de acont, aceasta din urmă reprezentând întotdeauna o parte din preţ. A se vedea, în acest sens: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.cit., vol. II, p. 899; Titus Prescure, Curs de contracte civile, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 142. S-a decis că în lipsa precizării exprese a părţilor, suma de bani este calificată acont, iar nu arvună – Tribunalul Suprem, colegiul civil, decizia nr. 432 din 20 aprilie 1966, în Justiţia Nouă, nr. 9/1966, p. 166 şi în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1966, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1967, pp. 97-99. Privitor la aplicaţia art. 1297 alin. 1 pct. 2 C.civ. vechi (arvuna penitenţială), a se vedea şi Curtea de Apel Suceava, Secţia civilă, decizia nr. 535/1997 (nepublicată) în Pavel Perju, Sinteză teoretică a jurisprudenţei Curţii de Apel Suceava în domeniul dreptului civil şi a dreptului procesual-civil (semestrul I/1997), în Dreptul, nr. 1/1998, pp. 103-104. Clauza potrivit căreia: în cazul în care vânzătorul va deceda înainte de a perfectarea actului de mână vânzare-cumpărare (vindere-cumpărare), moştenitorii acestuia sunt obligaţi a da act apt de intabulare cumpărătoarelor sau a restitui preţul achitat dublu, a fost interpretată ca fiind o clauză de dezicere dublată de o clauză penală, iar nu de o obligaţie alternativă ori o clauză penală sau arvună – Maria Banciu, Caracterizarea juridică a unor clauze menite să garanteze îndeplinirea obligaţiilor derivând din antecontractul de vânzare-cumpărare, în Revista română de drept, nr. 4/1974, pp. 53-57. Tribunalul Suprem a statuat, prin decizia nr. 1663/1960, că ceea ce determină caracterul de arvună al sumei plătite este voinţa părţilor, iar nu cuantumul sumei (decizie reprodusă în Camil Gall, Niculae Hogaş, Repertoriu de practică judiciară. Rezumate ale hotărârilor judecătoreşti, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p. 310). Distingând corect între arvună şi acont, Tribunalul Suprem, Colegiul civil a hotărât că: Numai în cazul în care se stabileşte că vânzătorul a primit arvună, cumpărătorul în culpă pentru neîncheierea contractului pierde această sumă, potrivit art. 1298 C.civ. Dacă însă suma predată este o parte din preţ, neîncheierea contractului obligă părţile la restabilirea situaţiei anterioare, deci acontul trebuie restituit – decizia nr. 579/1957, în C.Gall, N.Hogaş, op.cit., p. 310). A se vedea şi Berthold Mihailovitz, Elementele necesare pentru determinarea caracterului de arvună şi despre administrarea probei cu martori în stabilirea unui acord intervenit ulterior contractului, în legătură cu restituirea arvunei şi cu renunţarea la contract, în Legalitatea populară, nr. 9/1961, pp. 129-131 (notă la decizia civilă nr. 3472 din 21 mai 1960 a Tribunalului Regional Banat). Privitor la arvună, a se vedea şi: József Kocsis, Unele consideraţii referitoare la arvună şi la convenţia accesorie de arvună, în Dreptul, nr. 12/1998, pp. 49-65; Mădălina Mihaela Moceanu, Promisiunea de vânzare (antecontractul) în materie comercială, în Dreptul privat al afacerilor, nr. 4/2003, pp. 43-47.
[25] Garanţiile bancare nu au întotdeauna un caracter accesoriu sau îl au într-un mod mai general, care nu produce efecte juridice – Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 13.
[26] C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p. 375.
[27] Pentru o sinteză a clasificărilor garanţiilor în doctrina clasică şi modernă, română şi franceză, a se vedea şi: Paul Mircea Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Legislaţie, Editura ALL, Bucureşti, 1996, pp. 275-276; Paul Mircea Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Codul civil, Ediţia a III-a, Editura ALL BECK, Bucureşti, 1998, pp. 402-404; Emil Poenaru, Garanţiile reale mobiliare, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2004. Pentru definirea garanţiilor, a se vedea şi: Traian Ionaşcu, Salvator Brădeanu, Dreptul de proprietate socialistă şi alte drepturi reale principale de tip nou în dreptul R.P.R., Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, pp. 33-34; Traian Ionaşcu, Salvator Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R., Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1978, p. 15, nota 1; Eugen Popa, Dumitru Adrian Crăciunescu, Instituţii de drept public şi privat. Curs teoretic şi practic, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 289; Andrei Brujan, Marinela Cioroabă, Cozmin-Antoniu Obancia, Alina Roată, Andrei E. Săvescu, Practică avocaţială. Cereri, apărări, căi de atac, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pp. 18-19; Florin Ciutacu, Fidejusiunea sau cauţiunea legală în dreptul românesc (II), în Revista de drept privat, nr. 4/2002, Chişinău; Florin Ciutacu, Fidejusiunea sau cauţiunea legală în dreptul românesc (I), în Revista de drept privat, nr. 3/2002, Chişinău.
[28] Pentru rolul garanţiilor, a se vedea şi: G. Marty, P. Raynaud, op.cit., p. 1; Henri şi Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, Leçon de Droit civil. Suretés. Publicité foncière, Principaux contrat, vol. III, ediţia a II-a, Édition Montchrestien, Paris, 1963, p. 5; Philippe Simler, Philippe Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia a II-a, Dalloz, Paris, 1995, pp. 6-7; Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Cours de Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia a IV-a, Édition Cujas, Paris, 1992, p. 17; Michel Cabrillac, Christian Mouly, Droit des sûretés, ediţia a V-a, Litec, Paris, 1999, pp. 4-5; J.-L. Chasanet, La République des banquiers, Les Éditions Georges-Anquetil, Paris, 1925. A se vedea şi: Ion Turcu, Contractul bancar de credit intern, în Revista de Drept Comercial, nr. 1/2000, p. 12 şi urm.; Ion Turcu, Diversitatea formelor creditului bancar, în Revista de drept comercial, nr. 2/2000, p. 15 şi urm.; Ion Turcu, Recuperarea creditului bancar, în Revista de drept comercial, nr. 3/2000, p. 16 şi urm.; Gheorghe Bistriceanu, Finanţe şi credit, vol. I, Universitatea Creştină Dimitrie Cantemir, Bucureşti, 1994, pp. 36-37; Ioan Talpoş, Finanţele României, Editura Sedona. Colecţia Litec, Timişoara, 1996, p. 38 şi urm.; Alexandru Rusovici, Florea Cojoc, Gheorghe Rusu, Audit financiar. Servicii conexe şi de consultanţă în băncile comerciale, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2001, pp. 35-36; Alexandru Rusovici, Florea Cojoc, Gheorghe Rusu, Audit financiar la societăţile comerciale, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2003; Constantin Rotaru, Managementul performanţei bancare, Editura Expert, Bucureşti, 2001, p. 60 şi urm.; Ianfred Silberstein, Aspecte juridice în relaţia dintre banca centrală şi băncile comerciale, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 2/2003, pp. 51-59; Costin C. Kiriţescu, Emilian Dobrescu, Moneda. Mică enciclopedie, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 1998, pp. 99-100; Cătălin Predoiu, Consideraţii privind noţiunile de activitate bancară şi credit bancar, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 6/2003, pp. 24-40; Lucian Bercea, Acţiunile şi acţionarii băncilor, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2003, pp. 356-366; Alexandru Pintea, Gheorghe Ruscanu, Băncile în economia românească. 1774-1995, Editura Economică, Bucureşti, 1995, passim; L. Brémond, A. Gélédan, Dicţionar economic şi social. 100 articole tematice. 1500 definiţii, traducere de Aida Sarchizian, Editura Expert, Bucureşti, 1995, p. 34; Jacques Masson, Creditele bancare pentru întreprinderi, traducere de Nicolae Anghel, Editura RAO International Publishing Company S.A., Bucureşti, 1994; Elena Zaharciuc, Contabilitatea societăţilor bancare, Editura Teora, Bucureşti, 2001; Lucian Ionescu, Evoluţia sistemului bancar românesc în perspectiva aderării la Uniunea Europeană, în ESEN–2 Integrarea României în Uniunea Europeană, vol. 37, lucrarea editată de Academia Română. Grupul de reflecţie Evaluarea Stării Economiei Naţionale, Secţia de Ştiinţe Economice, Juridice şi Sociologice a Academiei Române. Institutul Naţional de Cercetări Economice, Centrul de Informare şi Documentare Economică, coordonare generală Academician Eugen Simion, coordonare executivă Academician Aurel Iancu, Bucureşti, 2002; Rodica Diana Apan, Creditul destinat consumului. Protecţia intereselor economice ale consumatorilor, Editura Sfera Juridică, Colecţia Monografia, Bucureşti, 2004. Pentru practica judiciară în materie, a se vedea şi Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială şi de contencios administrativ, decizia nr. 524 din 15 octombrie 2002, pronunţată în dosarul nr. 5669/CA/2002, în Revista de drept comercial, nr. 1/2003, pp. 221-222. Pentru rolul de credit al firmei, a se vedea Ion Băcanu, Firma şi emblema comercială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 34. În privinţa creditului mobiliar în secolul al XIX-lea, a se vedea şi Mihai Eminescu, Creditul mobiliar, în Mihai Eminescu. Opere, ediţie critică întemeiată de Perpessicius, vol. XII, Publicistica. 1 ianuarie-31 decembrie 1881. Timpul, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1985, pp. 478-479. Pentru creditele acordate de bănci, a se vedea, de pildă creditele acordate de Banca Comercială Română, în Ionel Mihail Cetăţeanu, Banca Comercială Română. Anale. Seria V. File de istorie, Editura SEGA International, Bucureşti, 2000, pp. 48-49. Economiştii împart creditul, din punctul de vedere al garanţiilor, în credit personal, credit real şi credit lombard (în ultima situaţie garanţia constă în hârtii de valoare, respectiv efecte private sau publice) – Dobrotă Niţă (coordonator), Economie politică, Editura Eficient, Bucureşti, 1992, p. 277. Uneori, creditul lombard constă în bunuri mobile, altele decât titlurile de valoare (Gheorghe Gorincu, Mic dicţionar al economiei de piaţă, Editura Porto Franco, Galaţi, 1991, p.82). Alţi autori împart creditul în: A. creditul acordat persoanelor juridice – agenţi economici în: 1. credite pentru exploatare: credite pe baza fluxului de lichidităţi (cash-flow sau flu nets de tresoreire; noţiunea defineşte diferenţa dintre intrările – venituri – cash in – şi ieşirile de fonduri-cheltuieli – cash out – la nivelul unui proiect sau a unei societăţi comerciale – Ion Vasilescu, Ion Românu (coordonatori), Dicţionar de investiţii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, pp. 51-52); credite prin cont curent (linii de credit); credite de scont; forfetarea; factoring; 2. credite pentru investiţii; 3.credite de leasing (locaţie); B. creditul acordat persoanelor fizice; a se vedea, în acest sens, Maricica Stoica, Gestiune bancară, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 56 şi urm. Uneori garanţiile, alături de alte instituţii juridice, sunt văzute ca fiind căi de atenuare sau de evitare a riscurilor. Astfel, gajul este frecvent întâlnit în operaţiunile de prelucrare în lohn, operaţiuni în care producătorul realizează bunul contractat la export, pe baza materiilor prime şi a materiilor puse la dispoziţia sa de către beneficiar. Un asemenea gaj este constituit în mod tacit, fără a se încheia un contract expres de gaj. Condiţia care se impune constă în aceea ca valoarea depozitului de bunuri primite pentru prelucrare să fie permanent acoperitoare faţă de cerinţele de plată rezultate din efectuarea exportului. În afară de gaj, sunt văzute ca şi căi de atenuare sau de evitare a riscurilor: clauzele suspensive şi clauzele rezolutorii; clauze contractuale asigurătorii; garanţiile bancare; acoperirea riscurilor de către companiile internaţionale de asigurare; autoparticiparea asiguratului; formele de acoperire (acoperirea unică, acoperirea revolving); constituirea de rezerve compensatorii; ipoteca; intervenţia statului. A se vedea, pentru căile de atenuare sau de evitare a riscurilor, Ion Stoian, Emilia Dragne, Mihai Stoian, Comerţ internaţional. Tehnici, strategii, elemente de bază ale comerţului electronic, Editura Caraiman, Bucureşti, 2001, vol. I, pp. 592-595, vol. II, pp. 699-700. Pentru contractele de lohn, a se vedea şi Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, sentinţa nr. 24 din 24 februarie 2000, în Revista de drept comercial, nr. 5/2001 şi în Roxana Ioana Ţigăeru, Disciplina contractuală. Formarea şi executarea contractelor comerciale. Legislaţie. Practică judiciară. 115 speţe, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, pp. 261-262. De asemenea, a se vedea şi Bogdan Vârjan, Obligaţiile producătorului în contract de lohn, în Capital, nr. 50, 11 decembrie 2003, p. 66.
[29] V. Pătulea, C. Turianu, Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale, op.cit., p. 10, p. 11. A se vedea şi: Iulia Albu, Asigurarea creditului – noţiune şi înţeles juridic, în Juridica, nr. 4/2000, pp. 150-154; Iulia Albu-Cîrnu, Asigurarea creditului, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002, passim.
[30] Riscul de credit este definit ca fiind riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a neîndeplinirii de către contrapartidă a obligaţiilor contractuale – art. 3 lit. g) din Normele Băncii Naţionale a României nr. 17 din 18 decembrie 2003 privind organizarea şi controlul intern al activităţii instituţiilor de credit şi administrarea riscurilor semnificative, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern a instituţiilor de credit, publicate în M.Of. nr. 47 din 20 ianuarie 2004. Potrivit lit. a) a aceluiaşi art. 3, în conţinutul noţiunii de instituţii de credit intră: bănci, instituţii emitente de monedă electronică, case de economii pentru domeniul locativ şi case centrale ale cooperativelor de credit, persoane juridice române, autorizate să funcţioneze în conformitate cu prevederile Legii nr. 58/1998 privind activitatea bancară, cu modificările şi completările ulterioare, Legii nr. 541/2002 privind economisirea şi creditarea în sistem colectiv pentru domeniul locativ, modificată şi completată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2003, respectiv a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 97/2000 privind organizaţiile cooperatiste de credit, aprobată şi modificată prin Legea nr. 200/2002. În sensul art. 3 al Normelor nr. 17/2003, următoarele expresii au următoarele semnificaţii:  riscuri semnificative – riscuri cu impact însemnat asupra situaţiei patrimoniale şi/sau reputaţionale a instituţiilor de credit (lit. f); risc de ţară – risc asociat riscului de credit, care este determinat de condiţiile economice, sociale şi politice ale ţării de origine a împrumutatului (lit. h); risc de transfer – componentă a riscului de ţară, care apare atunci când obligaţia împrumutatului nu este exprimată în moneda locală a acestuia (lit. i); risc de piaţă – riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, care apare din fluctuaţiile pe piaţă ale preţurilor, ratei dobânzii şi cursului valutar (lit. j); risc de preţ – componentă a riscului de piaţă, care apare din fluctuaţiile pe piaţă ale preţurilor valorilor mobiliare, mărfurilor şi instrumentelor financiare derivate (lit. k); risc valutar – componentă a riscului de piaţă, care apare din fluctuaţiile de piaţă ale cursului valutar (lit. l); risc al ratei dobânzii – componentă a riscului de piaţă, care apare din fluctuaţiile pe piaţă ale ratei dobânzii (lit. m); risc de lichiditate – riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ce rezultă din imposibilitatea instituţiilor de credit de a onora în orice moment obligaţiile de plată pe termen scurt, fără ca aceasta să implice costuri sau pierderi ce nu pot fi suportate de instituţiile de credit (lit. n); risc operaţional – riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, care este determinat de factori interni 8derularea neadecvată a unor activităţi interne, existenţa unui personal sau unor sisteme necorespunzătoare etc.) sau de factori externi (condiţii economice, schimbări în mediul bancar, progrese tehnologice etc.) – lit. o); risc juridic – componentă a riscului operaţional, apărut ca urmare a neaplicării sau a aplicării defectuoase a dispoziţiilor legale ori contractuale, care afectează negativ operaţiunile sau situaţia instituţiilor de credit (lit. p); risc reputaţional – riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor estimate, ca urmare a lipsei de încredere a publicului în integritatea serviciilor de credit (lit. q). A se vedea şi Normele Băncii Naţionale a României nr. 12 din 15 decembrie 2003 privind supravegherea solvabilităţii şi expunerilor mai ale instituţiilor de credit, publicate în M.Of. nr. 51 din 21 ianuarie 2004, cu modificările ulterioare.
[31]A se vedea şi Viorel Găină, Câteva precizări privind raportul obligaţii civile – obligaţii comerciale şi garanţiile în vederea executării lor, în Revista de Ştiinţe Juridice a Universităţii din Craiova, Facultatea de Drept Nicolae Titulescu, nr. 13-14 (3-4)/1998, pp. 341-345.
[32] Banca antreprenorială îşi câştigă banii din vânzarea către public a acţiunilor întreprinderilor pe care le-a finanţat în faza de început; banii pentru speculaţiile comerciale îi obţinea împrumutând de la public. Primele încercări de a crea o economie antreprenorială sistematică – banca antreprenorială fondată în Franţa în anul 1857 de fraţii Pereire în cadrul societăţii Credit Mobilier, perfectată apoi în 1870 în Germania de Georg Siemens în Deutsche Bank şi dusă în S.U.A., la New York, cam în acelaşi timp de J.P. Morgan – nu se refereau la proprietate. Sarcina bancherului ca antreprenor era de a pune în circulaţie banii altor oameni pentru distribuirea pe zone cu productivitate ridicată şi randament mai mare. Primii bancheri, Rotschild de exemplu, au devenit proprietari, căci ori de câte ori construiau ceva (o cale ferată de pildă), deveneau proprietari. Spre deosebire de aceştia, bancherul-antreprenor nu a vrut niciodată să fie proprietar. Teoria băncilor antreprenoriale şi folosirea într-un anumit scop a capitalului pentru generarea dezvoltării economice a început imediat după războaiele napoleoniene, până atunci bancherii împrumutând bani doar contra unei garanţii (imobiliare, mai rar mobiliare – a se vedea şi infra, Perioada Evului Mediu). A se vedea Peter F. Drucker, Inovaţia şi sistemul antreprenorial. Practică şi principii, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 1993, p. 23, p. 78, p. 79.
[33] Creditul imobiliar este larg utilizat şi în agricultură, în acest scop înfiinţându-se societăţi de credit funciar. Prima societate de acest gen din România a fost înfiinţată la 30 octombrie 1872, în statutul căreia se prevedea că solicitantul unui împrumut trebuia, în prealabil, să facă o ipotecă de o valoare îndoită, după care banca funciară îi da o hârtie cu semnătura sa, o inscripţie ipotecară, scontată de orice posesor al sumei de bani, inscripţie garantată atât de ipoteca depusă de împrumutat, cât şi de capitalul funciar al proprietarilor acţionari. A se vedea Apostol Stan Grupări şi curente politice în România între Unire şi Independenţă, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1979, pp. 271- 272. A se vedea şi: Sultana Sută-Selejean, Gândirea economică a lui Nicolae Bălcescu, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1967, p. 481 şi urm.; Ilie Corfus, Agricultura în Ţările Române. 1848-1864. Istorie agrară comparată, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982; Gheorghe Bărbulescu, 120 de ani de credit pentru agricultura românească, Editura Cons, Bucureşti, 1993. Pentru rolul creditului funciar agricol şi al anatocismului (cămătăriei), în perioada de după 1864, a se vedea: N.N. Constantinescu, Acumularea primitivă a capitalului în România, Editura Academiei, Bucureşti, 1991, p. 352 şi urm.; Dan Cristian Popovici, Experienţa istorică a României în organizarea, funcţionarea şi dezvoltarea cooperaţiei agricole. Perspective, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 1995. În privinţa creditului agricol în perioada contemporană, a se vedea: Florin Scrieciu, Organizarea şi funcţionarea creditului agricol în Franţa. Necesitatea adoptării de reglementări similare în România (I), în Revista de drept comercial, nr. 6/2002, p. 23 şi urm.; Florin Scrieciu, Organizarea şi funcţionarea creditului agricol în Franţa. Necesitatea adoptării de reglementări similare în România. Unele reflecţii cu privire la proiectele de legi în materie (II), în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2002, p. 52 şi urm.; Florin Scrieciu, Agricultura şi comerţul cu produse agricole. Structura clasică a politicii agricole comune – PAC – (III), în Revista de drept comercial, nr. 12/2002, pp. 162-175; Florin Scrieciu, Agricultura şi comerţul cu produse agricole. Finanţarea politicii agricole comune – PAC – (IV), în Revista de drept comercial, nr. 1/2003, pp. 132-150; Luminţa Chivu, Constantin Ciutacu, Valeriu Ioan Franc, Marin Constantin, Competitivitatea agriculturii şi integrarea în UE, în ESEN – 2 Integrarea României în Uniunea Europeană, vol. 24, lucrarea editată de Academia Română. Grupul de reflecţie Evaluarea Stării Economiei Naţionale, Secţia de Ştiinţe Economice, Juridice şi Sociologice a Academiei Române. Institutul Naţional de Cercetări Economice, Centrul de Informare şi Documentare Economică, coordonare generală Academician Eugen Simion, coordonare executivă Academician Aurel Iancu, Bucureşti, 2002; Gabriela Frentz, Politica de dezvoltare regională în România, în Dezvoltarea regională şi integrarea europeană, în ESEN – 2 Integrarea României în Uniunea Europeană, vol. 23, lucrarea editată de Academia Română. Grupul de reflecţie Evaluarea Stării Economiei Naţionale, Secţia de Ştiinţe Economice, Juridice şi Sociologice a Academiei Române. Institutul Naţional de Cercetări Economice, Centrul de Informare şi Documentare Economică, coordonare generală Academician Eugen Simion, coordonare executivă Academician Aurel Iancu, Bucureşti, 2002 (a se vedea şi Legea nr. 315 din 28 iunie 2004 privind dezvoltarea regională, publicată în M.Of. nr. 577 din 29 iunie 2004).
[34] Ph. Simler, Ph. Delebecque, op.cit., p. 7.
[35] Ibidem.
[36] Cu privire la aspectele negative ale garantării obligaţiilor, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynes, op.cit., p. 17.
[37] Unii autori se sprijină pe anumite texte biblice pentru a dezavua garanţiile: Fili mi, si pro fidejussersi, trades manum inimico: cel ce garantează nu poate promite ceea ce nu depinde de el ci numai de Dumnezeu (Proverbele lui Solomon, 22, versurile 26, 27; a se vedea autorii citaţi de Troplong, Le Droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code depuis et y compris le titre de la vente. Du cautionnement et des transactions. Commentaires des Titres XIV et XV, Livre III, du Code civil, vol. XVII, Paris, Charles Hingray, Libraire-Éditeur, 1846, vol. XVII, p. 25, text şi notele 2, 3 şi 4). Pe de altă parte, există în Vechiul şi Noul Testament texte în care garanţia personală este permisă (ibidem; pentru criticile aduse ipotecilor, întemeiate pe aceleaşi idei de ordin teologic, a se vedea acelaşi autor, op.cit., vol. XVII, pp. 24-24, text şi doctrina citată la nota 1).
[38] Ph. Malaurie, L. Aynes, op.cit., p. 17. Pentru metode de vânzare care încalcă regulile concurenţei loiale, a se vedea Ion Turcu, Metode nepermise de stimulare a vânzărilor sau a prestaţiilor care împiedică jocul liberei concurenţe, în Revista de drept comercial, nr. 4/1992, pp. 45-57. Pentru materia concurenţei neloiale, a se vedea şi: Octavian Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Concurenţa patologică. Monopolismul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1993; Octavian Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Concurenţa neloială pe piaţa internă şi internaţională, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994; Dragoş Negrescu, Gheorghe Oprescu, Politica de protecţie a concurenţei, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 7-8/2004, pp. 8-102; Emilia Mihai, Câteva consideraţii privind art. 7 din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, în Curierul judiciar, nr. 11-12/2004, pp. 167-170; Dumitru Mazilu, Reguli generale de evaluare a restricţionărilor verticale din perspectiva politicii concurenţiale. Factori relevanţi în evaluarea gradului de restricţionare a concurenţei sub incidenţa art. 5, alin. 1 din Legea concurenţei, în Revista de drept comercial, nr. 12/2004, pp. 162-176; Liviu Narcis Pîrvu, Consideraţii în legătură cu competenţa de soluţionare a litigiilor în care Consiliul Concurenţei poate fi parte, în Revista de drept comercial, nr. 10/2004, pp. 68-70;; Mihai Banu, Opţiuni de armonizare a dreptului privat la nivelul Uniunii Europene, în Dreptul privat al afacerilor, nr. 4/2003, pp. 102-125; Emilia Mihai, Gheorghe Mihai, Despre raportul juridic de concurenţă, în Curierul judiciar, nr. 1/2005, pp. 120-129.
[39] Ph. Malaurie, L. Aynes, op.cit., p. 17. Se apreciază că în perioada actuală impunerea unui sistem de garanţii prea împovărător constituie, printre alte elemente, una dintre cauzele care defavorizează sectoarele economiei reale în relaţiile lor cu sistemul bancar: Aurel Iancu, Politică şi economie. Repere ale unui sistem economic performant, Centrul Român de Economie Comparată şi Consensuală, Institutul Român pentru Libera Întreprindere şi Editura Expert, Bucureşti, 2000, p. 254. Pentru comparaţie, a se vedea şi Silviu Cerna, Sistemul monetar şi politica monetară, Editura Enciclopedică, Bucureşti, 1996, p. 73 şi urm.
[40] Inferioritatea garanţiilor personale faţă de garanţiile reale era cunoscută şi dreptului roman: Plus est cautionis in re est quam in persona – Liber Quinquagesimus. Tit. XVII. De diversis regulis iuris antiqui. § 25. (Pomponius-libro XI, ad Sabinum), în Corpus Juris Civilis, op.cit., vol. I, p. 974. A se vedea, pentru comentarii, şi Émile Deschamps, Des effets du cautionnement dans les rapports de la caution avec le créancier en Droit romain, Paris, Larose et Forcel, 1882, p. III (preface). De asemenea, în dreptul francez s-au statornicit două maxime: mieux vaut gaige en arche (in arca = enciffre) que pleige en place şi pleige plaide et gage rend – Troplong, Le Droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code, depuis et y compris le Titre de la vente. Du nantissment, du gage et de l’antichrese. Commentaire du Titre XVII, Livre III, du Code civil, vol. XIX, Paris, Charles Hingray, Libraire-Éditeur, 1847, pp. 35-36, nr. 35, text şi note. A se vedea şi Florin Ciutacu, Garanţiile creditorului. I. Consideraţii generale. Ce sunt garanţiile. Inferioritatea sau imperfecţiunea garanţiilor personale faţă de cele reale, în Revista Întreprinderilor Mici şi Mijlocii (IMM), nr. 20, 15 martie-15 aprilie 2001.
[41] George Plastara, Curs de Drept civil român pus la curent cu jurisprudenţa, legislaţia pozitivă, noile tendinţe juridice, dreptul comparat şi dreptul provinciilor alipite. vol. VII, Siguranţele personale şi reale, Bucureşti, Editura Ancora, pp. 24-25.
[42] Idem p. 21. Solidaritatea a fost privită uneori ca o cauţiune mutuală. A se vedea, în acest sens, M. Planiol, op.cit., vol. II, p. 745, nota 3.
[43] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.cit., vol. II, p. 1040.
[44] C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., pp. 376 – 377.

dr. Florin CIUTACU