« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
 

Abordări teoretice şi practice cu privire la instituţia terţului susţinător
20.05.2013 | Raluca ANGHEL, Raluca ANGHEL, Alina LEFTER

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

În procedura de atribuire a unui contract, reglementată la nivel european de Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, iar la nivel naţional, ca legislaţie primară, de OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, este permis oricărui ofertant, care nu are posibilitatea el însuşi de a îndeplini condiţiile minime cerute pentru participare în respectiva procedură, şi anume, cerinţele privitoare la capacitatea economică şi financiară precum şi la capacitatea tehnică şi profesională, să se bazeze pe resursele unei alte entităţi, resurse ce vor putea fi utilizate, în mod efectiv, în cazul atribuirii contractului ofertantului susţinut.

Ca şi condiţii impuse în sarcina susţinătorului şi ale ofertantului susţinut, trebuie evidenţiată obligaţia acestora de a demonstra autorităţii contractante că ofertantul susţinut are efectiv la dispoziţie resursele susţinătorului, necesare pentru îndeplinirea contractului, autoritatea având însă şi dreptul de a solicita susţinătorului dovedirea existenţei resurselor pe care le pune la dispoziţia ofertantului. Mai mult, pentru a fi admis în procedura de atribuire, susţinătorul trebuie să demonstreze că nu se află într-una din situaţiile[1] care determină obligaţia autorităţii contractante de a proceda la excluderea ofertantului din procedura de atribuire.

La nivel european, instituţia “susţinerii” a fost creată ca o garanţie suplimentară în vederea îndeplinirii în mod corespunzător, de către ofertantul susţinut şi declarat caştigător în cadrul procedurii de achiziţie publică, a obligaţiilor contractuale asumate.

Entitatea susţinătoare nu trebuie considerată, din niciun punct de vedere, o înlocuitoare a ofertantului, acesta din urma având obligaţia de a îndeplini criteriile de calificare în vederea participării la licitaţie, susţinerea putând avea ca obiect numai o parte dintre aceste criterii, şi anume cele privitoare la situaţia economică şi financiară precum şi cele referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului sub aspectul resurselor tehnice şi/sau profesionale transferabile.

În orice procedură de atribuire, scopul aplicării criteriilor de calificare şi selecţie este demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al ofertanţilor, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea reală şi concretă a fiecărui ofertant de a-şi îndeplini obligaţiile contractuale pe care le-ar avea în sarcină în cazul câştigării contractului de achiziţie publică.

Or, în cazul în care am accepta că susţinătorul poate înlocui capacitatea economică şi financiară, tehnică şi/sau profesională a unui ofertant şi nu doar o sprijină, ajungem la situaţia absurdă în care condiţiile minime de calificare într-o procedură de atribuire ar fi îndeplinite de un susţinător şi nu de către un ofertant participant.

În jurisprudenţa sa, Curţea Europeană de Justiţie reţine următoarele: „este permis unui furnizor de servicii care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participarea la procedura de atribuire a contractului de servicii publice să se bazeze, în raport cu autoritatea contractantă, pe capacitatea unor terţe părţi ale caror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”[2]. Mai mult „autorităţii contractante i se cere să verifice corespondenţa furnizării de servicii în acord cu criteriile prestabilite. Această verificare este destinată, în particular, să permită autorităţii contractante pentru a se asigura că ofertantul caştigător va fi, într-adevăr, capabil să utilizeze orice resurse pe care se bazează pe toată perioada acoperită de contract.

După cum bine se poate observa, decizia Curţii Europene face referire în mod concret la resursele efective pe care un ofertant se va putea baza pe durata derulării contractului încheiat cu autoritatea contractantă, resurse care pot fi transmise fizic de la susţinător la ofertantul câştigător, cum ar fi materiile prime, echipamentele, personalul, etc.

Dacă, până în anul 2009, legislaţia naţională era, în opinia noastră, armonizată cu cea europeană, existând în acest sens o practică constantă şi conformă jurisprudenţei europene evocată anterior, prin introducerea art. 111 alin. 4 din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din OUG nr. 34/2006, considerăm că noţiunea de resursă transferabilă a fost extinsă, în mod nepermis, înglobând şi experienţa similară.

Astfel, prevederile art. 111 alin. 4 din HG nr. 925/2006 fac distincţie între două cazuri, după cum urmează, cel în care susţinerea entităţii terţe se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului şi cel care vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, cum ar fi experienţa similară sau cifra de afaceri.

Chiar dacă, prin reglementarea secundară actuală se stiplează în mod concret posibilitatea unui terţ de a susţine îndeplinirea de către un ofertant a cerinţelor minime de calificare solicitate de autoritatea contractantă care privesc experienţa similară, în opinia noastră nu este posibilă transferarea de la un operator economic la celălalt a unor „indicatori” ce, cu siguranţă nu pot fi încadraţi în sfera „resurselor enităţii sau societăţii (ofertantului) de care ea însăşi nu dispune şi care sunt necesare pentru executarea contractului”[4].

Experienţa similară a unei entităţi intră în sfera indicatorilor intuitu personae care sunt strâns legaţi de situaţia personală a entităţii respective şi care, reflectă o situaţie de fapt existentă la un moment dat în cadrul operatorului economic ce participă la procedura de atribuire, indicator care nu poate fi considerat obiect al vreunui transfer între doi sau mai mulţi operatori economici.

În legislaţia terţiară, şi anume Ordinul nr. 509/2009 al Preşedintelui ANRMAP privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, cerinţa minimă cu privire la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale reprezentată de deţinerea unei autorizaţii este calificată drept o resursă ce nu poate fi transferată.

Este astfel evident că, la nivelul legislaţiei secundare şi terţiare nu există o definiţie a resurselor ce pot fi transferate în cazul susţinerii de către o terţă entitate a capacităţii tehnice şi/sau profesionale a unui ofertant. Mai mult decât atât, legislaţia secundară introduce în sfera resurselor transferabile indicatori/cerinţe intuitu personae în total dezacord cu jurisprudenţa naţională si cea europeană.

Examinarea practicii recente a CNSC şi a instanţelor de judecată reflectă, fără putinţă de tăgadă, incoerenţa legislativă mai sus evocată şi ca urmare, o serie de proceduri de atribuire neputând fi finalizate.

Neconcordanţa între realitate şi dispoziţiile HG nr. 925/2006 analizată anterior pare să fi fost luată în considerare şi de către ANRMAP, autoritatea propunând în proiectul de modificare a OUG nr. 34/2006, apărut pe pagina de internet a autorităţii în 27 iulie 2012, un nou art. 190 după cum urmează: “Art. 190. – (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă, în masura în care acea susţinere se referă numai la resurse tehnice şi/sau profesionale.”

Propunerea de modificare a art. 190 de către ANRMAP s-a bazat pe ideea că susţinerea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului trebuie să se refere la dotările acestuia (material, resurse umane, etc) iar experienţa similară nu poate fi înstrăinată. Mai mult, un operator economic poate fi susţinut pentru echipamente, personal, metode de lucru, etc., însă nu se poate afirma că, prin experienţa similară a unui terţ, automat ofertantul dobândeşte experienţa necesară în vederea executării contractului de achiziţie publică.

Dar, după cum bine s-a putut observa OUG nr. 77/2012 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006, ce a intrat în vigoare la începutul anului 2013, nu a cuprins o astfel de modificare.

Cu toate acestea, se pare că ANRMAP sesizând dificultăţile apărute pe parcursul desfaşurării procedurilor de atribuire, propune, prin proiectul de modificare al HG nr. 925/2006[5] abrogarea art. 111 alin. 4 al HG nr. 925/2006.

În opinia noastră, propunerea abrogării art. 111 alin. 4 din HG nr. 925/2006 în contextul mai sus analizat este binevenită, dar insuficientă. Considerând precedentele create, divergenţele de interpretare apărute, legislaţia secundară, HG nr. 925/2006 ca act de aplicare al OUG nr. 34/2006, ar trebui, în mod necesar, să prevadă definirea noţiunii de resurse transferabile în cazul capacităţii tehnice şi/sau profesionale cu referire explicită la cerinţele menţionate în art. 188 OUG nr. 34/2006 pentru diferitele tipuri de contracte.


[1] Situaţiile prevăzute de art. 180, art. 181 lit. a), c1) şi d) din OUG nr. 34/2006.
[2] Cauza C-176/98, Holst Italia SpA vs. Comune di Cagliari, parag. 27.
[3] Cauza C-176/98, Holst Italia SpA vs. Comune di Cagliari, parag. 28.
[4] Cauza C-176/98, Holst Italia SpA vs. Comune di Cagliari, parag. 29.
[5] Publicată pe pagina de internet a ANRMAP in data de 22 ianuarie 2013.


av. Raluca ANGHEL, av. Alina LEFTER
SCA DRAGOMIR ȘI ASOCIAŢII

Cuvinte cheie: , , ,
Secţiuni: Achiziții publice, RNSJ | Toate secţiunile
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD