Secţiuni » Arii de practică » Business » Achiziţii publice
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
Banner BA-01
Banner BA-02
Achizitii publice Drept comercial Dreptul Uniunii Europene RNSJ

Oficiul Suedez al Concurenței/Oficiul pentru imigrări. Cauza 5766-12 din 17 mai 2013. Regimul sancțiunilor mai severe introduse de legislația națională în domeniul achizițiilor publice

11 iunie 2013 | Emanuela MATEI

Am scris deja o serie de articole despre această cauză care constituie precedent (prejudikat) în dreptul suedez al achizițiilor publice, însă chestiunea de fond este, în același timp, acoperită de dreptul derivat al UE, și anume, de directivele: 2004/18/CE și 2007/66/CE.

În prezentul articol, am să fac mai întâi o descriere a circumstanțelor de fapt și de drept, după care voi adăuga câteva succinte comentarii și vă voi invita să reflectați asupra problemei juridice pe care eu, desigur, o găsesc ca fiind atât de interesantă.

Voi lăsa mai întâi cifrele sa vorbească. Este vorba de un contract de lucrări publice situat cu mult deasupra pragului valoric prevazut la articolul 7 din Directive 2004/18/CE. Este vorba de circa 8 milioane de euro. Ca atare, achiziția este acoperită de regimul UE al achizițiilor publice, fapt care face ca și Directiva 2007/66/CE privind căile legale de atac să fie aplicabilă.

Alte cifre care sunt importante sunt cele legate de aspectul timp. Planurile de a amenaja un centru de detenție pentru solicitanții de azil în sud-vestul Suediei datează cel puțin de la mijlocul anului 2009, însă contractul public a fost încheiat nu mai devreme de 6 octombrie 2010. Directiva ale cărei reglementari fac obiectul disputei a fost publicată în 20 decembrie 2007 și prevedea un termen de transpoziție de doi ani; mai exact, directiva a intrat în vigoare în data de 9 ianuarie 2008, iar termenul limită pentru implementarea ei în dreptul național a fost 20 decembrie 2009.

Suedia nu reușește să implementeze exact la timp. Proiectul de lege este publicat la data de 14 aprilie 2010. Legea este publicată pe data de 15 iunie 2010 și prevede un termen tranzitoriu de o lună. Ca atare, actul de lege care implementează prevederile Directivei 2007/66/CE intră în vigoare pe data de 15 iulie 2010.

În data de 17 iunie 2011, Oficiul Suedez al Concurenței promovează o acțiune pentru aplicarea unei amenzi de 5,5 milioane de coroane suedeze în baza actului de lege (2010:571) care implementează Directiva 2007/66/CE în dreptul suedez. Întrebarea la care instanța trebuie să răspundă este la ce dată a fost inițiată achiziția publică în cauză; caracterul ilegal de achiziție directă fără anunț prealabil nu este contestat. Conform legii suedeze, achiziția trebuie să fi fost inițiată după data de 15 iulie 2010 pentru ca noile sancțiuni să fie aplicabile.

Nu există nici o hotărâre preliminară anterioară a Curții de Justiție care este ancorată într-o întrebare similară, iar proiectul de lege care este sursă de drept în Suedia aduce următoarele lămuriri; în general, data anunțului public este considerată ca și punct de reper pentru începerea achiziției, însă, în cazul achizițiilor directe ilegale, adică cele unde obligația legală de a publica anunțul nu este satisfăcută, punctul de reper este data încheierii contractului de achiziție. Se prevede apoi ca, pe cale de excepție, autoritatea contractantă să poată aduce dovezi că respectiva achiziție a fost de facto inițiată mai devreme, dar nu se specifică în ce fel se poate dovedi acest lucru.

În primă instanță, se dă câștig de cauză Oficiului Concurenței și aplicarea amenzii în valoare de 5,5 milioane de coroane este confirmată. În fața Curții de Apel, situația ia o întorsătură la 180 de grade, căci, data de 9 iunie 2009 va fi luată ca și punct de reper pentru inițierea achiziției publice. Oficiul pentru Imigrări care promovează cererea de anulare a hotărârii primei instanțe susține cu succes că negocierile în vederea semnării contractului de achiziție începuseră încă înainte de iunie 2009, adică cu mai mult de un an înaintea datei de 15 iulie 2010. Oficiul Concurentei va aduce cazul în atenția Curții Supreme a Suediei, cerând anularea hotărârii Curții de Apel. În ultimă instanță, cererea Oficiului Concurenței va fi respinsă. urmându-se aceeași logică ca și la apel, conform căreia începutul negocierilor cu furnizorul marchează începutul achiziției publice. Faptului că încălcarea nu are loc decât odată ce contractul este încheiat nu i se acordă nici o relevanță.

Oficiul Concurenței și-a exprimat „frustrarea” că în respectiva hotărâre Curtea Supremă nu urmează nici  liniile directoare ale proiectului de lege (unde regula de bază trimite la data de încheiere a contractului, adică 6 octombrie 2010), nici obiectivele și formulările directivei 2007/66/CE care stau la baza proiectului de lege. (Prop. 2009/10:180 din 14 aprilie 2010)

Hotărârea Curții supreme se bazează pe analiza a constatărilor Curții de Justiție în două cauze: C-337/98 (Comisia Europeană/Franța) și C-26/03 (Stadt Halle). Nu voi intra în detalii însă, de la prima vedere, se poate constata că regula excepție impusă de jurisprudența CILFIT privind obligația de a cere pronunțarea unei hotărâri preliminare, nu este aplicabilă deoarece în cauză a fost necesară examinarea unei chestiuni de fond care nu este identică cu cele analizate de Curtea de Justiție a UE în Stadt Halle și respectiv Comisia Europeană/Franța. Avem o problemă relevantă și nouă de drept al UE al cărei răspuns este necesar pentru putea garanta că dreptul Uniunii este aplicat în mod uniform de către instanțele naționale.

Obligația de sesizare prevăzută la alienatul 3 al articolului 267 TFUE nu este nici măcar menționată, nici de apelant și nici de Curte în hotărârea sa din 17 mai 2013.

Acest fapt, și anume că obligația de a cere pronunțarea unei hotărâri preliminare conform cu alienatul 3 al art 267 TFUE nu a fost verificată, mi-a declanșat curiozitatea de a analiza care este posibila explicație pentru decizia Curții suedeze de a nu sesiza CJUE. Am putut identifica două motive care sunt legate unul de altul. Mai întâi, este vorba de interpretarea eronată a doctrinei „situațiilor pur interne” Dzodzi, cauze conexate C-297/88 și C-197/89, și apoi este vorba de omiterea doctrinei Marleasing, cauza C-106/89. Partea apelantă face trimitere la cauza C-63/97 BMW (punctul 22) unde se aplică Marleasing, însă acest argument nu este luat în considerare.

La punctul 20 din preambulul la Directiva 2007/66/CE se statuează că „prezenta directivă nu ar trebui să excludă aplicarea unor sancțiuni mai severe în conformitate cu legislația națională”. Articolul 1 din capitolul 17 al legii suedeze a concurentei (2007:1091, modificată prin (2010:571), intrând în vigoare la data de 15 iulie 2010, stipulează o sancționare mai strictă a achizițiilor publice directe realizate cu încălcarea obligației de notificare. Acest fapt aduce după sine concluzia că ar fi vorba de o situație pur internă în care Curtea poate alege să interpreteze conform cu dreptul UE pentru motive de ordin național (pagina 6 din Hotărârea din 17 mai 2013 cu referire la paragraful 32 Leur-Bloem corespunzând paragrafului 37 din Dzodzi).

Ce se omite este obligația impusă de Marleasing (punctul 8) și faptul că același condiții care se impun unor prevederi precum cele prevăzute la punctul 20 din preambulul la Directiva 2007/66/CE sunt impuse și prevederilor care implementează reglementările directivei în dreptul național. Directivele presupun un grad de libertate privind mijloacele adoptate la nivel intern, dar această libertate nu înseamnă, în nici un chip, că o anumită derogare de la cerința interpretării uniforme poate fi obținută.

Trebuie așadar amintit că, la aplicarea dreptului intern, instanța națională este obligată să interpreteze acest drept, în cea mai mare măsură posibilă, în lumina textului și a finalității Directivei 2007/66/CE pentru a atinge rezultatul urmărit de aceasta și a se conforma astfel articolului 288 al treilea alineat TFUE. Marleasing a fost cel mai recent reafirmată în cauza C-81/12, Asociaţia ACCEPT împotriva Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, punctul 71.

Directiva 2007/66/CE are efect în raporturile verticale (adică față de stat) încă din a douăzecea zi de la data publicării sale (20 decembrie 2007 + 20 zile) și a intrat pe deplin în vigoare de la data de 20 decembrie 2009. Voi face o reprezentare cronologică:

  1. 20 decembrie 2007 – publicarea directivei
  2. 9 ianuarie 2008 – data intrării în vigoare a directivei
  3. 9 iunie 2009 – negocieri care conduc la o achiziție ilegală
  4. 20 decembrie 2009 – termenul limita pentru transpoziție impus de directivă
  5. 14 aprilie 2010 – finalizarea proiectului de lege în Suedia
  6. 15 iunie 2010-  publicarea legii aducând modificări actului (2007:1091)
  7. 15 iulie 2010 – termen tranzitoriu conform actului modificator (2010:571)
  8. 6 octombrie 2010 – încheierea contractului de achiziție ilegal
  9. 17 iunie 2011 – acțiunea promovată în justiție de Oficiul Concurenței împotriva Oficiului pentru Imigrări cu privire la aplicare unei amenzi pentru încălcarea dreptului achizițiilor publice.

Curtea suedeză pune accentul pe o interpretare strict legată de termenul tranzitoriu din legea suedeză de doar o lună 15 iunie – 15 iulie 2010, omițând să considere faptul ca statul este obligat să respecte prevederile și spiritul directivei încă de la data de 9 ianuarie 2008, iar autoritățile contractante sunt organe publice, ca atare reprezintă statul. Se ignoră și faptul că în dreptul UE se pune accentul preponderent pe o analiză a efectelor și, în acest sens, semnificația unei prevederi formale, ca cea a unui termen tranzitoriu – de o luna, nu are nici cea mai mica relevanță în cauza de față dacă se observă cu atenție circumstanțele, și anume negocierile achiziției încep cu un an înaintea datei de publicare a actului legislativ, iar contractul este încheiat trei luni după intrarea în vigoare a acestuia. Termenul tranzitoriu din legea suedeză nu are nici o incidență asupra analizei derulării cronologice a faptelor.

Cu aproximativ 6 luni înainte de expirarea termenului de transpoziție, Oficiul pentru Imigrări angajează negocieri în vederea încheierii unui contract de achiziții publice, iar la 3 luni după data implementării definitive a directivei în legea suedeză, contractul a cărui ilegalitate este incontestabilă, este încheiat.

Curtea Supremă decide că regimul sancțiunilor impuse de actul (2010:571) prin care se implementează Directiva 2007/66/CE nu este aplicabil, deoarece achiziția a fost inițiată înainte de 15 iulie 2010, chiar dacă aceasta a fost concretizată prin contract pe 6 octombrie 2010. Ar fi interesant de știut dacă există cauze asemănătoare în practica din România.

* Un articol mai amplu va apărea în RRDE unde vor fi dezbătute pe larg chestiuni care aparțin dreptului constituțional al UE.

Emanuela MATEI

Citeşte mai mult despre , , ! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.
Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn LinkedIn JURIDICE.ro WhatsApp WhatsApp Channel JURIDICE Threads Threads JURIDICE Google News Google News JURIDICE

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.

 
Homepage J JURIDICE   Cariere   Evenimente   Dezbateri   Profesionişti   Lawyers Week   Video
 
Drepturile omului
Energie
Fiscalitate
Fuziuni & Achiziţii
Gambling
Health & Pharma
Infrastructură
Insolvenţă
Malpraxis medical
Media & publicitate
Mediere
Piaţa de capital
Procedură civilă
Procedură penală
Proprietate intelectuală
Protecţia animalelor
Protecţia consumatorilor
Protecţia mediului
Sustenabilitate
Recuperare creanţe
Sustenabilitate
Telecom
Transporturi
Drept maritim
Parteneri ⁞ 
Specialişti
Arii de practică
Business ⁞ 
Litigation ⁞ 
Protective
Achiziţii publice
Afaceri transfrontaliere
Arbitraj
Asigurări
Banking
Concurenţă
Construcţii
Contencios administrativ
Contravenţii
Corporate
Cyberlaw
Cybersecurity
Data protection
Drept civil
Drept comercial
Drept constituţional
Drept penal
Dreptul penal al afacerilor
Dreptul familiei
Dreptul muncii
Dreptul Uniunii Europene
Dreptul sportului
Articole
Essentials
Interviuri
Opinii
Revista de note şi studii juridice ISSN
Note de studiu ⁞ 
Studii
Revista revistelor
Autori ⁞ 
Publicare articole
Jurisprudenţă
Curtea Europeană a Drepturilor Omului
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene
Curtea Constituţională a României
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie
Dezlegarea unor chestiuni de drept
Recurs în interesul legii
Jurisprudenţă curentă ÎCCJ
Curţi de apel
Tribunale
Judecătorii
Legislaţie
Proiecte legislative
Monitorul Oficial al României
Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Flux noutăţi
Selected
Comunicate
Avocaţi
Executori
Notari
Sistemul judiciar
Studenţi
RSS ⁞ 
Publicare comunicate
Proiecte speciale
Cărţi
Condoleanţe
Covid-19 Legal React
Creepy cases
Life
Povestim cărţi
Poveşti juridice
Războiul din Ucraina
Wisdom stories
Women in Law

Servicii J JURIDICE   Membership   Catalog   Recrutare   Talent Search   Comunicare   Documentare   Evenimente   Website   Logo   Foto   Video   Partnership