Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Recuperare creanţe
Recuperare creanţe
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
5 comentarii

Despre rolul activ al judecătorului sindic în materia insolvenţei
28.06.2013 | Lidia BARAC

Secţiuni: Corporate, Insolvență, Recuperare creanțe, RNSJ
JURIDICE - In Law We Trust

Procedura insolvenţei a fost concepută ca o procedură soft de executare silită, urmărind recuperarea forţată a creanţelor de la debitor.

Dimensiunea fenomenului insolvenţei în România, începând cu anul 2008, atrage atenţia asupra consecinţelor nefaste pentru economia ţării noastre:

– mici afaceri ruinate ca urmare a unor mari falimente, oameni în şomaj, furnizori neplătiţi, oraşe pustiite prin dispariţia micilor firme;

– resurse bugetare neîncasate, în creştere de la un an la altul, şi multe alte asemenea consecinţe care au transformat insolvenţa într-o veritabilă afacere, profitabilă doar pentru cei antrenaţi în procedură, deşi legea le-a consacrat un rol activ tocmai pentru realizarea scopului insolvenţei, prevăzută de art. 2 din Legea nr. 85/2006[1].

O evaluare sumară a litigiilor având ca obiect insolvenţa demonstrează creşterea îngrijorătoare a fenomenului, dar şi faptul că debitorul îşi autodenunţă „cu bucurie” insolvenţa, făcându-se nevăzut, fără teama de represalii şi grija de a fi „căutat” în evidenţele contabile, căci insolvenţa s-a transformat „într-un furt pe care legea, din nefericire, îl ia sub protecţia sa”[2].

Jurisprudenţa în domeniu demonstrează că procedura insolvenţei, care ar trebui să intereseze societatea datorită componentei sale economice şi consecinţelor pe care le produce în macroeconomia unei ţări, se depărtează tot mai mult de la scopul prevăzut de legiuitor.

Se omite că întreg creditul unei ţări depinde de punctualitatea efectuării plăţilor în afaceri, că încetarea plăţilor comercianţilor prezintă mult mai mare importanţă decât rămânerea în suferinţă a datoriilor civililor! Un singur faliment poate antrena intrarea în incapacitate de plată a unui lanţ întreg de firme destructurând componente întregi ale economiei naţionale, cu consecinţe asupra progresului economico-social al societăţii.

Jurisprudenţa în discuţie relevă simplist o unică cauză a insolvenţei, anume lipsa disponibilităţilor băneşti. Ce este în spatele acestei cauze nu rezultă la o analiză a dosarelor de insolvenţă în care procedura este închisă „standardizat”, într-un formalism greu de imaginat şi justificat.

Ponderea cauzelor de insolvenţă soldate cu închiderea procedurii la doar un complet de judecată într-o perioadă de cca. 2 luni, care absoarbe un număr de 6 şedinţe de judecată este de cca. 50%, cu precizarea că dintr-un total de 85 de dosare de insolvenţă închise, în doar 13 dosare s-a pus problema răspunderii administratorilor, rata de succes a acţiunilor în răspundere vizate de art. 138 din lege fiind nesemnificativă.

Constatăm că aproape în niciun dosar de insolvenţă închis nu sunt predate actele contabile pentru ca lichidatorul să poată întocmi un raport fidel privind cauzele insolvenţei (riscul de afacere sau fapte imputabile şi profitabile, totodată, organului de conducere). Mai mult, constatăm că situaţiile de tipul: administratorul debitor nu este de găsit, a dispărut sau, deşi notificat, nu a depus datele contabile din care să rezulte modul cum a administrat treburile societăţii –, domină în aceste dosare.

În puţine dosare lichidatorul intră în contact cu fostul administrator, iar acesta din urmă nu îi furnizează informaţiile necesare întocmirii raportului prevăzut de art. 54, 59 din lege, asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă starea de insolvenţă.

„Căutările” lichidatorului se rezumă la a se adresa Primăriilor locale, care îi comunică sec, dar tranşant că „debitorul în cauză nu figurează în evidenţe cu bunuri mobile sau imobile”. Mai adaugă o copie a notificării făcute debitorului în cauză, la care acesta nu răspunde în niciun fel şi „documentaţia” este gata! Doar în baza ei se adresează judecătorului sindic şi procedura insolvenţei este închisă. Acesta îl crede „pe cuvânt” pe lichidator şi … „simplu” îşi face datoria, declarând închisă procedura insolvenţei, sens în care întocmeşte o hotărâre-standard în mai toate dosarele cu care a fost investit. „Justificarea” Sindicului este uşoară, căci şi lichidatorul se rezumă la a întocmi un Raport standard, regăsit aproape în toate dosarele, în care doar lipsa lichidităţilor pare a fi cauza decisivă a încetării plăţilor, neonorării obligaţiilor asumate în marea fabrică a afacerilor prospere în care s-au antrenat mii de întreprinzători.

Deşi art. 44 din Legea nr. 85/2006 instituie o obligaţie de a pune la dispoziţia administratorului judiciar sau, după caz, a lichidatorului toate informaţiile cerute de acesta, precum şi toate informaţiile apreciate ca necesare cu privire la activitatea şi averea sa, precum şi lista cuprinzând plăţile şi transferurile patrimoniale făcute de el în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, sub sancţiunea prevăzută la art. 1081 alin. (1) pct. 2 lit. d) şi e) C. pr. civ., în niciun dosar nu s-a aplicat vreo amendă judiciară. Evident, se poate susţine că şi o asemenea măsură sancţionatorie ar putea fi ineficientă. Corect, însă aplicarea unor astfel de amenzi, în cursul procedurii, de cca. 2–3 ori, soldată cu ineficienţă, în varianta admisă, potrivit cu care administratorul nici în această situaţie nu ar depune datele/informaţiile cerute, ar contura un indiciu serios de natură a legitima sesizarea organelor de urmărire penală, sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 143–148 din lege, cu precizarea că art. 147 încriminează chiar refuzul debitorului persoană fizică sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoană juridică, de a pune la dispoziţia judecătorului sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, în condiţiile prevăzute de art. 35, documentele şi informaţiile prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a) – f) sancţionându-l, cu închisoare de la un an la 3 ani sau cu amendă.

Nu se întâmplă aşa, căci în niciun dosar nu a fost sesizat Parchetul pentru cercetări sub aspectul săvârşirii vreuneia dintre infracţiunile prevăzute de lege.

Acest fapt reprezintă un paradox, căci întreaga jurisprudenţă, consacrată în aplicarea art. 138 din lege, statuează că nedepunerea datelor/informaţiilor prevăzute de art. 28 alin. (1) lit. a) – f) reprezintă o prezumţie de neţinere a contabilităţii în conformitate cu dispoziţiile legale în materie (Legea nr. 82/1991, republicată) şi de sustragere de la incidenţa dispoziţiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, căci în absenţa acestor date/informaţii administratorul/lichidatorul judiciar nu ar putea identifica împrejurările concrete ce au determinat insolvenţa debitoarei.

De unde această inerţie de sesizare a Parchetelor, mai ales în ipoteza în care debitorul este de negăsit, ipoteză care consolidează indiciul în discuţie, transformându-l aproape într-o probă?

Cauzele sunt multiple şi ţin nu numai de „formalismul” excesiv în care s-a contopit întreaga procedură a insolvenţei, dar şi de imperfecţiuni legislative.

Revenind la construcţia dispoziţiilor art. 147 din Legea nr. 85/2006, observăm că, legea sancţionează refuzul debitorului de a se conforma obligaţiei depunerii documentaţiei/informaţiilor, iar în practica Parchetelor, atunci când au fost investite cu plângeri penale, rar, dar adevărat, soluţiile au fost de NUP, căci proba refuzului pare a implica un contact prealabil direct între debitor şi administratorul/lichidatorul judiciar, soldat cu un refuz de punere la dispoziţia acestuia a documentaţiei la care se referă art. 147 din lege.

În ipoteza debitorului „dispărut” şi în alte ipoteze în care un asemenea contact nu a avut loc din motive obiective, este greu de argumentat incidenţa art. 147 din Legea nr. 85/2006.

De aceea, în raport cu această jurisprudenţă şi cu realitatea cu care se confruntă România în această materie, se impune o modificare legislativă, prin care să se precizeze în ce constă refuzul la care se referă art. 147 sau, mai simplu, se impune o incriminare penală pentru simpla nedepunere a documentaţiei la care se referă art. 147, într-un anumit termen sau pur şi simplu, fără o condiţionare de timp.

O altă imperfecţiune legislativă rezultă în modul de structurare a dispoziţiilor art. 54, art. 59 din Legea nr. 85/2006, republicată şi, respectiv, practicile din România, care ar impune o normă mai detaliată, în care să se prevadă, exemplificativ, sursele la care este obligat să apeleze administratorul/lichidatorul judiciar, în vederea întocmirii Raportului în cauză, normă ce ar trebui acompaniată de forme de răspundere antrenate în sarcina administratorului/lichidatorului judiciar, care se rezumă la verificări formale, lipsite de diligenţe sporite.

Astfel, o analiză a dosarelor în cauză nu pune în evidenţă, decât în rare cazuri, demersurile făcute de administratorul/lichidatorul judiciar la OPCI şi deloc la alte Registre de publicitate cu caracter naţional. Ca exemplu, noile modificări/completări ale Legii notarilor publici şi activităţii notariale nr. 36/1995, republicată[3], aduc cu sine o serie de Registre de Publicitate naţionale, utile de consultat pentru că evidenţiază anumite operaţiuni de transferuri patrimoniale, care pot conta pentru valorificarea dispoziţiilor art. 44, art. 54, art. 59 din Legea nr. 85/2006. La fel, Codul civil, recent intrat în vigoare.

Evident că asemenea verificări ar putea fi făcute şi în absenţa unor reglementări exprese, cu condiţia ca judecătorul sindic să abandoneze statutul unui simplu participant în cadrul procedurii şi să devină realmente judecător, cu puteri  efective de judecată, singurele care-l distanţează de calitatea de simplu funcţionar implicat în procedură.

Rostul introducerii judecătorului în procedură derivă tocmai din puterea cu care el este investit, spre deosebire de orice alt funcţionar public care are doar un statut marcat de atribuţii (drepturi şi obligaţii), fără misiunea de a face dreptate, de a rândui relaţiile sociale.

Evident că judecătorul sindic are atribuţii speciale în procedura insolvenţei, dar acestea nu-l pot îndepărta de la misiunea sa, consolidată tocmai de puterea sa de judecată, chiar dacă atribuţiile sale sunt limitate în procedura insolvenţei. El este obligat să-şi exercite rolul său activ, căci este unicul participant din procedură care este dator să observe feedback-ul social şi să reflecteze asupra realităţilor curente, „fixate” de modul de aplicare a Legii nr. 85/2006. El este şi rămâne responsabil de măsura în care se implică în ordonarea relaţiilor sociale şi de măsura în care arată că îi pasă de evoluţiile sociale, dintre care, multe dau semne de blocare a progresului economico-social. „Cenzura apucăturilor” stă în mâna judecătorului sindic!

Or, ce constatăm? Că în aproape toate dosarele în care se pronunţă închiderea procedurii insolvenţei, cei care rămân nesatisfăcuţi în creanţele lor sunt creditorii bugetari. Analiza în cauză arată că doar la un singur complet de judecată, săptămânal, prin închiderea procedurii, în condiţiile arătate, rămân nesatisfăcute aproape exclusiv creanţe bugetare în valori cuprinse între 50.000–100.000 euro, săptămânal. Trist, dar adevărat, căci din bugetul statului îşi încasează salariile, inclusiv magistraţii.

Nu se poate să treacă neobservat faptul că, în foarte multe dosare, creditorii bugetari par a fi rămas într-o pasivitate inexplicabilă, în raport cu cuantumul uriaş al datoriilor debitorului la buget, până la intrarea în insolvenţă, aceştia rezumându-se la o participare formală în cursul procedurii, care se obiectivează în depunerea unor declaraţii de creanţă, iar, mai apoi, într-un recurs, şi el standardizat – pe formular tipizat – prin care invocă lipsa de rol activ al lichidatorului şi al instanţei de judecată (neformularea unor acţiuni în atragerea răspunderii, nesesizarea organelor de urmărire penală). În niciun dosar, creditorii bugetari nu sesizează parchetul, deşi nicio lege nu le interzice şi, în extrem, în puţine cazuri iniţiază acţiuni în atragerea răspunderii administratorului. Şi fiindcă judecătorul nu-şi asumă puterea de judecată, jurisprudenţa consacrată relevă respingerea acţiunilor în atragerea răspunderii organelor de conducere, instanţele fiind prea reticente în a admite astfel de acţiuni. Iată, o dovadă a nevalorificării prezumţiilor simple instituite de lege, comentate în doctrină şi consolidate prin jurisprudenţă.

În acelaşi context, judecătorului nu-i este îngăduit să nu observe (şi să nu valorizeze o asemenea experienţă) că, în majoritatea cazurilor, procedura de deschidere a insolvenţei este iniţiată de lichidatorul judiciar sau de debitorul însuşi, pe de o parte, iar, pe de altă parte, este exclus ca judecătorul să nu observe că, în genere, creditorii care rămân neplătiţi sunt creditori bugetari. În cele mai multe dosare, din valoarea creanţei pentru care se declanşează procedura câtimea cea mai mare este reprezentată de creanţele bugetare. Mai apoi, intrând în amănunt, vedem că neplata CAS-ului şi a altor contribuţii la fondul de salarii, neplata amenzilor judiciare reprezintă invariabila acestor datorii neachitate. Or, neplata contribuţiilor relative la fondul de salarii instituie prezumţia deturnării de fonduri, de vreme ce asemenea contribuţii au fost colectate de la salariaţi, aşa cum constant s-a apreciat în jurisprudenţa în materie. Cu toate acestea, nicio acţiune în răspundere întemeiată pe art. 138 din lege nu este declanşată, iar judecătorul pare a nu sesiza acest aspect. Aici, s-ar obiecta că judecătorul sindic nu poate din oficiu să declanşeze o acţiune în răspundere, pe temeiul art. 138 din lege. Adevărat! Dar, el poate sugera administratorului/lichidatorului judiciar acest lucru şi, în cel mai nefericit caz, poate sesiza Parchetul, în condiţiile legii. Nu se întâmplă aşa, iar consecinţele sunt grave pentru viitorul acestei naţiuni. Bunăoară, nu s-a estimat nici faptul că, inclusiv în cazul firmelor străine se „preferă” îndestularea creditorilor privaţi şi numai apoi se declanşează procedura insolvenţei, „în joc” rămânând exclusiv creditorii bugetari!?

Un judecător responsabil are menirea „de a strica astfel de jocuri”, cu consecinţe nefaste asupra comunităţii pe care o deservim, ca jurisdicţie.

Este cazul să ne asumăm rolul în societate, inclusiv acela de a stimula legislativul în „refacerea legilor”, care s-au dovedit a fi posibil de ocolit.

Dar pentru acest lucru este necesar să reflectăm la posibilităţile noastre de intervenţie, ceea ce reclamă constituirea unei baze de date la nivelul tribunalelor şi curţilor de apel. Neasumarea „puterii” cu care este investit judecătorul în societate şi rezumarea acestuia la judecarea unor astfel de acţiuni şi pronunţarea unor hotărâri judecătoreşti rezultă şi din aceea că inventariind hotărârile judecătoreşti în discuţie, constatăm că, din considerentele lor, nu rezultă câtimea şi nici structura creanţei pentru care s-a declanşat sau închis procedura.

Este nevoie de consultarea dosarelor, în substanţa lor fizică, pentru a identifica aceste lucrări şi a trage concluzii relevante, care, într-o justiţie normală ar conduce la imaginarea unor forme de reacţie/informare la nivelul Executivului sau Legislativului unei ţări.

Ca exemplu de comportament responsabil, bunăoară, în urma incidentelor stradale violente din Anglia din anul trecut, nu numai că dosarele judiciare în care au fost implicaţi atentatorii la ordinea publică s-au judecat într-un termen record, dar odată cu finalizarea procedurilor judiciare au fost finalizate şi concluziile care cuprindeau cauzele care au condus la revoltele în discuţie, Raportul de concluzii fiind transmis de justiţie către organele în drept să ia măsuri şi să remedieze situaţiile generatoare de convulsii sociale.

Şi aceasta pentru un simplu motiv: judecătorului îi pasă de efectele pe care hotărârile lui trebuie să le producă în viaţa socială, el simţindu-se răspunzător de maximizarea acestor efecte, conştient fiind de rolul său în societate.

Cu aceeaşi exigenţă sunt apreciate şi costurile procedurilor judiciare, totdeauna raportate la rezultat, la eficienţă. Or, noi constatăm că în dosarele de insolvenţă, indiferent de activitatea administratorului/lichidatorului judiciar, invariabil, dispunem plata unui onorariu cuprins între 3.000–4.000 lei, către administratorul/lichidatorul judiciar, din fondul de lichidare.

Indiferenţa faţă de costurile procedurii derivată şi, din observarea neasumării şi neexercitării puterii de către judecători ajunge la cote inimaginabile, uneori. Bunăoară, în dosarul nr. 4381/30/2013 al Tribunalului Arad , procedura insolvenţei s-a declanşat doar pentru neplata unei creanţe de 24 de lei?! Ridicol! Şi totuşi, mulţi vor spune că nu există temei legal pentru respingerea unei astfel de acţiuni. Evident aceasta este o judecată de simplu funcţionar. Un magistrat are însă puteri mult mai mari. El trebuie să „ia legea în mână”, să-i simtă sensul şi spiritul şi să gândească asupra graţiei cu care este dator să o implementeze în societate pentru a obţine „un câştig rezonabil”. La fel de bine, o poate „trânti de pământ”, un alt mod de a o duce în societate. În acest din urmă caz, legea astfel aruncată nu se va insera în ţesutul social, ci va forma un strat separat, precum apa şi uleiul care nu se contopesc între ele pentru a furniza un produs diferit, cu calităţi sporite pentru mediu, oricare ar fi acesta. Cu cât stratul de apă este mai mare, cu atât pericolul de inundaţii creşte, iar judecătorului nu-i rămâne decât, eventual, să construiască un dig, ceea ce e mult mai greu, decât să previi pericolul, necontribuind la crearea lui.

În esenţă, este vorba de observarea şi valorificarea instituţiei abuzului de drept, căci a apela la o lege şi a cere aplicarea ei, doar fiindcă litera legii permite aceasta, cu ignorarea spiritului legii, pe care trebuie să-l căutăm în raţiunea instituţiei, ca atare, echivalează cu săvârşirea unui abuz de drept. Or, ambele Coduri procedurale permit judecătorului sancţionarea abuzului de drept.

Aceeaşi misiune a judecătorului şi instanţelor de judecată ar justifica un astfel de bilanţ  la final de an. Nu ar fi oare potrivit ca, periodic, o secţie comercială a unei instanţe să poată fi capabilă să elaboreze un Raport de concluzii, de exemplu, în materia insolvenţei, care să cuprindă:

  • numărul cauzelor în care procedura insolvenţei s-a declanşat de debitor sau administratorul/lichidatorul judiciar;
  • ponderea creanţelor bugetare rămase nesatisfăcute în urma închiderii procedurii şi cuantumul acestora;
  • numărul plângerilor penale declanşate de părţi sau judecătorul sindic;
  • numărul acţiunilor în răspundere întemeiate pe art. 138 din lege formulate;
  • ponderea admisibilităţii unor astfel de acţiuni;
  • numărul amenzilor judiciare aplicate în baza art. 44 din lege etc.

Un astfel de Raport ar reprezenta nu doar o bază de acţiune pentru declanşarea unui dialog între cele trei puteri din stat, ci şi un instrument de măsurare al calităţii muncii judecătorilor, cu consecinţe asupra îmbunătăţirii imaginii judecătorului în societate şi a justiţiei în ansamblul său.

Nu în ultimul rând, un astfel de Raport ar reprezenta o bună bază de date pentru doctoranzii în drept sau economie, care şi-ar alege ca temă de investigaţie fenomenul insolvenţei la români.

Când o Curte americană decretează că efectele aplicării unei legi/norme sunt  nocive şi stă în puterea Curţii să le curme, lucrurile/oamenii înţepenesc. Acesta este rostul Curţilor şi judecătorului. Respectul impus prin astfel de raţionamente este total şi nu are nevoie de justificare legală, formală. Căci raţiunea instituţiei judecătorului şi a instanţei de judecată nu poate fi pusă la îndoială şi nu este pusă în nicio societate democratică, independent de sistemul de drept adoptat şi exersat.

Inerţia şi formalismul se impun a fi eliminate din activitatea magistraţilor. Cu orice preţ! Fiindcă rolul magistraţilor în societate este sublim. Munca noastră nu trebuie să fie caracterizată de autosuficienţă. Şi pentru aceasta nu este nevoie de mai multă specializare şi nici de tribunale de insolvenţă care să consacre asemenea practici păguboase, ci de crez! Viitorul naţiunii stă în puterea justiţiei. Rolul ei este tocmai acela de a prelucra continuu feed-back-ul social şi de a răspunde exigenţelor vremurilor şi statului de drept.

Văicăreala, lipsa de apetenţă pentru reflecţie şi creaţie a cuprins societatea, în toate sferele ei. Magistraţii trebuie să facă notă discordantă cu acest fenomen. Generaţiile care vin le vor fi recunoscătoare, iar sentimentul lucrului bine făcut şi la timp ar trebui să le fie deviza şi susţinerea pentru „astăzi şi mâine”.


[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.
[2] I. Turcu, Legea procedurii insolvenţei, comentariu pe articole, ed. 3, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 1.
[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 732 din 18 octombrie 2011.


prof. univ. dr. Lidia BARAC
judecător, președintele Curții de Apel Timișoara

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

5 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti