Scop, obiect de activitate, interes social. Cum se mai corelează?

Noul Cod Civil („NCC„), precum şi modificările aduse Legii nr. 31/1990 („LS„) prin legea de punere în aplicare a Noului Cod de Procedură Civilă aduc, după cum ştim deja, câteva schimbări mai mult sau mai puţin reuşite în domeniul societăţilor (foste „comerciale”). Mai jos o sa mă refer la o problemă poate uşor teoretică, şi anume cum se corelează în lumina ultimelor modificări noţiunile de scop, obiect de activitate şi interes social.

1. Puţină istorie

În teoria societăţilor, scopul a fost privit iniţial în strânsă legătură cu obiectul de activitate. După 1990, problema pornea de la bine cunoscutul Decret privind persoanele fizice şi juridice nr. 31/1954 care sancţiona cu nulitatea (absolută, conform doctrinei) toate operaţiunile unei persoane juridice care depăşeau scopul acestei persoane (aşa numitul „principiu al specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice”). Doctrina de la începutul anilor ’90, prin vocea profesorului Beleiu (într-un articol publicat în 1991 în Revista de Drept Comercial) a realizat o totală suprapunere între scopul societăţii „comerciale” şi obiectul de activitate al acesteia. De aici, concluzia că orice act al societăţii care depăşea obiectul de activitate era nul.

Acestei opinii i s-a adăugat, în viaţa practică, aplicarea de către autorităţile fiscale a dispoziţiilor unei legi diferite (nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite) care, iniţial, sancţiona contravenţional (cu amendă şi confiscarea veniturilor) efectuarea de acte de comerţ ce depăşeau obiectul de activitate. Eram destul de tânăr când legea aceasta „făcea ravagii”, dar îmi aduc aminte diverse povestiri privind aplicarea ei energică de către autorităţile fiscale. Ulterior, conţinutul contravenţiei respective a fost modificat (sancţionând doar realizarea de acte de comerţ fără îndeplinirea condiţiilor legale), fără însă ca această modificare să conducă imediat şi la o stopare a aplicării incorecte a legii.

Prin urmare, pentru actele juridice ce se situau în afara obiectului de activitate, exista şi un risc de anulare a operaţiunilor, dar şi un risc de dublă sancţiune contravenţională. Nu mă întrebaţi cum şi dacă se corelau, eu am început să lucrez când problema se înfăţişa doar ca un risc teoretic.

Ulterior, lucrurile s-au mai calmat. Pe de o parte, începând din 1997, în LS există art. 55 (1) care instituie principiul că şi actele ce depăşesc obiectul de activitate obligă societatea. Deci, dintr-o anumită perspectivă, adio nulitate pentru depăşirea obiectului de activitate. Pe de altă parte, doctrina s-a orientat într-o altă direcţie, arătând că scopul societăţii „comerciale” (ca scop al persoanei juridice avut în vedere de Decretul nr. 31/1954) era unul larg, de a face acte de comerţ, în timp ce obiectul de activitate era doar o limitare statutară a acestui scop. Nu în ultimul rând, aplicarea agresivă a Legii nr. 12/1990 a fost din ce în ce mai puţin vizibilă (şi în general, pentru operaţiuni repetate neincluse în obiectul de activitate).

Astfel, anterior apariţiei NCC, situaţia era mult mai liniştită iar riscul anulării unor operaţiuni ce depăşeau obiectul de activitate sau a sancţiunilor contravenţionale era scăzut.

2. Scopul societăţii în actuala legislaţie

NCC, prin art. 206, elimină „principiul specialităţii capacităţii de folosinţă al persoanei juridice”, arătând că persoanele juridice pot avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice. Dispare astfel riscul nulităţii absolute a operaţiunilor care depăşesc scopul persoanei juridice în general şi al societăţii (foste „comerciale”) în special. Mai mult, pare să devină nerelevantă noţiunea de scop al persoanei juridice, aşa cum o înţelegeam anterior: atâta timp cât persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii (deci nu doar subsumate unui scop), ce rost mai are să discutăm despre scopul său?

Ce facem însă cu art. 1 (1) din LS? Anterior NCC, aşa cum am văzut, acest articol era considerat ca menţionând scopul societăţii („comerciale”), şi anume de a face acte (fapte) de comerţ. El nu a dispărut după modificările LS determinate de noile coduri, ci are doar o formulare diferită, arătând că, în vederea desfăşurării de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi cu personalitate juridică, conform dispoziţiilor LS.

Se poate spune că acest articol consacră totuşi un scop al societăţilor? Ce consecinţe ar fi dacă admitem o asemenea afirmaţie?

În ceea ce mă priveşte, articolul respectiv joacă în acest moment doar rolul de a diferenţia societăţile reglementate de LS de alte tipuri de societăţi, în sensul că doar societăţile reglementate de LS ar putea desfăşura activităţi cu scop lucrativ. Mai mult sau mai puţin, este ceea ce se întâmpla şi anterior NC, când societăţile reglementate de LS erau singurele care puteau face acte (fapte) de comerţ. Cât de reuşită este diferenţierea în acest moment rămâne o problemă deschisă: în trecut, puteam avea o imagine cât de cât asupra faptelor de comerţ (prin definirea lor în art. 3 şi chiar 4 din Codul comercial), în timp ce, în prezent, nu prea ştim ce sunt aceste activităţi cu scop lucrativ şi dacă ele includ doar fostele acte (fapte) de comerţ sau pot acoperi o sferă mai largă de operaţiuni, precum cele ale profesiilor liberale.

Oricum, nu cred că acest articol intră în conflict cu art. 206 NCC. Prin urmare, o societate reglementată de LS (şi care desfăşoară activităţi cu scop lucrativ) va putea avea şi orice alte drepturi şi obligaţii (nelucrative), fără ca acestea să fie ameninţate de sancţiunea nulităţii absolute.

Să nu ignorăm totuşi art. 1 (1) LS. După părerea mea, el trebuie analizat şi în contextul problematicii interesului societar şi al operaţiunilor cu titlu gratuit realizate de o societate, aşa cum vom vedea mai jos.

3. Obiectul de activitate

Spre deosebire de scop, obiectul de activitate continuă, şi după noile coduri, să fie o prezenţă în viaţa societăţilor. Mărturisesc că ideea unui obiect detaliat de activitate îmi scapă în continuare, după suficienţi ani în câmpul muncii juridice, indiferent din ce perspectivă aş privi. Iar problema îmi pare şi mai de neînţeles după apariţia NCC.

Astfel, am văzut că, de principiu, obiectul de activitate era privit în doctrină ca o limitare statutară a capacităţii de folosinţă a persoanei juridice. Trebuie, însă, să înţelegem că această abordare a pornit dintr-o dorinţă (bine întemeiată, de altfel) a unor autori de a găsi, anterior NCC, o contrapondere la teoria neproductivă a suprapunerii dintre scop şi obiect de activitate (cu sancţiunea aferentă a nulităţii absolute). În prezent însă, datorită art. 206 NCC, aşa cum arătam mai sus, nu trebuie să mai căutăm justificări pentru a explica de ce obiectul de activitate diferă de scopul societăţii. Prin urmare, de ce ar trebui să mai acceptăm ideea unei limitări statutare a capacităţii de folosinţă, sub forma obiectului de activitate, în loc să acceptăm că societatea poate desfăşura orice activitate lucrativă?

Şi practic îmi scapă necesitatea ca societăţile să-şi pună pe pagini întregi ale actului constitutiv un obiect de activitate pe care probabil în mare parte nu îl realizează, temându-se în acelaşi timp că nu au prins în acesta o anume activitate pe care s-ar putea întâmpla să o realizeze ocazional. Bun, am discutat mai sus despre implementarea agresivă a Legii nr. 12/1990, care ar putea explica într-o oarecare măsură această tendinţă. Însă, în mod normal, din moment ce art. 206 NCC permite societăţilor să facă ce operaţiuni doresc, Legea nr. 12/1990 ar trebui să devină irelevantă. Şi astfel, actele societăţilor ar putea descrie obiectul de activitate în câteva paragrafe (aşa cum vedem că se întâmplă în alte ţări un pic mai dezvoltate decât a noastră) sau, de ce nu, ar putea să nu specifice acest obiect deloc.

E adevărat, chiar şi pentru cei mai flexibili profesionişti ai dreptului societar va fi dificil să accepte ideea lipsei totale a obiectului de activitate sau ideea unui obiect de activitate concis. Cel mai probabil însă, opoziţia la asemenea idei va veni din alte părţi. S-ar putea ridica argumentul că menţionarea domeniului de activitate şi a obiectului principal în actul constitutiv serveşte unor scopuri statistice (să nu uităm că Institutul Naţional de Statistică este cel care emite şi revizuieşte CAEN). La fel, s-ar putea invoca şi argumente din perspectiva procedurilor de autorizare a unor societăţi ce activează în domenii specifice: alegerea de către societăţi drept obiect principal a unor anumite activităţi poate impune restricţii sau cerinţe suplimentare pentru acestea, iar asemenea restricţii/cerinţe pot fi mai uşor administrate de autorităţi în măsura în care pot porni de la un cod CAEN bine-determinat, decât de la o descriere mai mult sau mai puţin detaliată a activităţii respectivelor societăţi.

Prin urmare, trebuie să acceptăm că, deşi strict conceptual, obiectul de activitate nu pare a avea nici o relevanţă juridică în lumina noilor realităţi normative (iar societăţile nu sunt „ţinute” să observe acest obiect), menţinerea cerinţei declarării acestuia poate fi justificată pe alte considerente.

Din această perspectivă, în mod ideal, obiectul de activitate ar trebui să se transforme într-o cerinţă pur statistică, în sensul de a nu mai fi inclus în actul constitutiv, ci doar declarat la Registrul Comerţului. O asemenea soluţie ar fi şi în concordanţă cu ideea că, dincolo de aspectele statistice sau de autorizare, obiectul de activitate nu are o altă relevanţă juridică asupra capacităţii societăţii.

Sunt însă destul de realist să înţeleg că o asemenea soluţie nu are prea multe şanse să prindă viaţă în viitor. Aş putea însă trăi cu o asemenea situaţie dacă aş şti măcar că în practică obiectului de activitate nu i se mai acordă importanţă dincolo de cerinţele speciale de autorizare şi că (i) societăţile nu se mai înghesuie să îşi includă în obiectul de activitate operaţiuni pe care le fac (sau le vor face) mai mult sau mai puţin frecvent şi (ii) nu aş mai auzi niciodată că depăşirea obiectului de activitate (chiar şi prin operaţiuni frecvente) atrage temeri sau sancţiuni pe Legea nr. 12/1990. Probabil şi în acest caz realismul ar trebui să mă determine să nu aştept totuşi prea mult.

4. Interesul social

În teorie, dar şi în viaţa practică, vom vedea invocată cu privire la un act juridic şi ideea de interes al societăţii, ca noţiune distinctă de aspectele legate de capacitate. Prin capacitate înţeleg posibilitatea societăţii de a încheia un act, ceea ce, sub imperiul art. 206 NCC, înseamnă aproape orice act, iar sub imperiul legislaţiei anterioare însemna un act care fie se încadra în obiectul de activitate fie, dacă depăşea acest obiect, era totuşi subsumat scopului de a efectua acte (fapte de comerţ). Mai mult sau mai puţin, aspectele pe care le-am discutat mai sus.

Exemplele care se pot oferi sunt multe, dar probabil actele juridice care ridică cel mai frecvent problema interesului societar sunt cele prin care societatea garantează datoria unui terţ, fie el afiliat sau nu societăţii (iar societatea în cauză nu este o societate care efectuează asemenea operaţiuni în cadrul activităţii sale curente).

Fără îndoială, referirea la interesul societăţii este corectă şi, în mod ideal, orice act societar trebuie să fie în interesul acesteia. Problema este că, deşi unanim acceptat, conceptul de interes al societăţii poate fi dificil de conturat din punct de vedere normativ. Sau, cu alte cuvinte, sunt dificil de identificat norme juridice care să consacre direct protejarea interesului societăţii şi pe a căror încălcare societatea să-şi întemeieze eventuale acţiuni în anulare a actelor juridice care nu sunt în interesul societăţii.

Da, există art. 144¹ (4) LS care impune administratorilor unei SA să acţioneze în interesul societăţii (obligaţie fiind totodată aplicabilă şi directorilor, membrilor consiliului de supraveghere şi directoratului). Dar, fiind o normă care instituie o obligaţie de conduită pentru administrator, mi-e greu să-mi imaginez că ea ar putea sprijini, pe lângă acţiunea în răspundere a acestuia, şi o eventuală acţiune în anulare a unor acte încheiate de administrator în defavoarea societăţii. În plus, obligaţia respectivă nu este aplicabilă SRL-urilor, deci…

Pe de altă parte, nici art. 127 LS şi nici art. 144³ LS, care au în vedere situaţia de conflict de interese între societate şi acţionari/administratori, nu se referă la soarta actului încheiat dintr-o asemenea situaţie şi pot fi cu greu privite ca susţinând o acţiune în anularea unui asemenea act. La fel, articolele LS similare din materia SRL-urilor (art. 193 (2) sau art. 197 (3) coroborat cu art. 79).

Probabil, putem palpa o oarecare protecţie implicită (dar mai eficientă) a interesului social în cazul actelor juridice care sprijină/concretizează infracţiunile reglementate de LS (şi, de ce nu, de alte norme penale). Normele penale respective protejând un interes public, pot sprijini, în cazul încălcării lor, şi eventuale acţiuni în constatarea nulităţii absolute a actelor juridice în cauză. Protecţia respectivelor norme penale se reflectă astfel şi în ce priveşte societatea, normele respective putând astfel fi considerate ca sprijinind şi interesul social. Bineînţeles, dacă actul juridic ce nu este în interesul societăţii nu se încadrează într-o normă penală (a LS sau din alt act normativ), va fi din nou dificil de identificat o normă puternică care să reglementeze ideea de interes al societăţii.

Reţinem astfel că, oricât de corect şi, aşa cum vom vedea, de actual, interesul societăţii rămâne totuşi mai mult o noţiune abstractă decât una cu o consacrare normativă coerentă, astfel încât eficienţa sa rămâne limitată.

5. Diferite corelaţii

Să vedem acum, după ce am prezentat cele trei noţiuni, şi ce corelări pot rezulta între ele.

5.1 Art. 55 (1) LS

Aminteam mai sus de art. 55 (1) LS, potrivit căruia actul juridic ce depăşeşte obiectul de activitate obligă totuşi societatea, cu excepţia situaţiilor când terţii cunoşteau sau trebuia să cunoască depăşirea obiectului de activitate sau a situaţiei când sunt depăşite puterile legale ale organelor de conducere (pentru cei interesaţi, am disecat acest text într-un articol publicat în Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 1/2011). Deşi viza oarecum o altă problemă decât nulitatea, acest text a fost bine-venit anterior NCC, întrucât el admitea implicit că depăşirea obiectului de activitate nu conduce la nulitate.

Totuşi, în prezent textul nu pare a îşi mai găsi rostul: lipsa de relevanţă a discuţiilor privind consecinţele depăşirii obiectului de activitate ar trebui să facă irelevantă şi cunoaşterea depăşirii acestuia. Societatea poate afirma astfel că terţii cunoşteau depăşirea obiectului de activitate, dar, la rândul lor, terţii pot spune că, în baza art. 206 NCC, societatea poate avea oricum orice drepturi şi obligaţii, astfel încât este irelevantă depăşirea obiectului de activitate sau cunoaşterea acestei depăşiri.

În această privinţă, de altfel, NCC schimbă optica, arătând prin art. 218 (similar art. 55 (1) LS) că „în raporturile cu terţii, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii o cunoşteau la data încheierii actului”. Prin urmare, NCC nu are în vedere obiectul de activitate sau scopul, ci o instituţie cu totul diferită, respectiv puterea de reprezentare. Probabil, aceeaşi soluţie ar trebui să se regăsească şi în art. 55 (1) LS.

5.2 Actele cu titlu gratuit

Dispariţia principiului specialităţii capacităţii de folosinţă şi conţinutul art. 206 NCC deschid şi o nouă discuţie, cu privire la actele cu titlu gratuit ce pot fi încheiate de societate.  La prima vedere, art. 206 NCC pare a sprijini ideea că societatea poate încheia orice acte cu titlu gratuit. În ce mă priveşte, cred că problema poate fi văzută din două perspective.

Pe de o parte, este vorba de actele cu titlu gratuit care pot sprijini activitatea societăţii, deşi, privite izolat, nu au un caracter neapărat lucrativ. Anterior NCC, s-a admis că o societate „comercială” poate efectua acte cu titlu gratuit, în măsura în care acestea sunt în legătură cu obiectul comercial de activitate al societăţii şi servesc realizării acestuia. Ce ne facem însă după apariţia NCC: cum corelăm art. 206 NCC cu art. 1 (1) LS?

Mai precis, dacă societatea este menită să desfăşoare activităţi cu scop lucrativ, am putea spune că în interesul societăţii sunt numai operaţiunile care sunt de natură să aducă societăţii cel puţin un venit (dacă nu şi un profit)? Probabil, dintr-o anumită perspectivă abordarea este corectă: în practică, pentru garantarea obligaţiilor unui terţ, de multe ori se prevede ca societatea să primească, ca un fel de contraprestaţie, un comision/onorariu, ceea ce este de natură să asigure că interesul societăţii (de a obţine un venit/profit) este respectat. Nu ştiu însă, mergând pe această abordare, cât de dispuse vor fi totuşi instanţele să facă un raţionament implicit şi să anuleze o operaţiune ca nefiind în interesul societăţii pentru motivul că nu are un scop lucrativ.

În plus, mi se pare că abordarea de mai sus este parţială: nu văd de ce în prezent, sub imperiul unor dispoziţii mai permisive ale NCC şi fără ca art. 1 (1) LS să aducă o schimbare majoră de filozofie, ar trebui să renunţăm la ideea că operaţiunile gratuite ce sprijină activitatea societăţii sunt interzise. Până la urmă, este un fapt acceptat în viaţa reală că operaţiunile lucrative ale unei societăţi pot fi sprijinite prin acţiuni non-lucrative. În plus, după părerea mea, art. 1 (1) LS, chiar dacă este o normă specială, nu pare să poată înfrânge art. 206 NCC. Dimpotrivă, prin formularea sa, art. 1 (1) LS nu pare să impună în mod absolut doar operaţiunile cu scop lucrativ (şi să excludă astfel operaţiunile cu titlu gratuit), ci, păstrând şi reformulând o dispoziţie veche a LS, pare a dori doar să explice ce scop pot avea societăţile reglementate de LS, faţă de alte societăţi reglementate de restul legislaţiei civile.

Faptul că art. 1 (1) LS nu pare să poată înfrânge art. 206 NCC ne aduce la a doua perspectivă, anume cea a actelor cu titlu gratuit care nu servesc sub nici o formă activităţii lucrative a societăţii comerciale. Aici putem exemplifica atât cu acte dezinteresate (un contract de comodat pentru un bun al societăţii încheiat cu o terţă persoană fizică) sau cu liberalităţi (o donaţie fără sarcină a unui bun al societăţii în favoarea unei persoane fizice).

Dacă anterior apariţiei NCC se putea afirma că aceste acte exced cu totul scopului „comercial” al societăţii „comerciale” şi, în consecinţă, sunt nule absolut pentru încălcarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă (chiar dacă nu a lipsit nici teza contrară), în prezent un asemenea răspuns nu mai poate fi dat cu aceeaşi uşurinţă, în măsura în care luăm în calcul dispoziţiile art. 206 NCC şi acceptăm că art. 1(1) LS nu le poate înlătura de la aplicare. Din această perspectivă, concluzia care se impune este că o societate poate efectua chiar şi acte cu titlu gratuit care nu servesc sub nici o formă activităţii sale lucrative, fără a exista o limitare legală sau o sancţiune în acest sens.

Trebuie să admitem că, totuşi, ne aflăm în prezenţa unei concluzii nesatisfăcătoare din punct de vedere comercial, care ar putea conduce, în practică, la rezultate nedorite, în măsura în care posibilitatea de a face acte cu titlu gratuit este abuzată de organele de conducere executivă ale societăţii. Aici ar fi fost ideală o mai bună conturare a conceptului de interes al societăţii, pentru că, aşa cum am văzut, nici art. 1 (1) LS şi nici celelalte dispoziţii ale LS care se referă la interes nu pot fi luate în calcul în mod absolut pentru a putea sprijini o eventuală acţiune în anulare de către societate a operaţiunilor cu titlu pur gratuit care o prejudiciază.

5.3 Obiectul de activitate – o limitare ineficientă

În acest ultim punct mă refer la o problemă care mi-a fost ridicată într-o discuţie amicală de un prieten. Problema are tangenţă cu domeniul financiar, dar nu am pretenţia că ar avea o neapărată relevanţă practică sau că prin cele de mai jos epuizez întreaga problematică. Mai degrabă, este un semn de întrebare asupra unor probleme de capacitate şi care probabil se poate extinde şi în alte cazuri.

Reţinem că atunci când ne referim la diversele entităţi care acţionează în domeniul financiar (bănci, societăţi de asigurare, societăţi de servicii de investiţii financiare), există o tendinţă uşor de înţeles de a limita activitatea respectivelor entităţi la acel domeniu. Vom vedea mai jos cum înţelege legiuitorul să reglementeze această limitare.

Cel mai probabil, anterior NCC, am fi putut identifica suficiente argumente pentru a pune un semn destul de mare de egalitate între scopul acestor persoane juridice şi activităţile pe care le puteau desfăşura. Spre exemplu, aş fi putut accepta afirmaţia că scopul unei instituţii de credit este limitat prin lege la activităţile de creditare şi că dacă o asemenea instituţie se lansa în alte operaţiuni comerciale, acestea erau destul de aproape de nulitatea absolută. Care ar fi însă răspunsul acum, când nu prea ne mai gândim la scop şi la nulitatea absolută, iar art. 206 NCC deschide teoretic calea pentru efectuarea oricăror operaţiuni?

Să începem prin a exclude din start anumite operaţiuni de sprijin al activităţii acestor societăţi. Astfel, angajarea anumitor servicii (pază, curierat, telecomunicaţii, contabilitate, etc.) precum şi achiziţia de diverse obiecte (mobilier, aparatură de birou, consumabile), care sunt făcute în sprijinul activităţii respectivelor entităţi, trebuie considerate valabile fără alte discuţii. În asemenea operaţiuni entităţile în cauză nu se angajează ele însele în activităţi ci, dimpotrivă, sunt beneficiarele activităţilor prestate în mod curent de alte persoane.

Să trecem apoi la următorul nivel, cel în care entităţile respective efectuează ele însele operaţiuni în mod activ. Ca un prim pas, m-aş gândi la operaţiuni accidentale, iar pentru mai bună înţelegere aş oferi un exemplu: vânzarea autovehiculelor sau aparaturii electronice folosite (şi eventual amortizate) de respectivele entităţi. Aş zice că nici asemenea operaţiuni nu ridică vreo problemă, chiar dacă presupun o conduită uşor mai activă din partea respectivelor entităţi şi, pe alocuri, chiar un caracter de repetabilitate (dacă ne gândim, spre exemplu, că laptop-urile folosite sunt vândute în acelaşi timp mai multor angajaţi, ceea ce, teoretic, înseamnă mai multe tranzacţii). Până la urmă, cred că acestor operaţiuni le lipseşte acea interpunere în schimb de care vorbeam sub imperiul Codului comercial: entităţile în cauză vând nişte bunuri proprii, pe care le-au folosit anterior şi nu le-au cumpărat cu ideea de a le vinde. Cu alte cuvinte, asemenea operaţiuni de vânzare nu au nimic de-a face cu activitatea propriu-zisă a respectivelor entităţi.

Cred că problema adevărată se pune atunci când respectivele entităţi sunt puse în poziţia de a exercita operaţiuni lucrative, altele decât cele permise lor prin autorizaţia de funcţionare. Problema se pune de la modul absurd (spre exemplu, operaţiunea prin care o bancă cumpără fructe la un preţ mic, cu intenţia de a le vinde mai departe şi a scoate un mic profit) până la un mod oarecum mai concret (spre exemplu, o bancă începe să emită poliţe de asigurare în calitate de asigurător sau o IFN încearcă alte operaţiuni de creditare decât cele pe care este îndreptăţită să le desfăşoare în mod normal).

Aici, în ce mă priveşte, cred că lucrurile ar trebui să fie destul de simple: este clar că legiuitorul a dorit ca respectivele entităţi din domeniul financiar să nu se angajeze în alte tipuri de operaţiuni. De aici, concluzia ar trebui să fie una singură: respectivele entităţi ar trebui să nu se angajeze în alte operaţiuni decât cele pentru care le-a fost acordată autorizaţia sau care le sunt permise de lege. Ar trebui să fie astfel indiferent tipul de operaţiune (nu ar conta deci nici dacă o bancă cumpără fructe în scopul revânzării, nici dacă ea începe să încheie poliţe de asigurare în calitate de asigurător) sau frecvenţa sa (una sau mai multe operaţiuni).

Acesta este principiul. Care ar fi însă problemele sale?

Prima problemă este una generală. Astfel, anterior NCC, depăşirea scopului atrăgea nulitatea absolută a operaţiunii în cauză. În prezent, faţă de art. 206 NCC, şi chiar dacă acceptăm că acestor entităţi le este diminuată capacitatea prin lege, este greu de identificat sancţiunea pentru depăşirea acestei capacităţi. Nu există un text de lege general care să sancţioneze cu nulitatea absolută depăşirea capacităţii de folosinţă în cazul persoanelor juridice şi nici doctrina nu pare atât de clară în a admite nulitatea absolută pentru acest motiv. În plus art. 1252 NCC (prezumţia de nulitate relativă), ne conduce cu gândul spre sancţiunea nulităţii relative, pe care este greu de imaginat cine ar fi interesat să o invoce. Prin urmare, sub imperiul NCC este dificil de argumentat că, în cazul depăşirii capacităţii de folosinţă a unei persoane juridice, intervine nulitatea absolută. În consecinţă, în situaţia unei asemenea depăşiri, entităţile în cauză se pot teme mai degrabă de sancţiuni administrative aplicate de autoritatea de supraveghere, decât de o eventuală nulitate a operaţiunii.

O a doua problemă poate deriva chiar din modul în care legiuitorul înţelege să limiteze capacitatea respectivelor entităţi. Astfel, o primă modalitate este ideea de activitate permisă şi este prezentă la instituţiile de credit (pentru care reglementările aplicabile arată în mod limitativ ce fel de activităţi pot realiza) şi la societăţile de asigurare (care pot desfăşura exclusiv doar activitate de asigurare). Cred că o astfel de modalitate este şi cea mai eficientă, pentru că vorbeşte de activităţi ce pot fi desfăşurate, astfel încât, în antiteză, nici o altă activitate nu este permisă nici măcar ocazional.

O a doua modalitate o reprezintă obiect exclusiv de activitate, reglementat pentru agenţii/brokerii de asigurare, precum şi pentru societăţile de administrare a fondurilor de pensii din Pilonul II şi III şi la operatorii unei pieţe reglementate. Dincolo de criticile formulate datorită apelării la un obiect de activitate, şi această modalitate pare a induce ideea că respectivele entităţi nu pot desfăşura alte activităţi decât cele din obiectul de activitate. Totuşi, aici încep să intervină neclarităţile: se poate afirma destul de puternic că legea interzice doar stipularea altor obiecte de activitate pentru respectivele societăţi, fără însă a interzice şi alte operaţiuni ce exced obiectului de activitate. Prin urmare, teoretic, asemenea entităţi ar putea să invoce art. 206 NCC pentru operaţiunile (ocazionale sau nu) pe care le desfăşoară în afara obiectului de activitate. Observăm astfel o breşă cauzată de raportarea la obiectul de activitate.

Raţionamentul de mai sus se menţine şi pentru societăţile de servicii de investiţii financiare, pentru societăţile de administrare a investiţiilor, pentru depozitarul central şi pentru casa de compensare-contrapartea centrală, în cazul cărora legislaţia pieţei de capital precizează că respectivele entităţi vor putea presta anumite activităţi principale, precum şi anumite activităţi conexe. Cu siguranţă, scopul legiuitorului este ca aceste societăţi să desfăşoare numai aceste activităţi, dar prin lipsa unor clarificări mai drastice, teoretic nu este închisă calea desfăşurării altor operaţiuni în afara celor autorizate, cu singura consecinţă a unei sancţiuni administrative.

Nu în ultimul rând, pentru instituţiile financiare nebancare apare o altă soluţie: pe de o parte, legea de organizare a acestora spune ce operaţiuni de creditare pot face aceste instituţii şi, pe de altă parte, interzice includerea în obiectul de activitate a altor activităţi decât acestea. Totodată, legea respectivă interzice în mod absolut anumite operaţiuni. Şi în cazul acestor entităţi s-ar putea afirma că numai operaţiunile interzise absolut sunt o limitare veritabilă a capacităţii de folosinţă care împiedică chiar şi art. 206 NCC să opereze. Pentru celelalte operaţiuni, simpla precizare că nu pot fi incluse în obiectul de activitate nu împiedică, în corelaţie cu art. 206 NCC, concluzia că asemenea alte operaţiuni ar putea interveni accidental sau frecvent, fără teamă de nulitate ci doar cu o teamă de eventuale sancţiuni administrative.

Pentru a concluziona cu privire la acest punct: ideea de obiect de activitate (chiar şi exclusiv) nu pare a împiedica, cel puţin teoretic, posibilitatea de a efectua şi alte operaţiuni exterioare acestuia, pentru entităţile din domeniul financiar menţionate mai sus. Probabil o asemenea depăşire nu se va realiza datorită posibilităţii intervenţiei unor sancţiuni administrative, dar, în cazul în care intervine, nu pare a putea fi susţinută cu tărie şi o sancţiune civilă de natura nulităţii (absolute).

UPDATE: M-am mai gândit și trebuie să adaug puțin la concluziile acestui ultim punct 5.3. Astfel, cred că rămân valabile comentariile în sensul că folosirea obiectului de activitate pentru a limita posibilitatea realizării altor operațiuni decât cele autorizate nu este cea mai eficientă cale. Însă, alături de posibilele sancțiuni administrative, ar putea deveni incident și art. 207 (2) NCC, care sancționează cu nulitatea absolută actele și operațiunile realizate fără autorizațiile cerute de lege, independent de aplicarea altor sancțiuni prevăzute de lege. Cred că textul acoperă în principal desfășurarea de către o persoană de asemenea activități înainte de a primi autorizațiile cerute de lege (spre exemplu, desfășurarea de activități bancare înainte de primirea autorizației de la Banca Națională a României). În același timp, însă, ar putea acoperi și desfășurarea de activități necuprinse în autorizație de către entitățile deținătoare a unei autorizații, fie că este vorba despre activități care la rândul lor ar avea nevoie de autorizare (spre exemplu, desfășurarea de activități de asigurare de către o bancă), fie de activități care nu ar necesita o asemenea autorizare (spre exemplu, în exemplul extreme de mai sus, cumpărarea de fructe de către o bancă spre a le revinde). Rămâne totuși de discutat dacă acest text ar acoperi și situațiile în care raportarea nu se face la operațiuni ce depășesc autorizația ci la operațiuni care mai degrabă depășesc obiectul de activitate (a se vedea situația de mai sus a instituțiilor financiare nebancare).

dr. Cătălin OROVICEANU
Senior Associate, CLIFFORD CHANCE BADEA

Citeşte mai mult despre Catalin Oroviceanu, Clifford Chance Badea, legea societatilor comerciale, noul cod civil! Pentru condiţiile de publicare pe JURIDICE.ro detalii aici.

Urmăriţi JURIDICE.ro şi pe LinkedIn  WhatsApp  Threads  Google News 

(P) JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă SmartBill.