BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul munciiCyberlaw
 
Arbitraj
DezbateriCărţiProfesionişti

Secţiune dezvoltată în parteneriat cu Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 
9 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Oare principiul forței obligatorii a contractelor chiar este exclus din sfera ordinii publice de drept internațional privat?
05.09.2013 | Vladimir DIACONIȚĂ

 
SMARTBILL

Îmi exprim recunoștința față de Crina Gealatu, studenta mea pasionată și foarte talentată. Crina a găsit speța în jurul căreia este construit acest scurt articol și o bună parte din ideile ce urmează își au rădăcinile în discuțiile pe care l-am purtat cu ea.

Relativ recent, Curtea de Apel București a decis că principiul forței obligatorii a contractelor nu face parte din ordinea publică de drept internațional privat și, ca atare, că acesta nu poate servi drept temei pentru anularea unei hotărâri arbitrale[1].

Curtea a ajuns la această concluzie în baza a două argumente principale: primul este că textul legal care instituie principiul forței obligatorii a contractelor nu are o natură imperativă, ceea ce îl exclude, din start, din sfera ordinii publice de drept internațional privat. Norma nu este imperativă, întâi, pentru că „formula întrebuinţată de legiuitor „au putere de lege” are doar un sens metaforic, întrucât nu se poate pune semnul egalităţii între lege şi contract, fundamentul forţei juridice obligatorii a actului juridic fiind reprezentat în fapt, pe de o parte, de necesitatea asigurării stabilităţii şi siguranţei raporturilor juridice generate de actele juridice, iar, pe de altă parte, de imperativul moral al respectării cuvântului dat”. Apoi, caracterul dispozitiv al regulii este dat de faptul că „de la principiul forţei obligatorii a contractului există şi excepţii care nu s-ar putea aplica în cazul unei norme imperative, excepţia fiind contra chiar ideii de „imperativ””. Al doilea argument invocat de Curte este că „dacă s-ar accepta ideea petentei în sensul că art. 969 alin. (1) C. civ. este o normă imperativă, în sensul art. 364 lit. i) C. proc. civ., s-ar ajunge la situaţia ca acţiunea în anulare să aibă natura unei căi de atac de reformare, precum apelul, deoarece litigiile arbitrale izvorăsc din contracte, iar acestea, (toate) având forţa juridică obligatorie conform art. 969 alin. (1) C. civ., în funcţie de modul cum au fost interpretate de către instanţă, ar conduce la anularea hotărârii, în cazul în care instanţa superioară, învestită cu acţiunea în anulare ar considera că interpretarea dată de tribunalul arbitral este diferită de a sa, ceea ce consideră Curtea, excede raţiunii şi modului cum este reglementată în prezent acţiunea în anulare.”

În cele ce urmează, voi susține contrariul și voi încerca să demonstrez că norma legală care instituie forța obligatorie a contractului este una imperativă (1), că aceasta este suficient de însemnată pentru a putea fi inclusă în sfera ordinii publice de drept internațional privat (2) și, în fine, că această includere nu implică rejudecarea fondului disputei în etapa anulării hotărârilor arbitrale (3).

1. Regula care conferă forță obligatorie contractelor este imperativă

Unul dintre argumentele Curții aduse în sprijinul caracterului dispozitiv al art. 969 din vechiul Cod civil este că de la principiul forţei obligatorii a contractului există şi excepţii care nu s-ar putea aplica în cazul unei norme imperative, excepţia fiind contra chiar ideii de „imperativ”.

Mergând pe aceeași linie de raționament – într-o comparație, admit, oarecum trivială – este ca și când s-ar afirma că nu este imperativ să nu ucizi de vreme ce norma care incriminează omorul comportă, spre pildă, excepția legitimei apărări. În orice caz, îmi exprim rezerva față de teza Curții, cu motivarea că domeniul de aplicare a unei reguli (instrument logic; opusul excepției) nu are nicio înrâurire asupra caracterului imperativ ori dispozitiv al normei juridice care o cuprinde. Acest domeniu de aplicare poate fi delimitat atât prin chiar ipoteza normei juridice care stabileşte regula cât și prin instituirea unor excepții de la regula respectivă. Numai tehnic, cele două moduri de delimitare a domeniului de aplicare a unei reguli sunt diferite. Funcțional, însă, se întâmplă același lucru: conduita prescrisă de dispoziția normei care cuprinde regula nu se aplică nici situațiilor aflate în afara ipotezei normei respective, nici celor care se află în ipoteza normelor prin care se instituie excepții de la regula în discuție. Așadar, de vreme ce (i) este de neconceput o regulă cuprinsă într-o normă fără ipoteză și (ii) între situațiile ce se găsesc în afara ipotezei normei care trasează regula și situațiile aflate în ipotezele normelor care instituie excepții nu există diferențe sub aspectul incidenței conduitei prescrise de dispoziția regulii (i.e. această dispoziţie nu se aplică nici într-un caz, nici în celălalt), înseamnă că existența unor excepții de la regulă nu influențează, în niciun fel, natura imperativă a normelor juridice care cuprind reguli.

Apoi, Curtea a considerat că regula forței obligatorii a contractelor este dispozitivă și pentru că numai contractul este obligatoriu, nu legea – sintagma „au putere de lege” fiind o metaforă. În concepția Curții, acest caracter obligatoriu este conferit de imperativul respectării cuvântului dat, pe de-o parte și, pe de altă parte, de necesitatea protejării siguranței circuitului civil; oricum, nu de norma legală.

Lucrurile, din unghiul meu de vedere, stau cu totul altfel: contractul este obligatoriu întrucât există o normă juridică imperativă care îi conferă acest caracter, aceasta sprijinindu-se, la rândul ei, atât pe fundamentul moral categoric (kantian) al respectării cuvântului dat cât și pe fundamentul moral teleologic (utilitarist, spre exemplu) al siguranței circuitului civil. Altfel spus, Curtea a scurtcircuitat raționamentul spunând că cele două fundamente morale justifică, ele însele, obligativitatea juridică a contractului, norma cuprinsă în fostul art. 969 rămânând golită de orice valoare funcțională. Dimpotrivă, consider că cele două fundații morale justifică imediat norma juridică imperativă cuprinsă în art. 969 din vechiul Cod civil iar aceasta abia, la rândul ei, conferă forță obligatorie contractului.

Lăsând de-o parte fundamentele morale (care cred că pot fi ușor înțelese intuitiv), voi insista, în rândurile ce urmează, asupra distincției dintre regula contractuală obligatorie și regula legală care conferă celei dintâi forța obligatorie, întrucât consider că eroarea Curții are la bază confuzia între cele două.

Să lămurim, mai întâi, un aspect esențial pentru discursul de față ce ține de normele legale imperative. Indiferent de natura lor, normele juridice prescriu anumite conduite pentru ipoteze determinate; dacă se întâmplă A (ipoteza normei juridice) atunci vei face B (dispoziția normei juridice; conduita prescrisă). Normele sunt imperative dacă părților aflate în situația descrisă în ipoteza normei nu li se permite să înlăture, prin voința lor, incidența dispoziției. Simplul fapt că părțile pot alege să nu se găsească în ipoteza normei nu influențează caracterul imperativ al acesteia din urmă. Să luăm o normă ca exemplu: „dacă obții venituri din exploatarea drepturilor de autor (ipoteza), atunci vei plăti statului x% cu titlu de impozit (dispoziția)”. Norma este imperativă chiar dacă persoanele pot alege să nu se găsească în situaţia descrisă în ipoteza ei. Astfel persoanele care aleg să nu obțină venituri din exploatarea drepturilor de autor nu trebuie să plătească impozit, dar nu pentru că norma amintită mai sus nu este imperativă, ci pentru că aceasta nu este incidentă. Norma luată ca exemplu ar fi dispozitivă numai în măsura în care celui care obține venituri din exploatarea drepturilor de autor i s-ar permite să înlăture, prin simpla lui voință, aplicarea dispoziției, ceea ce, firește, nu este cazul. În cele ce urmează, vom aplica același test normei juridice care conferă forță obligatorie contractelor.

Norma în discuție poate fi citită şi astfel: „dacă ai încheiat o convenție în mod legal (ipoteza normei), atunci trebuie să o respecți (dispoziția normei).” Am stabilit că simplul fapt că părțile pot alege să nu încheie contracte (i.e. că pot alege să nu se găsească în ipoteză) nu este un argument în sprijinul caracterului dipozitiv al normei. Este nevoie, pentru stabilirea caracterului dispozitiv, să ne întrebăm dacă părțile care au încheiat un contract în mod legal (i.e. părțile care se găsesc în ipoteza normei) pot înlătura, prin voința lor, incidența dispoziției normei. Răspunsul la această întrebare este unul negativ. Astfel, (i) dacă părțile inserează o clauză în contract prin care tind să înlăture incidența dispoziției normei (i.e. o clauză de tipul „convenția noastră nu are putere obligatorie”) atunci acestea ajung să se situeze în afara ipotezei: convenția lor încetează să mai fie legală (lipsește intenția lor de a se obliga juridic, deci contractul este nul pentru lipsa cauzei); convenția respectivă, deci, nu este obligatorie, în acest caz, pentru că norma legală care îi conferă acest caracter nu este incidentă, nu pentru că, deși incidentă, părțile au reușit să se sutragă de la conduita prescrisă de dispoziția sa. Apoi, (ii) o parte a unei convenții legal întocmite nu poate, ca principiu, să nu respecte această convenţie, ceea ce înseamnă că partea nu poate înlătura dispoziția normei atunci când se găsește în ipoteză. Dacă, în mod excepțional, o poate face totuși (e.g. dreptul de dezicere), atunci este pentru că legea însăși îi permite acest lucru, prin norme care instituie excepții de la principiul forței obligatorii a contractului. Dar, așa cum am arătat mai sus, existența excepțiilor nu are nicio înrâurire asupra caracterului imperativ al unei norme. În fine, (iii) faptul că părțile se pot înțelege să pună capăt sau să modifice un contract legal încheiat se explică, întâi, prin aceea că – din nou – legea o permite expres și prin aceea că acordurile de modificare sau de desființare sunt, la rândul lor, contracte înzestrate cu forță obligatorie care înlătură sau alterează conținutul altor contracte preexistente; explicația nu rezidă, nicidecum, în caracterul dispozitiv al normei care conferă forță obligatorie contractelor. Aceasta din urmă este, așadar, una imperativă: părțile aflate în ipoteză nu pot înlătura incidența dispoziției.

Norma care instituie principiul forţei obligatorii a contractelor are, totuşi, ceva particular: conduita la care conduce norma juridică este tocmai cea prescrisă de contract. În alte cuvinte, pacta sunt servanda este regula care spune că trebuie să respecți regula pe care te-ai angajat să o respecți prin contract. Această constatare (admit, alambicată) este – cred – sursa confuziei care a condus instanța către un raționament eronat. În orice caz, confuzia trebuie înlăturată: pacta sunt servanda este o normă imperativă.

2. Forța obligatorie a contractelor este un aspect ce ține de ordinea publică de drept internațional privat

Până acum am demonstrat, doar, că regula care conferă forță obligatorie contractelor este una imperativă. Aceasta nu conduce, însă, automat, la concluzia că norma este inclusă în sfera ordinii publice de drept internațional privat. Observația că nu toate normele imperative ale unui stat fac parte din ordinea publică de drept internațional privat a acestuia este, deja, un truism. Numai cele cu adevărat însemnate, edictate pentru protejarea unor interese fundamentale ale statului, au puterea exorbitantă de a evinge de la aplicare o lege străină desemnată de regula de conflict, de a conduce la nulitatea unei hotărâri pronunțate într-un arbitraj internațional ori la refuzul de recunoaștere a unei hotărâri judecătorești sau arbitrale străine. Voi arăta, mai jos, că regula care instituie forța obligatorie a contractelor face parte din sfera acestor norme însemnate.

Dar care sunt, oare, aceste norme așa de importante? Spre exemplu, nimeni nu contestă că interzicerea bigamiei ori a clauzelor care conduc la desființarea contractului în cazul insolvenței uneia dintre părți sunt de ordine publică de drept internațional privat. Oare de ce? Nu se poate susține că întreaga ordine juridică ar fi năruită dacă cineva ar fi căsătorit, în acelaşi timp, cu două persoane, ori dacă s-ar desființa un contract ca urmare a deschiderii procedurii insolvenței împotriva uneia dintre părți. Atunci – din nou – de ce regulile amintite sunt considerate de ordine publică?

Răspunsul devine aparent abia când, prin imaginație, universalizăm posibilitatea încălcării normelor și analizăm consecințele acelei posibilități. În alte cuvinte, revenind la unul dintre exemplele de norme imperative de mai sus, prohibirea clauzelor prin care contractele se desființează ca urmare a insolvenței uneia dintre părți ține de ordinea publică întrucât, dacă toate contractele ar putea cuprinde astfel de clauze, acestea ar fi, aproape mereu, prezente. Aceasta pentru că este tentant pentru părți să-și amenajeze contractual posibilitatea încetării raporturilor când riscul de neexecutare din partea cocontractantului este unul foarte ridicat, așa cum se întâmplă în momentul declarării insolvenței. Consecințele, în acest scenariu, ar fi cumplite: procedura colectivă nu și-ar mai putea realiza obiectivele – satisfacerea, într-o măsură cât mai mare cu putință, a drepturilor creditorilor – de vreme ce declararea insolvenței ar adânci încă și mai mult situația economic precară a debitorilor. Preceptul  suum cuique tribuere ar fi, de-a dreptul, compromis. De aceea regula amintită face parte din ordinea publică de drept internațional privat.

În cele ce urmează, voi parcuge același exercițiu de imaginație – i.e. universalizarea posibilității încălcării normei și analizarea consecințelor – în legătură cu forța obligatorie a contractelor.

Astfel, așa cum am avut ocazia să arăt, deja[2], în absența forței obligatorii a contractelor (i.e. atunci când universalizăm posibilitatea încălcării normei care o instituie), starea firească a lucrurilor, atitudinea rațională, strategia strict dominantă (folosind terminologia specifică teoriei jocului), ar fi încălcarea contractului. Să luăm un exemplu: A încheie un contract cu B, contract neînzestrat cu forță obligatorie. Și A și B au două posibilități, anume să execute sau să nu execute și niciunul dintre ei nu știe ce urmează să facă celalat. Ar fi, oare, rațional pentru A să decidă să execute? Acesta ar trebui să se gândească în felul următor: dacă nu execut și B execută, atunci eu aș obține cel mai bun rezultat posibil [să îl notăm cu 5] iar dacă nu execut și nici B nu execută, atunci situația mea rămâne neschimbată [să o notăm cu 0]. Invers, daca aș hotărî să execut și B va executa, atunci eu aș obține o situație mai bună decât cea actuală, dar nu cea mai bună situație posibilă [să o notăm cu 2] și, în fine, dacă eu execut iar B nu execută, voi avea parte de cel mai prost deznodământ posibil [-5]. Pentru individ, opțiunea rațională ar fi să nu execute, întrucât în cel mai bun caz va câștiga cel mai mult posibil (i.e. va ramâne și cu prestația celuilalt și cu propria prestație), iar în cel mai rău caz va rămâne în aceeași stare patrimonială. Dacă ar opta să execute, atunci în cel mai bun caz va oține un rezultat patrimonial pozitiv (nu, însă, cel mai bun posibil) iar în cel mai rău caz va pierde foarte mult. De aceea, opțiunea lui a de a nu executa este o strategie strict dominantă – i.e. indiferent de ce urmează să facă B, A este într-o poziție mai bună dacă nu execută decât dacă execută.

Este de observat, în exemplul de mai sus, că această atitudine (justă, dacă o privim din perspectiva individului) este dezastruoasă pentru societate[3]: pentru că nici A nici B nu sunt motivați să execute, ei vor obține ca rezultat 0; dacă ar fi executat, fiecare ar fi obținut câte 2; privite lucrurile prin prisma societății în ansamblul său, se pierde, prin descurajarea părților să execute, un avantaj de 4.

Pacta sunt servanda este, așadar, o idee cu puternică fundație morală, religioasă[4], economică[5] și, firește, juridică. Ideea forței obligatorii a contractelor apare încă de pe vremea vechilor egipteni, chaldeeni și romani[[6] , și ocupă un loc central între preceptele confucianiste[7] . Filozofi și juriști, de-a lungul timpului, i-au dat diferite conotații, i-au adăugat excepții (e.g. Machiavelli – când interesele statului ar cere-o, Sf. Toma d’Aquino – când circumstanțele existente la momentul luării angajamentului s-ar schimba, Bodin – când executarea ar fi excesiv de inechitabil să aibă loc), însă niciodată – nimeni! – nu i-a negat valoarea de principiu ori pus în discuție importanța.

În concluzie, regula care conferă contractelor forță obligatorie este de o importanță fundamentală pentru societate, întrucât dacă universalizăm posibilitatea încălcării acesteia, repercusiunile ar fi cu adevărat adânci. Această observație sugerează că regula pacta sunt servanda ar trebui inclusă în rândul normelor de ordine publică de drept internațional privat[8].

3. Analiza încălcării regulii care conferă forță obligatorie contractelor nu implică rejudecarea fondului

Al doilea motiv invocat de Curte pentru respingerea cererii de anulare a hotărârii arbitrale a fost că „[d]acă s-ar accepta ideea petentei în sensul că art. 969 alin. (1) C. civ. este o normă imperativă, în sensul art. 364 lit. i) C.proc. civ., s-ar ajunge la situaţia ca acţiunea în anulare să aibă natura unei căi de atac de reformare.” Argumentul Curții nu este persuasiv, pentru următoarele două rațiuni:

Întâi, este de observat, privind acum doar la suprafață, că niciunde legea nu condiționează judecarea motivelor de anulare de nerejudecarea fondului disputei. Altfel spus, textul nu prevede că o hotărâre arbitrală poate fi anulată pe motivul încălcării ordinii publice doar cu condiția ca analiza acestei încălcări să nu implice rejudecarea fondului disputei. Dimpotrivă, se poate argumenta că un astfel de sacrificiu – i.e. rejudecarea fondului – merită făcut de dragul protejării celor mai importante valori ale societății – i.e. excepția ordinii publice. Dar, acesta nu este principalul argument pentru care consider că este inexactă afirmația curții potrivit căreia încălcarea forței obligatorii a contractului nu poate servi drept temei de anulare pentru violarea ordinii publice de drept internațional privat; se poate, chiar, admite că instanța a avut dreptate. Principalul motiv pentru care sunt de opinie contrară este că analiza încălcării regulii forței obligatorii a contractului ca aspect de ordine publică nu implică, din punctul meu de vedere, rejudecarea fondului.

Astfel, Curtea a afirmat că „litigiile arbitrale izvorăsc din contracte, iar acestea, (toate) având forţa juridică obligatorie conform art. 969 alin. (1) C. civ., în funcţie de modul cum au fost interpretate de către instanţă, ar conduce la anularea hotărârii, în cazul în care instanţa superioară, învestită cu acţiunea în anulare ar considera că interpretarea dată de tribunalul arbitral este diferită de a sa, ceea ce consideră Curtea, excede [sic!] raţiunii şi modului cum este reglementată în prezent acţiunea în anulare”. Curtea a raționat, deci, după cum urmează: Tribunalul arbitral a judecat fondul, interpretând contractul și a ajuns la concluzia că acesta este respectat. Acum se invocă încălcarea normei juridice care conferă contractelor forță obligatorie, ceea ce ar presupune ca noi să reluăm interpretarea contractului și să vedem dacă nu cumva acesta a fost încălcat, în realitate.

Păcatul raționamentului Curții a devenit deja familiar, nu este nou: Curtea este consecventă și pornește de la premisa că încălcarea normei pacta sunt servanda este tot una cu încălcarea contractului și că interpretarea acelei normei este tot una cu interpretarea contractului. Am arătat, deja, că această abordare este greșită. Cele două (dispozițiile normei care instituie principiul forței obligatorii, pe de-o parte și clauzele contractului, pe de altă parte) sunt reguli distincte. Cea din urmă este o regulă contractuală, în vreme ce prima este o regulă legală.  Din nou: pacta sunt servanda este regula (legală) care spune că trebuie să respecți regula (contractuală) pe care te-ai angajat să o respecți prin contract. Analiza celei din urmă, în etapa anulării unei hotârârii arbitrale ar implica o rejudecare a fondului, în vreme ce analiza celei dintâi nu. Așadar, tribunalul arbitral care a pronunțat hotărârea a cărei anulare se cere a procedat astfel: întâi a cercetat fondul, interpretând contractul și ajungând la identificarea regulii contractuale pretins încălcate. Apoi, a aplicat dreptul (care, subliniez, nu este necesar să fie cel românesc, adică, în speța de față, art. 969 din vechiul Cod civil). Art. 969 din vechiul Cod civil – privit ca aspect de ordine publică de drept internațional privat – ar fi ajus să fie încălcat în strict următoarele două scenarii: (1) fie dreptul aplicat de tribunal nu imprimă forță obligatorie contractelor (lucru foarte puțin probabil de vreme ce pacta sunt servanda este un principiu, aș îndrăzni să spun, universal acceptat), (2) fie, deși dreptul aplicat cuprinde regula pacta sunt servanda, tribunalul pur și simplu a ignorat-o; spre exemplu, arbitrul, după ce constată că reclamantul și pârâtul au încheiat, în mod legal, o convenție, după ce identifică regulile instituite prin convenția respectivă, după ce constată că regulile au fost încălcate de pârât și, în fine, după ce aplică dreptul și ajunge la concluzia că regulile contractuale ar fi trebuit respectate pronunță, cu surpriza tututor, o hotărâre în favoarea pârâtului.

În oricare dintre cele două scenarii descrise mai sus, analiza, de către instanța învestită cu soluționarea cererii de anulare a hotărârii arbitrale, a încălcării dispozițiilor art. 969 din vechiul Cod civil nu implică rejudecarea fondului. Și într-un caz și în altul, interpretarea contractului, identificarea regulii contractuale și constatarea încălcării acesteia de către una dintre părți rămân întreprinse, strict, de către tribunalul arbitral. Aceasta a fost judecarea fondului disputei. Curtea învestită cu cererea de anulare verifică, doar, fie, în primul caz, dacă dreptul aplicat de tribunal este conform cu art. 969 din vechiul Cod civil fie, în al doilea caz, dacă dreptul este ignorat de acest tribunal. Nici într-un caz, nici în celălalt, curtea învestită cu soluționarea cererii de anulare nu rejudecă fondul.

4. Concluzie

În concluzie, norma legală care instituie principiul forței obligatorii a contractelor este una imperativă. Importanța sa este fundamentală, lucru ce justifică includerea normei în sfera ordinii publice de drept internațional privat. De vreme ce regula (legală) a forței obligatorii a contractelor este distinctă de regula contractuală pretins încălcată, instanța învestită cu soluționarea unei cereri de anulare a unei hotărâri arbitrale poate analiza conformitatea hotărârii atacate cu principiul pacta sunt servanda, fără ca aceasta să implice rejudecarea fondului disputei.


[1] Sentinţa comercială nr. 50 din 9 mai 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia  a V-a comercială. Soluția a fost confirmată, în recurs, de Secţia a II-a civilă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 2106 din 25 aprilie 2012.
[2]  V. Diaconiță, Condițiile substanțiale ale rezoluțiunii în noul Cod civil, RRDP 6/2012, p. 83.
[3] John Rawls numește această împrejurare nefastă în care interesele raționale ale individului îl conduc pe acesta către activități contrare intereselor societății „problema izolării”. A se vedea, în acest sens J. Rawls, A theory of justice, (ed. rev.) Harvard University Press, 1971, p. 238.
[4] Spre exemplu: „O, voi cei care credeți! Țineți-vă cu statornicie învoielile!” – Coran, sura 5, versetul 1; „Felul vostru de vorbire să fie: da, da; nu, nu; ce trece peste aceste cuvinte, este de la cel rău.” – Evanghelia după Matei, 5:37.
[5] Contractele mijlocesc schimbul iar schimbul constituie premisa sine qua non a diviziunii muncii. Adam Smith – prin teoria avantajului absolut – și, poate mai convingător, David Ricardo – prin teoria avantajului comparativ – au demonstrat, cu sute de ani în urmă, că acesta este secretul avuției națiunilor. A se vedea, în acest sens, A. Smith, Avuția națiunilor, editura All, București, 2010, p. 21 et seqq. și D. Ricardo, On The Principles of Political Economy, and Taxation, disponibilă online aici, capitolul VI.)
[6]  H. Wehberg Pacta sunt servanda, 53 Am. J. Int’l L. 775 1959, p. 775.
[7]  P. J. Mazzacano, Force Majeure, Impossibility, Frustration & the Like: Excuses for Non- performance; the Historical Origins and Development of an  Autonomous Commercial Norm in the CISG, disponibil aici, p. 7.
[8] La această concluzie au ajuns autori de seamă în materia dreptului internațional privat și a arbitrajului internațional. A se vedea, în acest sens, spre exemplu, J.F. Poudret, S. Besson, Comparative law of international arbitration, 2nd edn., London, Sweet & Maxwell, 2007, p. 767.


Vladimir DIACONIȚĂ
avocat, RĂZVAN DINCĂ & ASOCIAȚII


Aflaţi mai mult despre , , , , ,
Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill













Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 9 de comentarii cu privire la articolul “Oare principiul forței obligatorii a contractelor chiar este exclus din sfera ordinii publice de drept internațional privat?”

  1. Sebastian VASILESCU spune:

    Crina i-a citit pe Jean Bodin, pe Kant si pe Machiavelli? Dar dumneavoastra?

    • Vladimir DIACONITA spune:

      Nu stiu ce fel de raspuns asteapta aceasta intrebare. In orice caz, inteleg ca dvs. nu ati facut-o. De ce? Pentru ca – mi se pare – e greu sa il citesti pe Kant si sa nu te miste ideea lui ca vointa buna este cea mai de seama dintre virtuti, fiind singura care nu strica nici in exces.

  2. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Adică știm că ordinea publică reprezintă o limitare a autonomiei de voință și implicit a forței obligatorii a contractului dar ne întrebăm dacă ordinea publică cuprinde și forța obligatorie a contractului? Eu asta înțeleg din titlu.
    Adică ne întrebăm dacă mecanismul care a fost creat pentru a opri un abuz de voință cuprinde și acel abuz de voință? Adică soluția ar trebui să cuprindă și cauza problemei și implicit să nu mai fie o soluție? Voi reveni, peste ceva vreme, cu o replică la acest articol.

    • Vladimir DIACONITA spune:

      Va inteleg nedumerirea si cred ca stiu si sursa acesteia. Eu am reperat-o in prima dvs. fraza: “știm că ordinea publică reprezintă o limitare a autonomiei de voință și implicit a forței obligatorii a contractului”. Din punctul meu de vedere, afirmatia dvs. este adevarata numai in parte, iar partea adevarata a afirmatiei dvs. nu are o legatura foarte mare cu lucrurile pe care le sustin in articol. Iata de ce:
      Intai, discutam despre doua concepte distincte. Mai sus, eu vorbesc despre ordinea publica de drept international privat. Aceasta are o cu totul alta functie decat ordinea publica interna (cea despre care dvs. spuneti, cu foarte mare dreptate, ca reprezinta o limitare a autonomiei de vointa). Ordinea publica de drept international privat (cea despre care am vorbit eu) poate fi incalcata nu numai de vointa partilor ci si de o lege straina (desemnata, spre exemplu, de o regula de conflict pentru care vointa partilor este irelevanta) ori de o hotarare judecatoreasca ori arbitrala straina. In orice caz, ce conteaza este ca dvs. ma criticati pentru un alt concept decat cel analizat de mine.
      Apoi, din unghiul meu de vedere, adevarul ca ordinea publica reprezinta o limitare a autonomiei de vointa nu conduce, in niciun fel, (nici implicit, cum spuneti dvs.) la ideea ca ordinea publica este si o limitare a fortei obligatorii a contractului. Eu am ramas cu impresia ca am abordat aceasta problema in articol…este, insa, cu siguranta, vina mea ca nu am fost suficient de clar. Reiau, cu speranta ca voi fi mai limpede: ordinea publica limiteaza autonomia de vointa a partilor (pana aici suntem cu totul de acord) ceea ce inseamna ca o conventie care incalca ordinea publica nu este valabila. Nefiind valabila, aceasta conventie excedeaza ipotezei textului de lege care instituie forta obligatorie a contractelor. Contractul cu pricina nu este obligatoriu, dar nu pentru ca ordinea publica reprezinta o limitare a fortei obligatorii a contractelor ci pentru ca intr-o asemenea imprejurare (i.e. atunci cand ordinea publica este incalcata de contract) textul care ii confera forta obligatorie nu este incident. Asadar, pe scurt: ordinea publica (nici cea interna, nici cea de drept international privat) nu constituie o exceptie de la forta obligatorie a contractului.
      In orice caz, revenind la primul punct de mai sus: articolul meu capata relevanta nu atunci cand partile insele actioneaza contrar fortei obligatorii a contractului ci atunci cand o lege straina sau o hotarare judecatoreasca ori arbitrala incalca principiul pacta sunt servanda. Spre exemplu: atunci cand legea straina desemnata de regula de conflict relevanta nu recunoaste forta obligatorie a contractului ori atunci cand judecatorul strain ori arbitrul ignora faptul ca legea straina confera forta obligatorie conventiilor si pronunta o hotarare cu incalcarea acestei reguli de drept.

  3. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Stimate domn,

    Faptul că un contract nu mai este valabil pentru că încalcă ordinea publică care este o limitare a autonomiei de voință a părților (am înțeles că sunteți de acord cu privire la acest aspect de necontestat) este tocmai pentru că dacă acel contract ar avea forță obligatorie, s-ar aduce atingere ordinii publice. Ordinea publică este încalcată doar DUPĂ ce contractul este executat ca urmare a forței lui obligatorii. Prin urmare, îmi rezerv dreptul de a vă oferi o replică documentată (acest comentariu al meu a fost ca urmare a impulsului survenit în urma citirii titlului articolului dvs) deși, pe de altă parte, tot nu înțeleg de ce considerați dvs că ordinea publică nu se opune forței obligatorii a contractului ci DOAR validității lui. Păi dacă nu avem validitate, clar nu avem forță obligatorie. Totodată, niciodată o lege străină nu va putea fi contestată pe motiv că se opune forței obligatorii a contractului. Pentru că tot ceea ce este o lege străină aplicabilă (adică mă refer la dispozițiile ce au un caracter imperativ și nu supletiv) priveste ORDINEA PUBLICĂ a acelui stat – adică protejează un interes public și au un caracter imperativ, indiferent de voința părților și implicit a forței obligatorii a convenției. Niciodată o normă legală care privește forța obligatorie a contractelor nu poate să aibă un caracter imperativ dacă prin conținutul substanțial al acelei forțe se aduce atingere ordinii publice. Ah da, că pe fond, avem un principiu, asta este adevărat. Dar acel principiu cunoaște limitări (i.e. – ordinea publică și normele care o cuprind) și nu poate deveni el însuși o limitare a acțiunii ordinii publice interne dar PARTE din ordinea publică de drept privat internațional.

    Cu deosebită considerație,

    Mihaela Mazilu-Babel

    • Vladimir DIACONITA spune:

      Interventiile dvs. m-au bucurat si mi-ar face o reala placere sa am ocazia sa discut cu dvs. pe larg aceste probleme. Pana atunci, insa, trebuie sa ne punem de acord ca nu suntem de acord in privinta urmatoarelor 3 aspecte:
      (1) “știm că ordinea publică reprezintă o limitare a autonomiei de voință și implicit a forței obligatorii a contractului dar ne întrebăm dacă ordinea publică cuprinde și forța obligatorie a contractului?”

      In alte cuvinte, dvs. sustineti ca ordinea publica nu poate, in acelasi timp, sa si cuprinda, sa si limiteze forta obligatorie a contractului. Daca sunteti de acord cu premisa ca ordinea publica este constituita din norme juridice imperative edicatate pentru protejarea unui interes public, inseamna ca teza dvs. poate fi formulata, la nivel de principiu, in felul urmator: o regula de ordine publica nu este susceptibila de exceptii de ordine publica (sper ca nu am adaugat nimic la cele spuse de dvs; intentia mea a fost doar sa generalizez). Nu pot fi de acord cu aceasta teza intrucat nu gasesc niciun argument in sprijinul ei si, in plus, este usor de contrazis cu exemple. Spre pilda: fuziunile in care sunt implicate intreprinderi a caror cifra de afaceri cumulata este mai mare de x eur trebuie notificate Consiliului (norma ce cuprinde o regula de ordine publica). Dintre acestea, fuziunile in care sunt implicate intreprinderi a caror cifra de afaceri cumulata este mai mare de x+1 eur trebuie notificate Comisiei (norma ce cuprinde o exceptie de ordine publica de la regula de mai sus)

      (2) „Ordinea publică este încalcată doar DUPĂ ce contractul este executat ca urmare a forței lui obligatorii.”

      Ordinea publica este incalcata, din punctul meu de vedere, de o conventie prin care se cumpara influenta, spre exemplu, nu doar daca aceasta conventie ar fi inzestrata cu forta obligatorie, ci chiar prin simpla executare voluntara a conventiei. Ba, mai mult, chiar prin simpla incheiere a acesteia.

      (3) „Totodată, niciodată o lege străină nu va putea fi contestată pe motiv că se opune forței obligatorii a contractului.”

      Am mentionat in articol ca acest caz este destul de improbabil, de vreme ce pacta sunt servanda este, foarte probabil, un principiu unanim acceptat. Cu toate acestea, nu inseamna ca o lege straina nu ar putea niciodata incalca norma care instituie forta obligatorie a contractului ca aspect al ordinii publice romane. Spre exemplu, legea straina aplicabila unui litigiu desfasurat in romania prevede ca NU sunt obligatorii contractele. Alt exemplu: desi legea straina cuprinde principiul fortei obligatorii, instituie exceptii atat de largi incat legislatia aceasta, in ansamblu, devine incongruenta cu norma pacta sunt servanda din dreptul romanesc.

      • Mihaela MAZILU-BABEL spune:

        Stimate domn,

        Va multumesc pentru raspunsurile oferite. Pornind de la ele, voi scrie un articol pentru comunitatea JURIDICE.ro dar in vacanta de iarna. Va doresc o toamna placuta,

        Cu stima,
        Mihaela Mazilu-Babel

  4. Klaus MANN spune:

    nu as vrea sa se interpreteze gresit comentariul meu, el nu vine din frustrare, ci de dragul deontologiei profesionale. Astfel, se cade oare ca o persoana care nu este judecator sa critice un judecator? Se intelege oare o problema daca este vazuta doar din exterior? Este utila cuiva o astfel de critica? Imbunatatim in felul acesta mediul juridic si spiritul de coeziune ce trebuie sa existe intre profesiile juridice?

  5. Florin RADU spune:

    @dl. klaus mann: daca urmam opinia dv. – aceea de a ne critica doar fiecare in interiorul profesiei/categoriei sociale din care facem parte, atunci, de exemplu, cetatenii nu vor putea critica pe politicieni, pt ca nu sunt politicieni si ei. sau un judecator nu va putea critica un avocat, un avocat nu va putea critica un notar etc.
    critica este intotdeauna constructiva.
    cred ca trebuie totusi sa avem libertatea de exprimare – desigur, cu anumite limite.
    in acelasi sens, raspund si acelor opinii, potrivit carora „nu avem voie sa comentam hotarari judecatoresti definitive” (?!)

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.