Secţiuni » Arii de practică » Business » Insolvenţă
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti

Câteva considerente despre Codul Insolvenței
16.10.2013 | Cristian-Valeriu RADU, Cristian-Valeriu RADU, Vlad PELIGRAD

Secţiuni: Insolvență, RNSJ
JURIDICE - In Law We Trust

Cristian Valeriu Radu

Vlad Peligrad

În ultima perioadă se tot vorbește despre codificarea materiei insolvenței într-un cod unitar, practicienii vorbind deja despre mult-așteptatul cod al insolvenței. În locul codului, Guvernul a publicat pe 4 octombrie 2013 Ordonanța de urgență nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Sigur că, ȋn actul normativ nu apare ca atare folosită sintagma de „cod al insolvenței”, ȋnsă pentru a păstra sintagma folosită deja de mediul juridic chiar și după apariția ordonanței, vom folosi ȋn referirile la actul normativ menționat denumirea de Codul Insolvenței ȋn prezentul material, fără ȋnsă ca prin acest lucru să fim ȋn vreun fel de acord cu atitudinea (tot a) legiuitorului de a adopta un cod printr-o… ordonanță de urgență.

Încă de la început, trebuie menționat că prin adoptarea Codului Insolvenței, odată cu intrarea sa ȋn vigoare pe data de 25 octombrie 2013, vor fi abrogate principalele acte normative care au reglementat în trecut procedurile de pre-insolvență și de insolvență: Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv și mandatului ad-hoc, Ordonanța Guvernului nr. 10/2004 privind falimentul instituțiilor de credit, secțiunile 1 – 3 ale capitolului III, capitolul IV și art. 83 din Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea și lichidarea voluntară ȋn activitatea de asigurări, Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internațional privat ȋn domeniul insolvenței, art. 175 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul Penal, precum și art. 81 din Legea nr. 255/2013 pentru punerea ȋn aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și, bineînțeles, orice alte dispoziții contrare, chiar dacă acestea sunt cuprinse ȋn norme speciale.

Analizând intențiile legiuitorului din expunerea de motive care a ȋnsoțit proiectul de lege publicat inițial pentru dezbaterea publică pe site-ul Ministerului Justiției, constatăm că principalele scopuri care s-au vrut a fi atinse prin adoptarea Codul Insolvenței constau ȋn: codificarea tuturor reglementărilor din domeniul insolvenței și pre-insolvenței, asigurarea echilibrului ȋn planul urmării intereselor concursuale ȋntre debitor și creditorii săi și, nu ȋn ultimul rând, încercarea de eficientizare a procedurii insolvenței prin accentuarea celerității procedurii.

Nu putem să nu reproșăm acestui act normativ cu impact major asupra vieții economice și mediului de afaceri justificarea adoptării lui pe calea unei ordonanțe de urgență prin necesitatea armonizării legislației pre-insolvenței și insolvenței cu Noul Cod de procedură civilă, din moment ce legea de punere ȋn aplicare a Noului Cod de procedură civilă este suficientă pentru armonizarea actelor normative deja existente ȋn realitatea juridică cu noua reglementare procedurală. De altfel, trecând peste problemele constituționale referitoare la posibilitatea Guvernului de a adopta prin ordonanță de urgență acest Cod al insolvenței, ne punem ȋntrebarea cum se poate armoniza Codul insolvenței cu Noul Cod de procedură civilă, din moment ce dispozițiile referitoare la aplicarea legii ȋn timp cuprinse ȋn cele două acte normative sunt diametral opuse. Astfel, după cum deja se știe foarte bine, Noul Cod de procedură civilă se aplică numai proceselor civile ȋncepute după intrarea sa ȋn vigoare (art. 3 din Legea 76/2012), ȋn timp ce art. 348 din Codul Insolvenței dispune că acesta se aplică și procedurilor privind pre-insolvența și insolvența ȋncepute deja sub vechea reglementare. Lăsând la o parte problemele evidente de retroactivitate a legii noi, care merită analizate separat, ni se pare că tocmai scopul declarat al legiuitorului, acela de a armoniza legea privind procedurile pre-insolvenței și insolvenței cu Noul Cod de procedură civilă este deturnat, din moment ce ȋn mod evident, astfel cum este redactat articolul citat, există situații nenumărate ȋn care potrivit legii de punere ȋn aplicare a Noului Cod de procedură civilă vom aplica vechiul Cod de procedură civilă, ȋntrucât există pe rolul instanțelor dosare de insolvență ȋncepute sub imperiul acestui act normativ, ȋnsă vom fi nevoiți să aplicăm noua legislație privind insolvența de acum ȋnainte (sigur, cu excluderea prevederilor referitoare la insolvența grupurilor de societăți). Este de prisos să mai spunem că logic ar fi fost ca regula de stabilire a momentului de la care să pornească aplicabilitatea Codului Insolvenței ar fi fost util să coincidă cu regula din Noul Cod de procedură civilă, din moment ce, măcar la nivel declarativ, s-a dorit armonizarea celor două acte normative.

Sperăm totuși că această situație să fie remediată înainte de a bulversa procedurile de pre-insolvență și insolvență începute înainte de intrarea în vigoare a Codului Insolvenței.

La o simplă parcurgere a Codului am identificat câteva inadvertențe între dispozițiile acestuia. Articolul 65 alin. 10 prevede că cererea debitorului (n.n. – de deschidere a insolvenței) se va judeca de urgență, ȋn termen de 10 zile, ȋn camera de consiliu, fără citarea părților. Prin excepție de la art. 200 din Codul de procedură civilă, judecătorul sindic va stabili termenul de judecată ȋn camera de consiliu, ȋn termen de 10 zile de la depunere, chiar dacă cererea nu ȋndeplinește toate cerințele legale și nu sunt depuse toate documentele. Ȋn cazul ȋn care la data depunerii cererii debitorului se găsesc ȋnregistrate pe rol cereri ale creditorilor, se va proceda potrivit art. 70 alin. (5)”. Trimiterea la alin. (5) al art. 70 este una bizară, ȋntrucât acest articol prevede următoarele: „creditorul care are ȋnregistrată o cerere de deschidere a procedurii, ȋn cazuri urgente, până la data judecării cererii, poate solicita judecătorului-sindic pronunțarea unei ordonanțe președințiale prin care să dispună măsuri vremelnice, ȋn scopul suspendării operațiunilor de ȋnstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului, sub sancțiunea nulității, precum și măsuri de conservare a acestor bunuri”.

Cu alte cuvinte, ori de câte ori debitorul solicită propria insolvență și pe rol se află și o cererea a unuia sau mai multor creditori ai săi ȋn același sens, se aplică prevederea art. 70 alin. (5) privind posibilitatea luării unor măsuri de asigurare a patrimoniului debitorului? Nu credem că această trimitere este una corectă și eficientă. Astfel, dacă analizăm cronologia evenimentelor, vedem că există posibilitatea ca un creditor sau mai mulți să fi ȋnregistrat cereri de deschidere a insolvenței ȋmpotriva unui debitor. După ȋnregistrarea acestei cereri, debitorul ȋnregistrează și el o cerere prin care solicită deschiderea procedurii. Ȋn acest caz, potrivit Codului, cererea debitorului se judecă ȋn procedură necontencioasă, prin aceeași ȋncheiere judecătorul dispunând și conexarea cererilor creditorilor.

Mai mult chiar, în alin. (10) al art. 65, citat anterior, se prevede că cererea debitorului se judecă de urgență, ȋn camera de consiliu și fără citarea părților, or ȋn această situație, prin ipoteză, creditorii care au formulat ȋnainte de debitor cereri de deschidere a procedurii insolvenței, nu vor afla de cererea proprie a debitorului lor decât după pronunțarea încheierii de deschidere a procedurii ca efect al cererii depuse de debitor. Or, ȋn atare situație, ne ȋntrebăm când se vor afla creditorii care au formulat deja cereri de deschidere a procedurii ȋmpotriva unui debitor al lor ȋn ipoteza prevăzută de alin. (5) al art. 70? Conform acestui articol, până la judecarea cererii de deschidere a procedurii se poate solicita de creditor pronunțarea unei ordonanțe președințiale prin care să se dispună măsuri vremelnice cu privire la suspendarea operațiunilor de ȋnstrăinare a unor bunuri sau drepturi patrimoniale importante din averea debitorului sau alte măsuri conservatorii cu privire la bunurile debitorului. Oricum, conform Codului Insolvenței, această situație-premisă ȋn care cererea creditorului este anterioară cererii debitorului nu ar trebui să existe ȋn multe situații, din moment ce potrivit art. 72 instanța comunică debitorului cererea de deschidere a procedurii formulată de un creditor ȋn 48 de ore de la formularea ei, debitorul neavând ȋn această situație decât posibilitatea fie de a contesta această cerere de deschidere a procedurii ȋmpotriva sa, fie de a recunoaște existența stării de insolvență ȋn termen de 10 zile de la primirea cererii formulate de creditor.

Așadar, intervalul de timp ȋn care un debitor ar putea formula o cerere prin care să solicite singur deschiderea procedurii insolvenței, în situația ȋn care este deja formulată o cerere a creditorului este unul destul de scurt (maxim 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului). Mergând mai departe pe aceeaşi linie de idei, ne întrebăm dacă prin acest mecanism, de fapt debitorul căruia i-a fost comunicată cererea de deschidere a insolvenței a unuia dintre creditorii săi, nu ar putea ca – în loc să se supună prevederilor legale cu privire la opțiunea între a-şi recunoaşte starea de insolvență sau a contesta cererea debitorului – să formuleze el însuşi o cerere pentru deschiderea propriei insolvențe.

Sigur că, trecând peste aceste exemple, care probabil nu sunt singulare ȋn Codul Insolvenței, nu putem să contestăm necesitatea unui astfel de demers legislativ, însă considerăm că nu tot ceea ce este necesar este şi urgent. Ȋntr-adevăr, observăm (i) preocuparea legiuitorului în legătură cu celeritatea procedurii, scurtând perioada de reorganizare de la trei ani la un an (sperăm ca o asemenea perioadă scurtă să permită debitorului să se redreseze), scurtarea perioadei de neplată de la care se poate formula cererea de deschidere a insolvenței de la 90 de zile la 60 de zile, precum și (ii) măsuri luate cu privire la deblocarea unor situații ȋn procedură până în prezent fără ieșire – situații ȋn care nu se poate lua o hotărâre ȋn adunarea creditorilor din cauza lipsei cvorumului, sau (iii) modificarea termenului acordat de judecătorul sindic pentru continuarea procedurii ȋntr-un termen administrativ de 120 de zile de control care ȋi va permite judecătorului-sindic să gestioneze mai eficient dosarul de insolvență, nefiind necesară organizarea unor ședințe publice de judecată dacă nu există cereri ȋn procedură contencioasă sau necontencioasă, dar făcând posibilă dispunerea de măsuri de către administratorul/ lichidatorul judiciar. Acestea sunt doar câteva exemple de modificări față de regimul anterior al Legii nr. 85/2006.

Merită, de asemenea, amintit că prin modificările aduse procedurii insolvenței s-a încercat adesea limitarea abuzului de drept și mai ales reaua-credință a participanților la procedură. Pentru a exemplifica un astfel de caz arătăm că, potrivit Codului Insolvenței, competentă teritorial pentru judecarea cererii de deschidere a insolvenței este instanța de la sediul debitorului. Ȋnsă, pentru evitarea situațiilor ȋntâlnite deseori ȋn practică, ȋn care debitorul ȋși schimbă sediul cu rea-credință pentru a atrage competența unor instanțe „mai prietenoase”, se instituie regula potrivit căreia sediul debitorului este considerat a fi cel ȋn care acesta și-a desfășurat activitatea în ultimele 6 luni anterioare formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței, ceea ce ar trebui să facă inutilă mutarea sediului ȋn altă circumscripție exact ȋnaintea formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței. Sigur că în continuare, debitorii de rea-credință vor putea să-şi mute în mod abuziv sediul de data aceasta cu cel puțin 6 luni înainte de o eventuală cerere de deschidere a insolvenței, însă considerăm că din moment ce legiuitorul a acordat o atenție sporită acestei situații, ar trebui ca instanțele să admită o eventuală excepție de necompetență teritorială şi în situația în care debitorul îşi va fi mutat sediul cu mai mult de 6 luni înaintea cererii deschiderii insolvenței, dacă creditorul interesat poate demonstra că această mutare a sediului debitorului a fost una abuzivă,  nejustificată în niciun fel de nevoile comerciale ale debitorului (de exemplu mutarea sediului într-o altă localitate, fără nicio legătură cu activitatea debitorului, activitatea acestuia continuând la vechiul sediu sau managementul debitorului continuând a funcționa la vechiul sediu). Pentru a se îndeplini scopul acestei modificări legislative, considerăm că instanțele de judecată ar trebui să analizeze cu mai mare atenție care este sediul real al debitorului și să își decline competența atunci când sesizează un abuz din partea debitorului prin mutarea sediului în scopul deschiderii procedurii în circumscripția altui tribunal. Oricum în practică această situație se va putea remedia probabil de către instanțele de recurs, instanța de fond fiind presupusă, în cazul unui abuz de drept din partea debitorului, o instanță „prietenoasă” acestuia.

Sigur că pe cale legislativă nu se pot înlătura în totalitate conduitele subiectelor de drept guvernate de reaua-credință a acestora şi abuzul de drept, însă ceea ce este important este să se poată acorda posibilitatea celor vătămați de o astfel de conduită să poată preveni şi înlătura efectele dăunătoare ale relei-credințe.

Cristian-Valeriu RADU, Associate CLIFFORD CHANCE BADEA
Vlad PELIGRAD, Counsel CLIFFORD CHANCE BADEA

Cuvinte cheie: , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti