Din nou despre capitalul social: azi, dreptul de preferință și aplicarea lui

4 noiembrie 2013 | Cătălin OROVICEANU

Nu, acesta nu este un articol despre dreptul de preferință în materia majorării capitalului social în general, ci unul care dorește să atingă doar un singur aspect legat de acesta, și anume aplicarea acestui drept.

1. Preliminarii

Să fixăm pentru început câteva aspecte bine-cunoscute. Unu: dreptul de preferință are ca scop să permită tuturor acționarilor să-și conserve cota de participare, atunci când se procedează la o majorare de capital social (sau, cu alte cuvinte, dreptul de preferință urmărește să împiedice diluarea abuzivă a acționarilor). Doi: dreptul de preferință este cu siguranță aplicabil în materia aporturilor în numerar. Trei: nu are rost să discutăm despre drept de preferință atunci când capitalul social se majorează prin încorporarea profiturilor, primelor de emisiune (și a celor de capital în general) sau a rezervelor, în toate aceste cazuri acțiunile nou-emise se distribuie proporțional tuturor acționarilor, fiind exclusă ipoteza diluării participațiilor unora dintre ei. Patru: dreptul de preferință nu se aplica la SRL în baza legii, ci numai dacă asociații decid aplicarea lui (prin actul constitutiv sau cu ocazia hotărârii de majorare).

Ce a mai rămas, dacă am epuizat problemele de mai sus? Răspunsul: rămâne în continuare problema majorării capitalului social fie prin aporturi în natură sau fie prin compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia (metodă pe care o voi desemna mai departe prin formula folosită în practică de „conversie a datoriilor în acțiuni”). Cu privire la acest ultimă sursă de majorare, aș vrea să fac o necesară clarificare: este o sursă total diferită de aportul în creanțe. Astfel, în acest caz, al conversiei, ipoteza este un creditor (acționar sau nu) care deține o creanță asupra societății (sau, cu alte cuvinte, societatea are o datorie față de acesta). Acest creditor acceptă ca, în loc să primească de la societate suma de bani aferentă creanței sale, să îi fie emise acțiuni ale societății, iar creanța să se stingă. Dacă vreți, un fel de dare în plată, nu o compensare (așa cum indică Legea nr. 31/1990). Pe de altă parte, aportul în creanțe are ca ipoteză faptul că un acționar constituie ca aport la capitalul social o creanță pe care o deține împotriva unei terțe părți (nu a societății) sau, cu alte cuvinte, cesionează creanța sa către societate, în schimbul primirii de acțiuni ale acesteia. Creanța nu se stinge, ci doar își schimbă creditorul, societatea devenind noul creditor al terțului debitor cedat. Societatea nu are nici un moment poziția de debitor.

2. Puțină istorie

Revenind la problema pe care o avem în vedere, să pornim puțin de la aportul în natură. Vă îndemn să aveți curiozitatea să citiți art. 240 din Legea pieței de capital nr. 297/2004. Oare de ce acele condiții restrictive pentru majorarea capitalului social cu aporturi în natură? Spre exemplu, o AGA cu un cvorum de ¾ din acționari, la o societate listată, pentru aprobarea unui asemenea aport? Aproape imposibil de obținut. Oare ce a urmărit legiuitorul prin aceste dispoziții restrictive?

Răspunsul este numai unul: legiuitorul a încercat să limiteze abuzarea de fostul art. 218 din Legea societăților nr. 31/1990 (articol aflat în vigoare până la finalul anului 2006, când a fost abrogat de Legea nr. 441/2006), care pur și simplu suprima dreptul de preferință atunci când se proceda la majorarea capitalului social cu aporturi în natură. Dispozițiile art. 240 din Legea pieței de capital sunt doar ultimele dintr-un șir de încercări ale legiuitorului de a evita efectele nefaste ale fostului art. 218 din Legea nr. 31/1990 in materia societatilor listate. Cei curioși pot urmări demersurile în acest sens realizate fie prin Ordonanța de urgență nr. 229/2000, fie prin Ordonanța de urgență nr. 28/2002 și legea de aprobare a acesteia.

Care era problema, de fapt? Prin efectul art. 218, atunci când se proceda la majorarea capitalului social cu aporturi în natură, dreptul de preferință era suprimat. Efectul practic era că acțiunile noi se emiteau numai în favoarea acționarului care aporta bunul în natură, cu consecința diluării celorlalți acționari. Prin urmare, cu cât mai mare valoarea aportului, cu atât mai diluați erau ceilalți acționari.

Problema părea să se pună în mod similar și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni, dar o asemenea modalitate pare a fi ridicat mult mai puține probleme decât aportul în natură.

3. Cum este în prezent?

Care ar fi trebuit să fie situația după abrogarea art. 218? Întâmplarea face să fi fost destul de bine la curent cu lucrările și concluziile grupului de specialiști care a lucrat la Legea nr. 441/2006. Scopul acestei abrogări a fost, cu siguranță, să instituie dreptul de preferință cu privire la toate tipurile de majorări de capital social (sau, cu alte cuvinte, să-l facă aplicabil și în cazul aporturilor în natură și al conversiei datoriilor în acțiuni). Se pare însă că echipa de specialiști respectivă ar fi trebuit să meargă un pas mai departe și să reglementeze mai în detaliu această problemă. Ce vreau să spun?

O decizie a secției comerciale a Înaltei Curți de Casație și Justiție (nr. 2513 din 30 iunie 2010), pe care o găsiți publicată integral în Revista Română de Jurisprudenţă nr. 5-6/2010 și Buletinul Casaţiei nr. 1/2011, pag. 27-28, iar în extras în Săptămâna Juridică nr. 1-2/2011 și în Dreptul nr. 5/2011, afirmă că atunci când majorarea capitalului social se realizează prin conversia datoriilor în acţiuni, ea beneficiază numai creditorului societăţii, iar dreptul de preferinţă priveşte exclusiv majorarea capitalului social prin subscrierea acţiunilor noi, în schimbul unor aporturi în numerar. O abordare similară identificăm și în decizia nr. 3388 din 1 noiembrie 2011, a aceleiași instanțe (puteți găsi decizia respectivă în rezumat în Săptămâna Juridică nr. 38/2012).

Prin urmare, instanța supremă consideră dreptul de preferință aplicabil numai în cazul aporturilor în numerar, excluzându-l în cazul conversiei datoriilor în acțiuni. Probabil același ar fi raționamentul și în cazul aporturilor în natură, deși în acest caz jurisprudența nu pare a mai indica probleme (iar cel puțin în cazul societăților listate acest lucru este explicabil, dispozițiile mai sus citate ale Legii pieței de capital descurajând practic acest tip de aport).

4. Cum ar trebui să fie?

Are instanța supremă dreptate? Sau abrogarea art. 218 este lipsită de efect în lipsa unor dispoziții specifice, care să reglementeze dreptul de preferință în cazul aporturilor în natură sau a conversiei datoriilor în acțiuni?

Ca un aspect preliminar, din lecturarea celor două decizii, pare a reieși doar că reclamanții s-au bazat pe o interpretare strictă, a dreptului de preferință aplicabil și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni, fără a explica și cum s-ar realiza o asemenea aplicare. Dacă acest lucru este adevărat, în cadrul procesual astfel determinat, putem reține o anumită îndreptățire a instanței supreme de a ajunge la concluzia respectivă.

Astfel, într-o interpretare strictă, a admite un drept de preferință în materia conversiei datoriilor în acțiuni (sau a aportului în natură) pare un non-sens. Astfel, acțiunile emise în urma conversiei (sau a aportului în natură) trebuie emise creditorului societății beneficiar care acceptă convertirea datoriei societății (sau care aduce bunul ca aport în natură). În mod normal, ele trebuie emise respectivului creditor (sau acționar) în totalitate, pentru a asigura conversia totală a datoriei (sau plata în acțiuni a aportului în natură adus). A admite că ceilalți acționari au un drept de preferință la acțiunile emise în urma conversiei (sau a aportului în natură) ar însemna că aceștia au dreptul de a subscrie o parte din respectivele acțiuni, cu consecința că, creditorul (sau acționarul) îndreptățit la ele nu le primește în integralitate. În această interpretare strictă, normal că nu putem admite ca dreptul de preferință să fie aplicabil conversiei datoriilor în acțiuni sau aporturilor în natură.

Totuși, să ne gândim care este scopul dreptului de preferință: protejarea deținerilor tuturor acționarilor. Prin urmare, acționarii ar trebui să fie protejați împotriva diluării nu numai în cazul aporturilor în numerar, dar și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni și al aporturilor în natură. Altfel, ce rol ar mai fi avut abrogarea fostului art. 218 din Legea nr. 31/1990?

Cum se rezolvă însă dilema? În ce mă privește (și mă bucur să spun că nu sunt singurul), a admite incidența dreptului de preferință în materia conversiei datoriilor în acțiuni sau a aporturilor în natură înseamnă, practic, a alătura acestora, cu ocazia majorării capitalului social, și o emisiune de acțiuni deschisă subscrierii celorlalți acționari, pentru a le permite să-și conserve cota de participare. În mod normal, acțiunile astfel emise ar trebui plătite în numerar (deși știu că o parte a comisiei de redactare a Legii nr. 441/2006 împărtășea o concluzie mai curajoasă, în sensul că ceilalți acționari ar putea la rândul lor să aporteze bunuri în natură sau să își convertească creanțe asupra societății).

Într-o asemenea modalitate de abordare, acțiunile emise creditorului societății (sau celui care aportează bunul în natură) nu sunt atinse (fiindu-i emise în totalitate), dar, în același timp, celorlalți acționari li se oferă șansa menținerii cotelor lor de participare, prin subscrierea acțiunilor emise suplimentar. Se realizează nu atât forma, cât sensul dreptului de preferință.

5. Speranțe

Am oare dreptate? Aș tinde să cred că da, din două motive total independente.

Un prim motiv este art. 216¹ din Legea nr. 31/1990, potrivit căruia acţionarii au un drept de preferinţă şi atunci când societatea emite obligaţiuni convertibile în acţiuni. Astfel, într-un caz special, legiuitorul recunoaşte ultimativ un drept de preferinţă în cazul conversiei datoriilor în acţiuni (având în vedere că obligaţiunile reflectă datorii ale societăţii, iar conversia lor în acţiuni va fi tot o conversie de datorii în acţiuni) chiar dacă dreptul de preferință se traduce în acest caz prin posibilitatea de a subscrie obligațiunile convertibile în acțiuni. Prin urmare, ideea legiuitorului pare a fi în general de a proteja acționarii minoritari de posibila diluare prin conversia datoriilor în acțiuni.

Un al doilea motiv este o recentă decizie a Autorității de Supraveghere Financiară (nr. A/207/09.07.2013), prin care s-a solicitat unei societăți să convoace adunarea generală extraordinară a acționarilor pentru a emite un pachet suplimentar de acțiuni, oferit spre subscriere celorlalți acționari decât cel care beneficiase anterior de o conversie în acțiuni a datoriilor societăți față de el. Nu am nimic de-a face cu această decizie și, în același timp, știm că fosta Comisie Națională a Valorilor Mobiliare a adoptat și decizii bune, și decizii controversate în domeniul dreptului societar. Dar faptul că noua autoritate adoptă o poziție atât de tranșantă (și de benefică acționarilor minoritari) este un lucru încurajator și demn de salutat.

În concluzie, să acceptăm scopul dreptului de preferință și în cazul conversiei datoriilor în acțiuni și a aporturilor în natură și să permitem celorlalți acționari să-și păstreze cota de participare, printr-un aport (în numerar) deschis numai lor. Ideal, să modificăm și Legea nr. 31/1990, pentru a evita toate aceste probleme.

dr. Cătălin OROVICEANU
Senior Associate, CLIFFORD CHANCE BADEA

Evenimente programate