« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Legea nr. 85/2006 renaște ca pasărea Phoenix…
07.11.2013 | Cristian-Valeriu RADU, Cristian-Valeriu RADU, Vlad PELIGRAD

Secţiuni: Insolvență, RNSJ, Selected | Toate secţiunile
JURIDICE - In Law We Trust

Vineri, 1 noiembrie 2013, a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 674 Decizia Curții Constituționale nr. 447 din data de 29 octombrie 2013 prin care Curtea Constituțională a statuat că Ordonanța de Urgență nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței şi de insolvență (în continuare „Codul Insolvenței„) este neconstituțională, admițând astfel excepția de neconstituționalitate ridicată direct de Avocatul Poporului referitoare la două articole din Codul Insolvenței: art. 81 alin (3) si dispozițiile art. 348 şi constatând că întregul act normativ este neconstituțional.

Curtea a reținut, printre altele referitor la neconstituționalitatea articolului 81 alin. (3) din Codul Insolvenței[1] faptul că, pe de o parte, instituția juridică a suspendării licenței audiovizuale prevăzute de articolul menționat nu există în Legea nr. 504/2002, iar pe de altă parte, datorită aplicării retroactive a Codului Insolvenței şi prin urmare şi asupra procedurilor deja începute, această normă este, după cum s-a exprimat Curtea, lipsită de claritate şi de previzibilitate. Aceasta întrucât subiectele de drept cărora li se aplică această normă nu puteau prevedea efectele pe care legiuitorul delegat avea să le atribuie deschiderii procedurii insolvenței împotriva acestora, iar pe de altă parte, această măsură contravine principiilor generale în materie, paradoxal cuprinse chiar în articolul 4 ale Codului Insolvenței care prevede la punctul 1, ca prim principiu – regula ca debitorului să i se acorde o şansă de redresare eficientă şi efectivă a afacerii, or în situația aplicării art. 81 alin. (3), această şansă de redresare era practic imposibilă.

Mai mult decât atât, Curtea a mers şi mai departe cu analiza textului atacat prin excepția de neconstituționalitate, constatând faptul că articolul menționat afectează „direct dreptul de proprietate şi libertatea economică a debitorilor vizați de textul de lege şi indirect dreptul cetățenilor la informație şi liberă exprimare”.

Astfel, în ceea ce priveşte ingerința cu privire la dreptul de proprietate s-a reținut că prin suspendarea licenței audiovizuale, această situație duce în mod inevitabil la rezilierea contractelor de publicitate ale debitorilor vizați de această normă, aceasta, în contextul în care, aşa cum am arătat deja, Codul Insolvenței îşi propune de principiu salvarea atunci când este posibil a debitorilor aflați în dificultate.

Pe de altă parte, Curtea a reținut totodată că prin acest articol se încalcă şi articolul 135 alin. (2) lit. a) din Constituție care prevede că „Statul trebuie să asigure libertatea comerțului, protecția concurenței loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producție”.

Cât priveşte impactul indirect asupra dreptului cetățenilor la informație şi liberă exprimare, Curtea a reținut că prin suspendarea licenței debitorului, cetățenilor care beneficiau de serviciile debitorului aflat în ipoteza articolului criticat le este încălcat dreptul constituțional la informare.

Cristian Valeriu RaduȊn ceea ce priveşte analiza neconstituționalității art. 348, referitor la dispozițiile tranzitorii referitoare la aplicarea în timp a Codului Insolvenței, Curtea a reținut că acestea sunt contrare atât principiului constituțional referitor la neretroactivitatea actelor normative, cât şi prevederilor cuprinse în Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative în articolul 54 alin. (2) care prevede că „dispozițiile tranzitorii trebuie să asigure, pe o perioadă determinată, corelarea celor două reglementări, astfel încât punerea în aplicare a noului act normativ să decurgă firesc şi să evite retroactivitatea acestuia sau conflictul între norme succesive”. Mai mult, Curtea a reținut şi neconcordanța între dispozițiile tranzitorii cuprinse în art. 348 din Codul Insolvenței şi normele tranzitorii cuprinse în Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, statuând că datorită formei adoptate a Codului Insolvenței „(…) în practică, se pot ivi situații în care aplicarea ordonanței de urgență şi a Codului de procedură civilă, ca drept comun, să conducă la soluții contradictorii, ceea ce contravine cerințelor privind claritatea şi previzibilitatea legii”. Ȋntr-adevăr, intrarea în vigoare a Codului Insolvenței (din fericire pentru o perioadă foarte scurtă), a dus la situații de conflict între normele tranzitorii prevăzute de Codul Insolvenței şi cele cuprinse în Legea nr. 76/2012 privind punerea în aplicare a noului Codului de procedură civilă, întrucât Codul Insolvenței se completează cu normele cuprinse în noul Cod de procedură civilă. Ȋn acest mod se putea ajunge la aplicarea prevederilor noului Cod de procedură civilă inclusiv unor situații juridice deduse judecății înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ, în contradicție evidentă cu normele tranzitorii ale noului Cod de procedură civilă.

Vlad Peligrad_smallCurtea Constituțională nu s-a limitat la analiza neconstituționalității articolelor sesizate de Avocatul Poporului, ci a analizat constituționalitatea întregului act normativ din perspectiva modalității de adoptare a Codului Insolvenței printr-o ordonanță de urgență. Curtea a reținut că „adoptarea de către Guvern a Ordonanței de Urgență nr. 91/2013 nu a fost motivată de necesitatea reglementării într-un domeniu în care legiuitorul primar nu a intervenit. Dimpotrivă, în această materie existau reglementări, chiar dacă nu codificate într-un singur act normativ, astfel că era cu atât mai mult necesară evidențierea şi explicarea urgenței reglementării domeniului de către Guvern”, or în lipsa unei argumentări a urgenței, Curtea a considerat că această condiție nu a fost îndeplinită de către Guvern, considerând că ordonanța nu este în integralitatea ei constituțională.

Mai mult, Curtea a răspuns la problemele ridicate în articolele de specialitate din ultima perioadă, în care, după comunicatul de presă al Curții Constituționale în care se făcea cunoscută neconstituționalitatea întregului Cod al Insolvenței, se anunța iminenta amenințare cu „vidul legislativ” în domeniul insolvenței. Curtea a statuat că efectul suspendării de drept a actului normativ declarat neconstituțional nu provoacă un aşa-zis vid legislativ în domeniul reglementat de ordonanța declarată neconstituțională; „în acest caz, constatarea neconstituţionalităţii prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă nu are ca efect apariţia unui vid legislativ, ci determină reintrarea în fondul activ al legislaţiei a actelor abrogate, după publicarea deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial al României, Partea I (a se vedea, în acelaşi sens, şi Decizia nr. 1039 din 5 decembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61 din 29 ianuarie 2013)”. Curtea a mai reţinut că „în astfel de cazuri, în care se constată ca fiind neconstituţionale acte normative care abrogă alte acte normative, nu intervine o „abrogare a abrogării”, (…) ci este vorba de un efect specific al deciziilor de constatare a neconstituţionalităţii unei norme abrogatoare, efect întemeiat pe prevederile constituţionale ale art. 142 alin. (1) care consacră rolul Curţii Constituţionale de garant al supremaţiei Constituţiei şi ale art. 147 alin. (4), potrivit cărora deciziile Curţii sunt general obligatorii”.

Această clarificare este binevenită, având în vedere că până la urmă Curtea, singură, sesizând motivul de neconstituționalitate care afecta întreg actul normativ s-a pronunțat nu doar pe articolele atacate de Avocatul Poporului, ci pe neconstituționalitatea ordonanței de urgență în integralitatea sa. Deşi anticiparea problemei vidului legislativ de către Curte pare să fi fost tranşată clar în decizia Curții Constituționale, considerăm că problema de tehnică legislativă este departe de a fi rezolvată.

Astfel, suntem de acord cu argumentele invocate de Curtea Constituțională, care, sintetic, afirmă faptul că nefiind vorba de un act normativ în sine, decizia Curții nu trebuie supusă rigorilor prevăzute de Legea 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, nefiind aplicabilă în această situație regula privind „abrogarea abrogării”. Cu toate astea, Curtea nu s-a pronunțat într-un mod lipsit de echivoc cu privire la toate aspectele în legătură cu efectele deciziei Curții. Astfel, dacă în ceea ce priveşte efectul imediat al suspendării de drept al efectelor actului normativ declarat neconstituțional lucrurile sunt tranşate în sensul că sunt suspendate şi prevederile care prevăd abrogarea normelor anterioare privind procedura insolvenței (printre care şi Legea nr. 85/2006), „renăscând” practic reglementarea veche datorită acestui efect, totuşi nu este clar ce se va întâmpla la sfârşitul celor 45 de zile de suspendare. În această perioadă, există două scenarii posibile prevăzute de Constituția României:
1) Guvernul sau Parlamentul nu adoptă un act normativ constituțional de conformare a Codului Insolvenței cu decizia Curții Constituționale şi
2) Legiuitorul (oricare ar fi el) se conformează cerințelor constituționale.

Ȋn cazul în care nu se intervine, Constituția prevede că actul declarat neconstituțional se abrogă, ceea ce naşte întrebarea firească dacă, la acel moment, se aplică sau nu regula conform căreia abrogarea abrogării nu repune în vigoare legea veche (art. 64 alin. (3) din Legea nr. 24/2000). Pentru acest scenariu Curtea pare că a fost pregătită, invocând practica din domeniu din care s-ar putea interpreta, aplicând raționamentul citat mai sus, că inclusiv abrogarea pe calea deciziei de neconstituționalitate este o abrogare specială care nu se înscrie în ipoteza avută în vedere de Legea nr. 24/2000 care evident se aplică numai legiuitorului.

Ȋnsă, ceea ce este greu de anticipat este efectul unei posibile intervenții a legiuitorului care, în loc să „repare” actul normativ neconstituțional poate să intervină cu un act normativ de abrogare totală a Codului Insolvenței. Acest scenariu s-ar putea dovedi a nu fi doar o ipoteză teoretică, de lucru a doctrinarilor, ci o situație probabilă, având în vedere graba cu care legiuitorul pare să adopte acte normative esențiale pentru societate. Se mai aplică în această situație raționamentul Curții Constituționale? Probabil că într-un asemenea scenariu ar trebui sesizată din nou Curtea cu privire la constituționalitatea acestui din urmă act, care ar putea fi considerat neconstituțional (încălcând prevederile art. 147 alin. (1) din Constituție), în acest fel creându-se un cerc vicios din care va fi greu de ieşit fără consecințe asupra procedurilor deja începute, fie sub imperiul Legii nr. 85/2006, fie sub imperiul Codului Insolvenței care s-a aplicat pentru 8 zile.

Ȋn orice caz, nu putem să nu observăm tendința fiecărei instituții politice de a-și aroga rolul de legiuitor. Doar pentru că s-a abuzat oarecum de instituția ordonanței de urgență pentru codificarea materiei insolvenței, deşi nu s-a putut justifica urgența de către Guvern, nu înseamnă automat că, în încercarea de a remedia acest lucru, Curtea Constituțională poate ea însăşi să devină legiuitor. Indiferent de natura intenției, care în cazul Curții Constituționale este una reparatorie, nu credem că ea este suficientă să justifice „legiferarea”, sau mai exact statuarea pe un ton legiferator, a regulii că nu se va crea un vid legislativ datorită ”reintrării în fondul activ al legislației a actelor abrogate”. Sigur, aşa cum deja am menționat, suntem de acord cu ideea că suspendarea de drept are acest efect și nu determină un vid legislativ, fiind inadmisibil ca într-o economie de piață modernă, aşa cum este descrisă economia națională în Constituție, să nu existe reglementată instituția insolvenței.

Cu toate astea, nu putem să nu remarcăm efectele întâmplărilor din ultima perioadă care nasc situații pe care Kafka ar fi mai mult decât bucuros să le descrie într-un roman. Avem aşadar pe de o parte un Cod al Insolvenței suspendat de drept pe motiv de neconstituționalitate, dar care se aplică pentru procedurile începute deja sub imperiul lui – orice altă concluzie ar da un efect retroactiv deciziei Curții Constituționale, ceea ce este inadmisibil (în acest sens a se vedea prevederile art. 147 alin. 4 din Constituție). Aşadar debitorii, sau creditorii, care vor avea de suferit de pe urma acestui Cod fantoma se vor alina cu ideea că nedreptatea lor rezultată din anumite norme cuprinse în Codul Insolvenței sunt public considerate injuste. Pe de altă parte avem o lege a insolvenței – Legea nr. 85/2006 (nemaipunând la socoteală şi celelalte acte normative din materie) – a cărei renaştere este destul de controversată. Situația se complică şi mai tare pentru cei care au promovat în acest răstimp (de 8 zile) căi de atac în domeniul insolvenței. În această situație, în plus de problema concursului între Legea nr. 85/2006 şi Codul Insolvenței ar mai fi și concursul între cele două coduri de procedură civilă. Astfel, este posibil, cel puțin principial, să existe o procedură deja începută sub imperiul vechii legi (Legea nr. 85/2006), să fi fost soluționată, spre exemplu, o contestație în această procedură potrivit acestei legi şi implicit pe vechiul cod de procedură civilă, iar în perioada „critică” de 8 zile în care s-a aplicat Codul Insolvenței să se fi formulat o cale de atac, care în mod automat trebuia să fie apelul (nu recursul) şi care trebuia să fie judecat potrivit noului cod de procedură civilă şi potrivit Codului Insolvenței.

La fel  de bine, s-ar putea face o întreagă dezbatere cu privire la ce se întâmplă cu efectul retroactiv al Codului în ceea ce priveşte nulitatea absolută a clauzelor contractuale care prevedeau, cu titlu de noutate, exigibilitatea anticipată a creanței pentru intrarea în insolvență a debitorului (art. 117 din Codul Insolvenței)? Ȋn acest caz, pe vechea reglementare se putea argumenta faptul că, aceste clauze nefiind prevăzute expres ca fiind afectate de nulitatea absolută, ele erau permise. Decizia Curții Constituționale producând efecte doar pentru viitor, astfel de acțiuni introduse pe Codul Insolvenței trebuie judecate potrivit prevederilor acestui cod care a avut o „viață” de numai 8 zile. Situația acestor acțiuni întemeiate pe Codul Insolvenței, din păcate, nu se va schimba nici dacă legiuitorul adoptă în perioada de 45 zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale un act normativ de conformare a Codului Insolvenței cu prevederile Constituției, întrucât şi acest din urmă act va avea efecte numai pentru viitor.

Este foarte greu să contabilizăm toate efectele produse de aceste manifestări legislative neinspirate din domeniul insolvenței, însă cu siguranță repercusiuni nefaste vor exista în practică.


[1] „În cazul în care activitatea debitorului se află sub incidenţa prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, ca urmare a deschiderii procedurii şi până la data confirmării planului de reorganizare se suspendă licenţa audiovizuală, în sensul Legii nr. 504/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu începere de la data primirii comunicării de către Consiliul Naţional al Audiovizualului. În planul de reorganizare vor fi prevăzute condiţiile de exercitare a dreptului de a difuza, într-o zonă determinată, un anume serviciu de programe, condiţii ce vor fi suspuse aprobării prealabile a Consiliului Naţional al Audiovizualului”.


Cristian-Valeriu RADU, Associate CLIFFORD CHANCE BADEA
Vlad PELIGRAD, Counsel CLIFFORD CHANCE BADEA

 
Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus
Gratuit pentru studenţi
Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Lasă un răspuns

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD