Modul de abordare a unui diferend privind investițiile străine

1. România este din anul 1975 parte la Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și persoane ale altor state, încheiată la Washington în anul 1965, cunoscută drept Convenția ICSID. Convenția reglementează înființarea și funcționarea Centrului Internațional pentru reglementarea diferendelor relative la investiții (ICSID în engleză, CIRDI în franceză). Convenția conține prevederi privind procedura de soluționare prin conciliere sau prin arbitraj a diferendelor relative la investiții. Normele de procedură sunt detaliate prin regulamentele aprobate de Consiliul de administrație, cel mai important fiind Regulamentul de arbitraj ce detaliază regulile pe baza cărora se desfășoară litigiul arbitral și conține toate elementele orientative necesare pentru conducerea de avocat a unui litigiu arbitral. Convenția ICSID și Regulamentele sunt postate pe portalul ICISD.

2. Încă din anii ’70 ,România a încheiat acorduri bilaterale pentru promovarea și protecția investițiilor străine, la momentul actual fiind încă în vigoare acordurile cu Republica Gaboneză, Republica Senegal, Republica Democratică Sudan, alte acorduri încetând aplicabilitatea ori fiind înlocuite cu acorduri încheiate după anul 1990. După anul 1990 România a încheiat 72 de acorduri bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor străine cu state situate în toate zonele globului.

Pentru o mai ușoară identificare, prezentarea acordurilor încheiate de România este făcută în zone geografice. În Europa sunt încheiate acorduri cu: Albania; Austria; Belarus; Bosnia și Herțegovina; Bulgaria; Cehia; Cipru; Croația; Danemarca; Elveția; Finlanda; Franța; Federația Rusă; Germania; Grecia; Italia; Iugoslavia; Letonia; Lituania; Macedonia; Marea Britanie și Irlanda de Nord; Republica Moldova; Norvegia; Olanda; Polonia; Portugalia; Slovacia; Slovenia; Spania; Suedia; Ucraina; Ungaria; Uniunea Economică Belgo-Luxemburgheză.

În zona Asia și Pacific sunt încheiate acorduri cu: Armenia; Australia; Bașkortostan; China; Coreea de Sud; Coreea de Nord; Emiratele Arabe Unite; Filipine; Georgia; India; Indonezia; Iordania; Israel; Kazahstan; Kuwait; Liban; Mauritius; Pakistan; Qatar; Thailanda; Turcia; Turkmenistan; Uzbekistan; Vietnam.

În zona Africa sunt încheiate acorduri cu: Algeria; Egipt; Maroc; Nigeria; Tunisia. În zona Americilor sunt încheiate acorduri cu: S.U.A.; Canada; Cuba; Argentina; Bolivia; Chile; Ecuador; Paraguay; Peru; Uruguay.

3. România este parte din anul 1997 la Tratatul Cartei Energiei. Tratatul conține măsuri de liberalizare a investițiilor și comerțului în sectorul energiei și prevederi speciale privind reglementarea diferendelor dintre părțile contractante și dintre un investitor și o parte contractantă.

4. Carta Națiunilor Unite la art. 92-96 reglementează Curtea Internațională de Justiție. Constituirea și funcționarea Curții Internaționale de Justiție sunt prevăzute în Statutul anexă la Cartă.

La art. 38 din Statut se prevede că rezolvarea de către Curte a diferendelor se va face prin aplicarea:
– convențiilor internaționale, fie generale, fie speciale, care stabilesc reguli expres recunoscute de statele în litigiu;
– cutumei internaționale, ca dovadă a unei practici generale, acceptată ca reprezentând dreptul;
– principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate;
– sub rezerva dispozițiilor art. 59 („hotărârea Curții nu este obligatorie decât între părți și numai cu privire la cauza care a fost rezolvată”), hotărârile judecătorești și doctrina specialiștilor celor mai calificați ai diferitelor state, ca mijloace auxiliare pentru determinarea regulilor de drept.

Dreptul internațional al investițiilor străine, ramură a dreptului internațional public este un drept cutumiar, chiar dacă în materie s-au înmulțit normele convenționale prin acordurile multilaterale, regionale sau bilaterale încheiate în timp.

Sesizat cu soluționarea unui diferend internațional între un investitor străin și statul gazdă în legătură cu o investiție străină, tribunalul arbitral stabilește dreptul aplicabil diferendelor, care poate fi dreptul național al statului gazdă, dreptul internațional (norma convențională, cutuma, principiile generale de drept), identificarea dreptului fiind stabilită în raport de circumstanțele specifice cazului. Nu există o regulă care să stabilească obligația tribunalului arbitral de a aplica exclusiv dreptul național sau dreptul internațional.

5. Pentru orice avocat ce aspiră ca la un moment dat, pe parcursul carierei profesionale, să se implice în soluționarea de diferende referitoare la investițiile străine, înainte de abordarea unui astfel de subiect este necesară parcurgerea unui „calvar” – etapa de studiu și de pregătire, cu atât mai mult pentru faptul că domeniul nu formează obiectul de studiu în facultate, iar în România au fost publicate doar câteva lucrări ce abordează tangențial domeniul.

Materia primă de bază o reprezintă practica arbitrală. Pe portalul ICSID se găsesc postate hotărâri privind competența tribunalelor arbitrale, sentințe pe fond și sentințe privind acordarea despăgubirilor, hotărâri de anulare a sentințelor arbitrale și decizii privind măsurile provizorii. Ele sunt redactate în engleză (cele mai multe), franceză și spaniolă, acestea fiind cele 3 limbi oficiale utilizate în procedura arbitrală.

Efortul de studiu poate fi dublat de un eventual efort de sistematizare a practicii, criteriul principal fiind reprezentat de motivele invocate de către reclamanți, fiind constituită astfel o bază de date cu practica relevantă ce poate fi invocată ulterior ca argumentație în litigiul arbitral propriu-zis.

O altă sursă importantă de informații este formată din publicațiile periodice internaționale (reviste) ce conțin atât practică arbitrală cât și comentarii și lucrările de specialitate ale experților din domeniu apărute la prestigioase edituri internaționale.

Nu trebuie omise Convenția ICSID, Regulamentele de arbitraj ICSID și UNCITRAL, acordurile bilaterale priind investițiile.

Această pregătire prealabilă este asemănătoare, într-un fel, pregătirii din sport, când numai după parcurgerea unor istovitoare antrenamente ești apt să participi la un concurs pe care să-l câștigi.

6. Într-un diferend internațional, investitor străin contra stat gazdă, ambele părți au nevoie de reprezentare, de aceea comentariile sunt formulate spre a fi utile pentru oricare dintre posturi, de reprezentant al investitorului străin ori al statului gazdă.

7. În situația implicării pentru abordarea unui diferend privind investiția între un investitor străin și statul gazdă primul lucru pe care trebuie să îl facă un avocat ce reprezintă investitorul este să verifice dacă acesta este protejat printr-un acord bilateral de promovare și protejare a investițiilor încheiat între statul de origine și statul gazdă. Cazul cel mai fericit constă în existența unui astfel de acord. Principalul avantaj este dat de faptul că acordul conține consimțământul expres al statului gazdă, parte la procedura de arbitraj și obligații exprese referitoare la protejarea investițiilor.

Al doilea caz, mult mai dificil, este reprezentat de absența unui acord bilateral, dar statul de orgine al investitorului și statul gazdă sunt părți la Convenția ICSID. Lista statelor membre se regăsește pe portalul ICSID, întreaga construcție a cazului se realizează pe dispozițiile art. 25 și 26 din Convenția ICSID referitoare la competența Centrului.

8. Următorul pas este stabilirea, în cazul în care există un acord bilateral, dacă investitorul îndeplinește criteriile stabilite prin acord pentru a fi considerat investitor străin protejat (în majoritatea cazurilor condiție îndeplinită, există și unele excepții controversate în practica arbitrală) și, în cazul îndeplinirii condiției, dacă investiția efectuată se încadrează în categoriile de investiții protejate prin acord.

În situația în care nu există un acord bilateral, se recurge la prevederile art. 25 alin. (1) din Convenția ICSID privind existența unui diferend de ordin juridic între un stat contractant (sau o anumită colectivitate publică sau un anume organism dependent de acesta și pe care-l desemnează centrul) și persoana unui alt stat contractant, care este în legătură directă cu o investiție, diferend pe care părțile au consimțit în scris să îl supună centrului, iar toată construcția cazului se face pe baza practicii arbitrale care, în timp, a dezvoltat conținutul noțiunilor de investitor, investiție, diferend în relație directă cu o investiție.

Util în acest caz este Raportul administratorilor privind Convenția pentru reglementarea diferendelor relative la investiție între state și persoane ale altor state, postat pe portalul ICSID, care în Capitolul V „Competența Centrului” conține precizări privind consimțământul (punctele 23-25), natura diferendului (punctele 26-27), părțile diferendului (punctele 28-30), notificările statelor contractante (punctul 31), arbitrajul ca mod exclusiv de reglementare (punctul 32), noțiunea de „drept internațional” (punctul 40).

Mai ales pentru al doilea caz apare utilitatea bazei de date privind practica relevantă.

9. Normele convenționale cuprinse în acordurile bilaterale privind promovarea și protejarea reciprocă a investițiilor conțin redactări asemănătoare privind standardele (definite general) asumate de statul gazdă pentru protecția investițiilor străine. Conținutul standardelor a fost dezvoltat de practica arbitrală, în ultima perioadă mai ales de tribunalele ICSID, pentru unele standarde practica conturând substandarde.

În domeniul protecției investițiilor străine sunt identificate următoarele standarde principale:
– tratamentul just și echitabil cu substandardele: interzicerea denegării de justiție; protecția așteptărilor legitime; interzicerea măsurilor arbitrale sau discriminatorii;
– protecția și securitatea deplină și integrală;
– tratamentul național;
– protecția împotriva unor măsuri de expropriere și naționalizare;
– libera circulație a capitalului aferent investiției.

În plus, dreptul cutumiar conține standardul mimim de protecție prevăzut de dreptul internațional.

10. Stăpânind bine conținutul standardelor stabilite prin practica arbitrală, după clarificarea posibilității soluționării diferendului prin intermediul unui litigiu arbitral internațional (fiind îndeplinite cerințele de calificare ca investiție, investitor, diferend în legătură directă cu investiția și existența acordului statului gazdă pentru arbitraj), pasul următor este analiza faptelor statului gazdă în legătură cu investiția și dacă ele constituie încălcări relevante ale unora din standardelor de protecție pe care statul gazdă s-a obligat să le respecte.

11. În cazul în care se ajunge la concluzia că sunt încălcări relevante, un alt pas este o cuantificare a despăgubirilor care ar putea fi solicitate și care în mod rezonabil ar putea fi acordate de tribunalul arbitral în situația în care printr-o sentință pe fond ar constata fapta ilicită a statului gazdă.

Despăgubirile sunt diferite, în raport de standardul încălcat, există criterii speciale de cuantificare stabilite în practica internațională, iar expertiza evaluatorie cu caracter orientativ, ce poate constitui o probă în litigiul arbitral, trebuie efectuată de un expert specialist în acest domeniu.

Această expertiză este necesară pentru compararea posibilului câștig cu costurile impuse de desfășurarea litigiului arbitral.

Deja, la aproximarea costurile apar variabilele reprezentate de instanța arbitrală aleasă și, în raport de aceasta, procedura arbitrală ce urmează a se desfășura, costurile urmând a fi suportate anticipat prin plăți parțiale achitate pe parcursul derulării procedurii.

În raport de complexitatea și durata litigiului arbitral costurile ar putea fi evaluate între 500.000-1.500.000 euro, investitorul fiind cel ce apreciază dacă le poate suporta. Evident aceste costuri nu includ onorariile avocaților și cheltuielile de deplasare, cazare, care contează și ele.

Toate acordurile bilaterale încheiate de România stabilesc, pentru soluționarea diferendului dintre investitorul străin și stat, competența ICSID, fiind prevăzută și posibilitatea alternativă a soluționării litigiului pe baza Regulamentului UNCITRAL.

Pentru varianta ICSID costurile pot fi anticipate mai ușor, pe portal fiind prezentate costuri ce oferă mai multe facilități tehnice față de varianta UNCITRAL. În plus, în procedura UNCITRAL costurile sunt fixate direct de arbitri, în practică rezultând costuri mai mari.

Opțiunea între variantele ICSID și UNCITRAL nu trebuie să fie strict determinată de costuri, avocatul care „a pipăit” cazul urmând a opta pentru varianta UNCITRAL în situația în care apreciază că o dată pornit litigiul ar putea avea probleme în ceea ce privește competența ICSID, pentru care se cer a fi îndeplinite cerințele din acordul bilateral și cele prevăzute de art. 25 din Convenția ICSID, în varianta UNCITRAL fiind necesară doar îndeplinirea cerințelor din acordul bilateral.

Opțiunea între variantele ICSID și UNCITRAL poate avea în vedere și mecanismul de revizuire a sentinței arbitrale, care este executorie de către stat în varianta ICSID, cu calea unei cereri în anulare pentru motive strict stabilite, în varianta UNCITRAL operând căile de atac prevăzute în Convenția de la New York, sentința fiind supusă validării instanței naționale prin procedura exequator.

Pentru un avocat deja „documentat”, această primă fază de analiză poate dura 2-3 săptămâni, perioadă în care este efectuată și expertiza evaluatorie a despăgubirilor.

12. Toate acordurile bilaterale privind promovarea și protejarea investițiilor străine la care România este parte, reglementând modul de soluționare a diferendelor dintre investitorul străin și statul gazdă, prevăd obligativitatea pentru investitor de a încerca o soluționare pe cale amiabilă a diferendului.

Pentru a îndeplini această obligație investitorul adresează o plângere Guvernului în care menționează faptele ce sunt imputate, norma încălcată și o solicitare cu caracter general de reparare a prejudiciului produs, fără a se menționa în mod obligatoriu o anumită sumă. În raport de „greutatea” petentului pot fi mai multe variante de reacție din partea Guvernului. O variantă, cea mai frecventă, este transmiterea plângerii către unul din ministere care să dea un răspuns, de obicei negativ. O altă variantă este aceea a lipsei unui răspuns în termenul prevăzut prin acordul bilateral. O ultimă variantă este reprezentată de așezarea părților la negocieri și eventuala stabilire a unei recompense pentru repararea prejudiciului produs. În acest ultim caz operează alegerea investitorului, dacă despăgubirea este suficient de substanțială fără a acoperi în întregime prejudiciul produs, de admitere a despăgubirii ori de refuz și de învestire a unei instanțe arbitrale cu soluționarea diferendului.

Opiunea trebuie să fie determinată de criterii pur economice, nu de orgolii și nici de avocații care, în dorința de maximizare a câștigurilor, recomandă de multe ori varianta litigiului arbitral. Or, între o sumă mai mică dar certă și imediată și una mai mare și doar posibilă, ce poate fi obținută după o perioadă de 4-6 ani, rațional opțiunea este în favoarea sumei certe.

13. Am prezentat cele 3 variante posibile de răspuns ale Guvernului la solicitarea de soluționare pe cale amiabilă a diferendului pentru a arăta că la momentul transmiterii notificării către Guvern cazul trebuie să fie deja conturat și anume:
– s-a stabilit ce procedură de arbitraj va fi aleasă;
– s-au stabilit faptele imputabile și s-au documentat;
– s-a identificat practica relevantă și doctrina ce pot fi invocate în litigiul arbitral;
– s-a stabilit o listă scurtă cu arbitrii dintre care unul va fi propus de investitor;
– s-a stabilit și o listă „neagră” scurtă cu arbitrii de evitat;
– s-a creionat cererea de arbitraj (în varianta ICSID), respectiv notificarea de arbitraj (în varianta UNCITRAL);
– s-a redactat într-o primă formă memoriul (în varianta ICSID), respectiv memoriul cerere (în varianta UNCITRAL);
– se începe traducerea documentelor în limba ce este avută în vedere pentru desfășurarea litigiului arbitral, primele traduse fiind documentele ce vor însoți cererea de arbitraj, respectiv notificarea de arbitraj.

Conturarea cazului poate dura, în raport de complexitatea sa, între 2 și 6 luni.

Spre deosebire de avocații care ar reprezenta statul în litigiul arbitral, care au un timp scurt la dispoziție pentru pregătirea apărării prin formularea contra-memoriului (în varianta ICSID), respectiv a memoriului în apărare (în varianta UNCITRAL), avocații investitorului au un timp generos la dispoziție pentru pregătirea și susținerea cazului, iar dacă nu profită de acest timp este doar culpa lor.

Subliniez că notificarea de arbitraj, respectiv cererea de arbitraj nu reprezintă declarații definitive și complete asupra pretențiilor revendicate. Ele trebuie să conțină acele elemente, precizate în regulamentele de arbitraj ce reprezintă informații suficiente pe baza cărora se poate stabili că litigiul este de competența ICSID, respectiv de competența tribunalului arbitral ce se va înființa potrivit procedurii UNCITRAL.

Atenție, Regulamentul UNCITRAL a fost revizuit în anul 2010, variantă postată pe portalul CNUDCI (Comisiei Naționale Unite pentru Dreptul Comercial Internațional).

14. Fără a insista asupra conținutului cererii de arbitraj ori a notificării de arbitraj, după înregistrarea lor, prima activitate importantă este aceea a desemnării de către părți a arbitrilor, în varianta unui tribunal arbitral format din 3 membri, ori a arbitrului unic.

Din considerente pur financiare o soluție mai bună este aceea a arbitrului unic. Ea este riscantă pentru investitor pentru că nu are nici un control în desemnare, fiecare dintre pățri suspectează propunerea celeilalte părți pe care o respinge, astfel că în final desemnarea arbitrului unic se face de instituția organizatoare.

Am menționat anterior de întocmirea unei liste scurte de arbitri convenabili și a unei liste „negre” cu arbitri de evitat.

Pentru ambele variante de arbitraj există câte un panel cu arbitri cu informații privind pregătirea lor profesională și activitatea desfășurată. Raportul administratorilor la Convenție la pct. 21 conține mențiunea că părțile pot desemna ca arbitru o persoană din afara listei, condiția fiind ca aceasta să se bucure de o înaltă considerație morală, să fie de o competență recunoscută în materie juridică, comercială, industrială sau financiară și să ofere întreaga garanție de independență în exercitarea funcției. Regulamentul UNCITRAL nu conține prevederi prin care părțile sunt obligate să desemneze arbitrii exclusiv din listă.

Soluțiile pronunțate reflectă concepția arbitrilor despre drept și aplicarea lui. În materia investițiilor străine, prin hotărârile și sentințele pronunțate de tribunalele arbitrale, mai ales cele din cadrul ICSID, s-a creat o practică relevantă majoritară privind faptul internațional ilicit. Dar în legătură cu unele aspecte, pentru care există un consens majoritar, au fost pronunțate și hotărâri contra. Fapt pentru care comentatorii practicii arbitrale au împărțit arbitrii în două categorii: „liberali”, cei care au aplicat dreptul în favoarea investitorilor, „conservatori” cei care au aplicat dreptul în favoarea statelor pârâte.

Pe cale de consecință, la desemnarea arbitrilor reprezentanții investitorului vor căuta un arbitru „liberal”, iar reprezentanții statului unul „conservator”. Împreună ei vor alege supraarbitrul/arbitrul președinte, iar în caz de neînțelegere între cei doi arbitri desemnarea celui de-al treilea va fi efectuată de instituția care patronează arbitrajul.

Pentru investitor, utilă este alegerea unui arbitru dintre cei ce au soluționat un caz asemănător. „Verificarea” arbitrului trebuie să vizeze nu doar sentința de fond ci și antecedentele în soluționarea excepțiilor de necompetență.

Nu este de neglijat nici desemnarea arbitrului dintre „chibiții” arbitrajului, respectiv dintre cronicarii sentințelor arbitrale ei putând fi identificați în publicațiile de profil ori dintre autorii lucrărilor de referință în materie.

15. După constituirea tribunalului abitral are loc prima ședință privind organizarea procedurii de arbitraj. Ambele regulamente de arbitraj conțin prevederi asupra aspectelor de procedură cu care părțile, în prezența tribunalului arbitral, urmează a se pune de acord.

În cererea de arbitraj, respectiv notificarea de arbitraj, pe lângă informațiile cerute de regulamente, reprezentanții investitorului pot face propuneri privind limba de procedură și locul arbitrajului, propuneri ce urmează a fi discutate în prima ședință.

Regulamentele lasă suficientă libertate părților privind administrarea probelor și programarea intervențiilor scrise.

Dacă reprezentanții investitorului, în această fază, au deja memoriul pregătit, ei vor insista pentru termene mai scurte la depunerea intervențiilor scrise, pentru a pune în dificultate în pregătirea apărării pe reprezentanții statului.

16. După primirea cererii de arbitraj, respectiv notificării de arbitraj, apărătorii statului pot invoca excepția de necompetență, ori o pot face cu ocazia depunerii contra-memoriului, respectiv a memoriului în apărare.

Excepția de necompetență poate viza competența ratione personae, competența ratione materiae ori absența consimțământului dat pentru arbitraj.

Soluționarea excepției, de cele mai multe ori, în practica tribunalelor arbitrale a avut loc distinct de abordarea pe fond a litigiului, puține fiind cazurile când tribunalele arbitrale au optat pentru soluționarea excepției împreună cu fondul.

Când tribunalul arbitral optează pentru soluționarea excepției pe cale separată are loc ceea ce în doctrină se numește bifurcarea litigiului ori trifurcarea litigiului dacă investitorul, prin memoriu, a solicitat o acțiune separată pe răspundere și o acțiune separată pe daune.

17. Competența ratione personae este dată de atribuirea statului gazdă a investiției a unui fapt potențial ilicit și de calificarea persoanei private ca investitor.

Practica arbitrală în soluționarea excepțiilor privind competența, dar și doctrina au identificat:
– răspunderea statului pentru fapta organelor sale executive;
– răspunderea statului pentru fapta organelor sale legislative;
– răspunderea statului pentru fapta organelor sale judiciare;
– răspunderea statului pentru fapta subdiviziunilor sale teritoriale;
– răspunderea statului pentru fapta organelor sale subalterne;
– răspunderea statului pentru fapta entităților imputernicite să exercite prerogative de putere publică;
– răspunderea statului pentru fapta entităților acționând în contul său.

În plus, în combaterea excepției, reprezentantul investitorului poate utiliza și Proiectul de articole al Comisiei de Drept Internațional din anul 2001 privind răspunderea statului pentru faptul internațional ilicit.

Competența ratione materiae este dată de existența unui diferend de ordin juridic, diferend în legătură directă cu o investiție. Formularea excepției și a apărărilor împotriva acestei excepții se fundamentează pe practica relevantă rezultată din hotărârile privind competența.

În peste 70% din litigiile arbitrale sunt invocate excepții de necompetență, fapt pentru care nu trebuie ignorat studiul hotărârilor pronunțate în legătură cu competența, existând tentația de a studia doar sentințele de fond.

Un litigiu arbitral se poate câștiga de stat și pierde de investitor pe baza unei excepții de necompetență bine întemeiate, respectiv din cauza unei slabe apărări în legătură cu excepția invocată.

18. Am menționat anterior că la momentul începerii procedurii de conciliere cu statul pentru eventuala soluționare pe cale amiabilă a diferendului în legătură cu investiția reprezentantul investitorului ar trebui să aibă pregătit proiectul de memoriu, respectiv memoriu-cerere.

În raport de specificul cazului pot fi distinse una sau mai multe încălcări în principal a acordului bilateral.

Redactarea memoriului trebuie să pornească de la norma încălcată fiind prezentate faptele, dacă este posibil în ordine cronologică, ce reprezintă încălcări ale normei. Fiecare normă încălcată constituie un capăt distinct de cerere în memoriu, când un fapt ar putea avea ca efect încălcarea mai multor norme, în memoriu el este reluat distinct atunci când se prezintă norma încălcată.

Memoriul nu se întocmește ca o succesiune de fapte cu mențiunea pentru fiecare fapt a normelor încălcate.

La redactarea memoriului, ca argumente în sprijinul susținerilor privind norma încălcată este absolut necesară invocarea practicii arbitrale relevante. Este de preferat mai puțină practică, dar „sigură”, față de o citare „după ureche”, neverificată, doar pentru a avea un număr cât mai mare de spețe citate. Arbitrii sunt foarte buni cunoscători ai practicii, nu pot fi păcăliți, iar cu ocazia dezbaterilor orale cer întotdeauna lămuriri privind aplicabilitatea în litigiul în speță a unui anume caz, existând astfel posibilitatea ca avocatul să fie pus într-o postură nedorită, caz ce poate fi interpretat drept necompetență profesională.

19. Doar câteva din acordurile bilaterale conțin ceea ce doctrina și practica arbitrală definesc „clauza umbrella”, respectiv clauza privind respectarea obligațiilor.

Pentru un avocat ce reprezintă investitorul această clauză este „mană cerească”, clauza fiind împovărătoare pentru Statul român. Această clauză poate fi utilizată pentru aducerea înaintea tribunalului arbitral internațional a diferendului privind încălcarea unui contract, transformată în fapt internațional ilicit. În absența clauzei, litigiul contractual ar putea fi soluționat doar înaintea instanțelor naționale ori în arbitrajul comercial internațional dacă există o clauză compromisorie în acest sens.

Se formează la acest moment o practică constantă a admiterii invocării clauzei umbrella. Pentru varianta ICSID obiectul contractului trebuie să constituie o investiție în sensul prevederilor din acordul bilateral ori să fie asimilat unei investiții conform practicii arbitrale.

20. Existența clauzei umbrella într-un număr redus de acorduri bilaterale, pe care cei interesați urmează să le descopere, determină pe unii reprezentanți ai investitorului să invoce în memoriu aplicarea principiului tratamentului națiunii cele mai favorizate ce se regăsește în toate acordurile bilaterale, pentru a justifica aplicarea unui acord bilateral ce conține clauza umbrella. Invocarea principiului se poate face și în situația când alt acord bilateral conține prevederi mai favorabile ce pot fi aplicate în cazul respectiv.

Practica tribunalelor arbitrale este neunitară în recunoașterea aplicării acestui principiu în litigiul arbitral pentru a atrage aplicabilitatea altui acord bilateral în locul celui de bază, soluțiile contrare fiind aproximativ egale.

De aceea, în construirea cazului, la momentul alegerii normei convenționale aplicabile se impune maximum de prudență. Este de preferat să se rămână în cadrul acordului bilateral de bază. Însă, când singura soluție o reprezintă aplicarea altui acord bilateral prin invocarea principiului tratamentului națiunii cele mai favorizate, o atenție deosebită trebuie acordată selecției practicii arbitrale relevante și a arbitrului. Practica va trebui invocată în cuprinsul cererii de arbitraj pentru a justifica competența Centrului. În memoriu, redactarea trebuie să cuprindă atât practica arbitrală favorabilă, cât și comentarea practicii contrare, justificând de ce ea nu poate fi aplicabilă în cazul în speță. Utile sunt și comentariile din revistele de specialitat și din tratate ce vor fi si ele citate.

21. Încheierea, în principal, a activității avocaților reprezentanți ai investitorului străin și ai statului are loc prin susținerea dezbaterilor orale.

În raport de modul cum s-a negociat în prima ședință a tribunalului arbitral privind administrarea dovezilor, este posibil ca în perioada dintre încheierea procedurii scrise și dezbaterile orale să fie administrate dovezi suplimentare.

Procedura derulării dezbaterilor orale se stabilește după terminarea procedurii scrise de către părți, împreună cu tribunalul arbitral, existând posibilitatea teleconferinței.

În raport de complexitatea cazului se stabilește durata audierilor, uzual între 3 și 5 zile a câte 8 ore în fiecare zi, împărțirea timpului global între cele două părți în cote egale, alocarea timpilor aferenți fiecărui capăt de cerere ce includ și timpii necesari pentru prezentarea dovezilor și audierea martorilor, în cazul audierii încrucișate timpii se stabilesc pentru fiecare parte. În situația depășirii timpilor conveniți inițial ei se deduc din timpii alocați susținerilor ce urmează. În caz de economisire, ei se adaugă la timpii aferenți susținerilor ulterioare.

Nu există o practică unitară a tribunalelor arbitrale privind dezbaterile orale. Tribunalul poate decide dacă audierea martorilor și a experților se face separat de susținerea pledoariilor finale ori dacă audierea lor are loc în cadrul pledoariilor finale. Avocații trebuie să fie pregătiți pentru oricare dintre variante și trebuie să conducă foarte exact audierea martorilor și a experților pentru a nu consuma timp suplimentar.

În procedura ICSID dezbaterile sunt înregistrate și la sfârșitul fiecărei zile de dezbatere părților li se predă câte o copie cu transcrierea dezbaterilor, în care sunt menționați timpii consumați de fiecare parte.

Orice intervenție se cronometrează. În raport de timpul alocat și de nevoile efective se poate recurge la tactica obligării adversarului să consume din timpul alocat pentru susținerile proprii prin intervenții pe procedură, pentru ca acesta să nu-și poată susțină integral pledoariile.

Nu există timpul necesar pentru prezentarea integrală a memoriului. Pledoariile se rezumă la prezentarea elementelor esențiale împreună cu practica relevantă.

Aceste comentarii vizează dezbaterile orale aferente acțiunii în răspundere. Pentru acțiunea în despăgubiri dezbaterile sunt mult mai tehnice, sunt purtate în principal de experții părților și vizează raportul de de expertiză pentru stabilirea cuantumului despăgubirilor.

Acțiunea în despăgubiri continuă în cazul unei soluții favorabile pentru investitor la acțiunea în răspundere, de același tribunal arbitral, respectând ordinea din Regulamentul de arbitraj, respectiv organizarea procedurii, desemnarea expertului/experților, prezentarea intervențiilor scrise privind raportul de expertiză și dezbaterile orale, cu participarea expertului /experților desemnați.

22. Statul, parte în litigiul arbitral internațional privind investițiile, își face propriile apărări.

Prima și cea mai la îndemână o reprezintă excepția privind competența tribunalului arbitral, comentată anterior.

Pot fi invocate de asemenea apărări privind inadmisibilitatea cererii de arbitraj pentru neefectuarea negocierii prealabile, neepuizarea căilor de recurs interne, aplicarea clauzei opțiunii irevocabile. Există o practică substanțială a tribunalelor ICSID în acest sens și ea trebuie exploatată de ambele părți.

Pe fond, pot fi formulate apărări de reprezentanții statului prin considerarea atitutdinii investitorului ca fapt justificativ pentru măsurile aplicate, respectiv existența consimțământului investitorului ori comportamentul ilicit al acestuia.

În plus, în apărările formulate pe fond, reprezentanții statului pot invoca dacă este cazul și prevederile din Proiectul de articole al Comisiei de Drept Internațional din anul 2001 privind răspunderea statului pentru faptul internațional ilicit, prevederi în care se menționează situațiile în care statul este exonerat de răspundere pentru măsurile aplicate. Dacă există în mod concret situații ce corespund prevederilor din Proiect privind exonerarea de răspundere, ele vor fi prezentate însoțite de o documentație adecvată.

23. Am făcut aceste comentarii în special pentru avocații tineri dar cu destulă experiență ce doresc să spargă „plafonul național” pentru a pătrunde într-un nou univers juridic, al dreptului internațional privind investițiile străine, domeniu ce devine de actualitate și pentru avocații români ca urmare a investițiilor străine efectuate în România în ultimii 20 de ani.

Studiul și întocmirea unei baze documentare durează timp și solicită efort fizic și intelectual. Marile case de avocatură din străinătate ce asigură în mod curent asistența juridică în litigiile arbitrale privind investițiile străine dispun fiecare de către o bază documentară la zi.

Pentru a aprecia în mod corect valoarea efortului depus, dacă aveți relațiile necesare întrebați din curiozitate cât ar costa achiziționarea unei astfel de baze de date (de obicei ele nu se vând constituind fond de comerț).

Doru BĂJAN
Avocat, Baroul București

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?