BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul munciiCyberlaw
 
Arbitraj
DezbateriCărţiProfesionişti

Secţiune dezvoltată în parteneriat cu Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României
POPOVICI NITU STOICA & ASOCIATII
 
Print Friendly, PDF & Email

Aplicaţii ale noii lex mercatoria în arbitrajul internaţional
02.12.2013 | Horia CIURTIN


CONFERINTA VALERIU STOICA 2019

I. Introducere: vechea şi noua lex mercatoria

Ideea unui conglomerat unitar de reguli aplicabile tranzacţiilor comerciale a apărut mai întâi în antichitatea greco-romană, consolidându-se sub o formă consistentă în Evul Mediu european. Astfel, posibilitatea comunităţii comercianţilor de a-şi stabili în mod liber regulile menite a norma relaţiile a fost recunoscută independent, ori chiar în opoziţie, de autoritatea puterii feudale a nobilimii latifundiare ori a regalităţii centrale.[1] Cu tot succesul său practic, deschizând căile de comunicaţie şi schimb de mărfuri într-o lume a atomizării teritoriale şi vamale, lex mercatoria medievală a încetat să fie funcţională odată cu apariţia modelului westphalian al suveranităţii statale.

Mai precis, odată ce legea, ca normă pozitivă, a devenit apanajul unic al entităţii etatice, fiind admisă o singură sursă a edictării, lex mercatoria nu a mai putut fi considerată o autentică lex, iar relaţiile dintre comercianţi au căzut strict sub incidenţa legalităţii statale. Astfel, presupusul caracter transnaţional al acestui sistem cvasi-normativ a dispărut treptat, fiind înlocuit de diversele legislaţii comerciale naţionale, cu întinderea lor materială şi procedurală suprapusă.

Cu toate acestea, odată cu estomparea decisivă a ordinii internaţionale westphaliene în epoca post-belică, o serie de doctrinari europeni au început să pună problema existenţei unei ordini juridice transnaţionale a comercianţilor.[2] Dată fiind atât dezvoltarea relaţiilor economice dintre statele occidentale după cel de-Al Doilea Război Mondial, cât şi necesitatea de a participa la tranzacţii internaţionale cu actori privaţi ori cvasi-statali aparţinând unei alte paradigme politico-juridice, specialiştii au optat pentru utilizarea unui sistem de drept distinct. Din acest punct de vedere, s-a dorit evitarea folosirii unui conglomerat de norme comerciale provenite din diferite planuri ale sistemelor naţionale, având în vedere bariera ideologică ce bloca transferul ideatic dintre ele.

II. Lex Mercatoria şi arbitrajul internaţional

Dacă iniţial dezvoltarea noii ordini juridice a suscitat mai degrabă un interes academic, circumstanţele anilor ’70 au generat o serie de aplicaţii practice. Astfel, apariţia spontană a unui corpus normativ autonom în sfera afacerilor internaţionale a luat forma unei post-moderne legi a comercianţilor, etichetată de unii autori drept ”noua” lex mercatoria. Evoluţia decisivă a acesteia poate fi evidenţiată în strânsă legătură cu emergenţa şi consolidarea unor importante instituţii arbitrale, precum ICC Paris.[3] De aceea, între noua lex mercatoria şi arbitrajul internaţional a existat o simbioză funcţională încă de la început, întrucât o asemenea metodă de soluţionare a disputelor a reprezentat un cadru flexibil, dinamic şi separat de instanţele naţionale etatizate. După cum se remarcă şi în doctrina contemporană, lex mercatoria a acelui moment se prezenta ca „o reţea informală şi flexibilă de reguli şi arbitri ce stabilesc un drept internaţional privat al comerţului”.[4]

Aşadar, doar prin conjugarea acestui corpus normativ al comercianţilor cu arbitrajul internaţional, noua lex mercatoria a putut fi considerată o ordine juridică de sine-stătătoare. Ulterior, în anii ’90, extinderea normelor substanţiale ale dreptului comercial internaţional, prin norme pozitive de tipul Convenţiei de la Viena privind vânzarea internaţională de mărfuri[5] ori prin instrumente cvasi-normative de tipul Principiilor UNIDROIT[6], şi elaborarea unor compilaţii de norme utilizate universal de către comercianţi a dus la o „codificare progresivă”[7] a noii lex mercatoria, spontaneitatea ei originară fiind circumscrisă unor structuri formalizate şi predictibile.

Totodată, aplicarea şi interpretarea practică a acestor norme a cunoscut un real succes numai sub auspiciile arbitrajului internaţional, rămas calea principală de exprimare a justiţiei transnaţionale. Din acest punct de vedere, o serie de autori au luat în considerare chiar ideea că lex mercatoria însăşi reprezintă „o metodă de adjudecare judiciară şi arbitrală”, întrucât  normele ei pot fi cu adevărat revelate şi înţelese doar în cadrul procedurilor de rezolvare a disputelor dintre comercianţi.[8] Ducând această idee chiar mai departe, Ole Lando a sugerat că utilizarea „prevederilor” cuprinse în lex mercatoria prespune un „proces creator” din partea arbitrului, el acţionând ca un „inventator” nevoit să găsească o nouă soluţie pentru o vechi probleme viciate de contradicţii conceptuale.[9]

Astfel, sfera arbitrajului internaţional poate fi considerată drept „cadrul instituţional procedural pentru o lex mercatoria substanţială”[10], mediul în care aceasta primeşte aplicabilitate reală, depăşind simplul deziderat de auto-normativitate al comercianţilor, cât şi dezbaterea academică a doctrinarilor. În arbitraj, lex mercatoria prinde cu adevărat viaţă, guvernând post-hoc relaţiile dintre părţi.

III. Lex Mercatoria ca lege aplicabilă fondului unei dispute arbitrale

Trecând în sfera aplicată a dreptului, un practician îşi poate pune întrebarea dacă şi în ce condiţii se aplică lex mercatoria în relaţiile dintre părţi. Având în vedere caracterul ei incomplet şi mereu dinamic, ea nu guvernează propriu-zis obligaţiile asumate contractual, neimpunând a priori un comportament strict determinat din partea comercianţilor în desfăşurarea uzuală a relaţiilor de afaceri. În realitate, ea devine aplicabilă retrospectiv, în cazul unui litigiu, atunci când arbitrii sunt puşi în situaţia de a analiza a posteriori modul în care interacţiunea celor două părţi trebuia să se petreacă. Astfel, din punct de vedere al succesiunii temporale în aplicarea normelor transnaţionale, lex mercatoria joacă mai degrabă rolul unui instrument hermeneutic arbitral decât al unui set restrictiv de dispoziţii ce ridică o obligaţie executabilă de sine-stătoare.

În mod concret, pentru ca lex mercatoria să fie luată în considerare de arbitri ca lege aplicabilă fondului unei dispute, este nevoie ca părţile să îşi fi manifestat voinţa în acest sens. O asemenea decizie de alegere a legii aplicabile se poate materializa în două moduri: (a) fie părţile au ales expres lex mercatoria ca lege ce guvernează fondul disputei, oferind arbitrului permisiunea explicită de a o aplica în cursul procedurilor, (b) fie părţile nu şi-au exprimat deloc dorinţa cu privire la legea aplicabilă disputei, acceptând tacit şi implicit posibilitatea ca arbitrul să opteze pentru lex mercatoria în acest scop.[11]

(a) Opţiunea expresă a părţilor

În baza principiului „autonomiei de voinţă”, părţilor le este recunoscut dreptul de a decide cu privire la legea aplicabilă fondului disputei. Odată exprimată o asemenea opţiune, ea este obligatorie pentru arbitri nu doar ca simplă reflexie procesuală a lex contractus, ci şi cu privire la toate aspectele substanţiale ale disputei.[12] Astfel, în doctrină s-a arătat că părţile sunt deseori tentate să ia în considerare norme transnaţionale pentru a guverna relaţiile dintre ele – în perspectiva unui eventual arbitraj –, evitând astfel technicismul regulilor provenite din sistemele naţionale, reguli ce se pot deseori dovedi improprii pentru contracte internaţionale.[13]

În acest context, diversele seturi de reguli de arbitraj formulează în mod similar posibilitatea părţilor de a alege şi norme transnaţionale pentru a guverna fondul disputei, iar nu doar o lege naţională ori un conglomerat de prevederi din multiple sisteme statale de drept. Astfel, articolul 35 (1) al Regulilor UNCITRAL 2010 prevede că „tribunalul arbitral va aplica regulile de drept desemnate de părţi ca aplicabile fondului disputei” (sublinierea noastră); articolul 21 (1) al Regulilor ICC 2012 prevede că „părţile sunt libere să convină asupra regulilor de drept ce vor fi aplicate de tribunalul arbitral fondului disputei” (s.n.); articolul 22 (1) al Regulilor SCC 2010 prevede că „Tribunalul Arbitral va decide asupra fondului cauzei, în baza legii (ilor) sau regulilor de drept convenite de către părţi” (s.n.); iar articolul 22.3 al Regulilor LCIA 1998 prevede că „Tribunalul Arbitral va decide asupra disputei dintre părţi în concordanţă cu legea (ile) sau cu regulile de drept alese de părţi ca aplicabile fondului disputei”.

De aceea, doctrinarii au arătat că opţiunea semantică din cadrul regulilor de arbitraj, „reguli de drept”, iar nu doar „legi”, denotă posibilitatea părţilor de a alege norme transnaţionale pentru a guverna fondul disputei[14], confirmând o flexibilitate mai mare atât pentru comercianţi, cât şi pentru arbitri în baza principiului autonomiei de voinţă.[15] Astfel, se consideră că aplicaţiile acestui concept fundamental al dreptului permit „de-naţionalizarea” contractului, indiferent că părţile aleg în mod direct lex mercatoria, se exprimă ambiguu şi vag cu privire la principiile generale de drept ori exprimă o opţiune „negativă” prin care exclud de la aplicare orice altă normă determinată etatic.[16]

Validitatea unei astfel de clauze contractuale a fost larg acceptată nu doar în regulamente şi practică, ci şi în deciziile unor importante instituţii profesionale ori organizaţii internaţionale. Astfel, încă din 1979, Institutul pentru Drept Internaţional a adoptat o rezoluţie la Atena care arăta că „părţile pot alege în mod specific ca lege aplicabilă contractului fie unul dintre numeroasele sisteme juridice naţionale, fie principiile comune acestor sisteme, fie principiile generale de drept, fie principiile aplicate în relaţiile economice internaţionale, fie dreptul internaţional ori o combinaţie a acestor surse de drept”.[17] În termeni mai clari, Asociaţia pentru Drept Internaţional a arătat în 1992 la Cairo că „faptul că un arbitru internaţional şi-a bazat sentinţa pe reguli transnaţionale (principii generale de drept, principii comune mai multor jurisdicţii, drept internaţional, uzanţe comerciale etc.), iar nu pe legea unui anumit stat, nu ar trebui să afecteze în sine validitatea sau executarea unei sentinţe […] când părţile au convenit că arbitrul poate aplica reguli transnaţionale”.[18], [19]

Cu toate acestea, după stabilirea validităţii unei astfel de clauze, arbitrii sunt nevoiţi să elucideze ce au înţeles părţile prin conceptul de lex mercatoria, evitând capcanele şi automatismele lingvistice. Deseori, terminologia utilizată de contractanţi este vagă, părţile recurgând la o varietate de formulări pentru a-şi exprima intenţia, obligând tribunalul să treacă dincolo de termenii utilizaţi pentru a descifra adevărata lor voinţă iniţială.[20] Odată interpretată această clauză, arbitrii pot stabili care manifestare concretă a lex mercatoria se aplică fondului disputei, fiind tinuţi să judece în conformitate cu aceasta, iar nu disimulând un arbitraj ex aequo et bono.

(b) Lipsa opţiunii părţilor/opţiunea arbitrilor

De asemenea, în lipsa unei opţiuni exprese a părţilor pentru a alege legea aplicabilă fondului disputei, lex mercatoria poate guverna această sferă prin opţiunea arbitrilor. Mai precis, practica arbitrală şi doctrina au recunoscut faptul că tăcerea contractanţilor cu privire la acest subiect îndrituieşte tribunalul să aleagă în mod autonom legea pe care o consideră cea mai adecvată pentru a se aplica fondului cauzei, nefiind obligaţi să utilizeze regulile de soluţionare ale conflictului de legi din sistemul naţional unde se desfăşoară arbitrajul.[21] Totodată, s-a arătat că arbitrii nu beneficiază doar de un drept în a opta, ci au „responsabilitatea” de a decide în acest sens, bucurându-se de o largă discreţie atât în ceea ce priveşte metoda utilizată, cât şi cu privire la obiectul alegerii lor.[22]

Aşadar, teoreticienii au considerat că lex mercatoria constituie o opţiune valabilă, arbitrii putând dispune în aceeaşi manieră ca părţile asupra legii aplicabile.[23] Tribunalele naţionale (franceze şi austriece) au confirmat această posibilitate, hotărând că deciziile arbitrale emise prin aplicarea unei astfel de legi sunt valabile, întrucât alegerea normelor transnaţionale pentru a guverna fondul disputei nu reprezintă o depăşire a mandatului oferit de părţi arbitrilor în condiţiile în care părţile au păstrat tăcerea cu privire la respectiva chestiune în contract.[24]

Pe de altă parte, atât regulile UNCITRAL, cât şi cele mai influente centre de arbitraj instituţionalizat au inclus printre prevederile lor posibilitatea arbitrilor de a alege, la rândul lor, „regulile de drept” cele mai potrivite pentru fondul disputei, nelimitând opţiunea lor la aplicarea regulilor de conflict. Astfel, continuarea art. 35 (1) al Regulilor UNCITRAL 2010 arată că „[î]n lipsa unei astfel de determinări de către părţi, tribunalul arbitral va aplica legea pe care o consideră potrivită”.[25] Mai flexibil, regimul prevăzut de Regulile ICC 2012 prevede în continuarea art. 21 (1) că „în lipsa unei astfel de convenţii, tribunalul arbitral va aplica regulile de drept pe care le consideră potrivite”. La fel, continuarea art. 22 (1) al Regulilor SCC 2010 prevede că „în absenţa unei astfel de convenţii, Tribunalul Arbitral va aplica legea sau regulile de drept pe care le consideră cele mai potrivite”. Explicând mai pe larg conceptul, art. 22.3 al Regulilor LCIA 1998 arată că „dacă şi în măsura în care Tribunalul Arbitral consideră că părţile nu au făcut o astfel de alegere, Tribunalul Arbitral va aplica legea (ile) ori regulile de drept pe care le consideră potrivite”.

În plus, aceleaşi organizaţii internaţionale amintite în capitolul precedent (Institutul pentru Drept Internaţional şi Asociaţia pentru Drept Internaţional) au emis rezoluţii şi opinii în susţinerea acestei tendinţe din teoria şi practica arbitrală, conferind o amplă legitimitate eventualei opţiuni a tribunalelor de a alege de la sine lex mercatoria pentru a guverna fondul disputei dacă părţile nu s-au exprimat în acest sens.

Aşadar, în momentul de faţă există o recunoaştere unanimă din partea doctrinei şi a practicii arbitrale, dublată de o normare pozitivă prin diversele reguli de arbitraj, în sensul utilizării lex mercatoria ca lege aplicabilă în cauză, chiar dacă părţile nu au ales-o în mod explicit. O asemenea opţiune este transferată în sarcina arbitrilor care pot decide în mod direct şi discreţionar, fără vreun posibil mod de control ori de sancţionare în cazul unei alegeri „nepotrivite”. Astfel, prin tăcerea lor părţile oferă un real „mandat în alb” tribunalului pentru a hotărî asupra legii aplicabile, fapt ce deschide posibilitatea reală ca arbitrajul să aibă loc prin utilizarea principiilor de lex mercatoria.

IV. Concluzii

Analizând cele expuse anterior dintr-o perspectivă pragmatică, se poate afirma că lex mercatoria depăşeşte în prezent simplul deziderat conceptual al mediilor academice occidentale. Astfel, trecând dincolo de postulatele filosofice ale epocii postbelice, normele transnaţionale au devenit o realitate vie în mediul comercial globalizat, în condiţiile în care actorii economici ai modernităţii târzii tind să evite contrângerile dreptului pozitiv etatic.

O asemenea ordine juridică este cu adevărat autonomă numai prin instrumentalizarea arbitrajului comercial deteritorializat, o modalitate predilectă de afirmare a independenţei în faţa legiuitorului naţional. Aşadar, în virtutea libertăţii inerente de care beneficiază părţile la încheierea unui contract, lex mercatoria poate guverna arbitral fondul disputei apărute, fără riscul de a intra sub incidenţa suveranităţii normative a entităţilor statale post-westphaliene. Prin arbitraj, comunitatea comercianţilor este din nou liberă, precum în dinamica tranzacţională a Evului Mediu occidental, să îşi determine propriile reguli aplicabile, dincolo de orice intervenţie a autorităţii etatice.


[1] A se vedea, în acest sens, A. C. Cutler, Private power and global authority: Transnational merchant law in the global political economy, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 108 et seq.
[2] În principal, ideea acestei noi lex mercatoria a fost iniţiată de doi doctrinari, reprezentanţi a două şcoli distincte de gândire juridică: Berthold Goldman (aparţinând şcolii continental-franceze) şi Clive Schmitthoff (aparţinând şcolii anglo-saxone). Lucrările programatice ale acestora – publicate în anii 60 – sunt: B. Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, în Archives de Philosophie du Droit 177 (9), 1964  şi C. Schmitthoff, The Unification of the Law of International Trade, în Journal of Business Law 105, 1968.
[3] L. Nottage, The Vicissitudes of Transnational Commercial Arbitration and the Lex Mercatoria. A View from the Periphery, în Arbitration International, Volume 16, Issue 1, 2000, p. 59.
[4] R. Michaels, The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State, în ‘Indiana Journal of Global Legal Studies’, Volume 14, Issue 2, 2007, p. 448.
[5] Deşi au existat dezbateri profunde cu privire la natura Convenţiei în raport cu lex mercatoria, atât practica arbitrală, cât şi doctrina au recunoscut că aceasta poate fi considerată o materializare a principiilor fundamentale cuprinse în dreptul transnaţional. A se vedea, de exemplu: ICC Case no. 7331 (1994);  Interim Award, ICC Case No. 6149 (1990), în A. J. van den Berg (ed.), Yearbook: Commercial Arbitration, 1995 – Volume XX, Kluwer Law International, The Hague, 1995, p. 56;  G. Petrochilos, Arbitration, Conflict of Laws Rules and the 1980 International Sales Convention, in ‘Revue Hellenique de Droit International’, 52 (1999);  B. Audit, The Vienna Sales Convention and the Lex Mercatoria, in T. E. Carbonneau (ed.), Lex Mercatoria and Arbitration: A Discussion of the New Law Merchant, rev. ed., Juris Publishing, 1998, p. 194.
[6] Principiile UNIDROIT au fost considerate o manifestare a lex mercatoria atât în practica arbitrală, cât şi în scrierile academice. A se vedea, de exemplu: ICC Award in Case No. 8261 (1996), în ‘Uniform Law Review’ (1999), p. 171; ICC Award in Case No. 7365 (1997), în ‘Uniform Law Review’ (1999), pp. 796 et seq.; G. Baron, Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lex mercatoria?, în ‘Arbitration International’, Volume 15, Issue 2, 1999, pp. 115 – 130.
[7] „Creeping codification”, în exprimarea lui K. P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, Kluwer Law International, The Hague & London, 1999.
[8] F. de Ly, Lex Mercatoria (New Law Merchant): Globalisation and International Self-Regulation, în R. P. Appelbaum, W. Felstiner, V. Gessner (eds.), Rules and Networks: The Legal Culture of Global Business Transactions, Hart Publishing, Oxford & Portland, 2001.
[9] O. Lando, The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, în International and Comparative Law Quarterly, Volume 34, Issue 4, 1985, p. 752.
[10] C. Gimenez Corte, Lex Mercatoria, International Arbitration and Independent Guarantees: Transnational Law and How Nation States Lost the Monopoly of Legitimate Enforcement, în Transnational Legal Theory, Volume 3, Issue 4, 2012, p. 357.
[11] J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2003, p. 455.
[12] E. Gaillard şi J. Savage (eds.), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 785.
[13] O. Lando, op. cit., p. 748.
[14] E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., p. 802.
[15] N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern şi J. M. Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, Oxford & New York, 2009, p. 228.
[16] P. Lalive, Ordre Public Transnational (ou Réellement International) Et Arbitrage International, Revue de L’Arbitrage, 3/1986, p. 355;  J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kröll, op. cit., pp. 456-457.
[17] Art. 2 din Resolution on The Proper Law of the Contract in Agreements between a State and a Foreign Private Person, în Institut de Droit International, Tableau des Resolutions Adoptees (1957-1991), 1992, p. 332.
[18] International Law Association, Report of the Sixty-Fifth Conference, Cairo 1992.
[19] Mai pe larg, a se vedea E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., pp. 804 et seq.
[20] E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., pp. 805, 807.
[21] E. Gaillard, Legal Theory of International Arbitration, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden & Boston, 2010, p. 38; C. Gimenez Corte, op. cit., pp. 357-358.
[22] E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., pp. 865.
[23] A se vedea P. Mayer, Mayer, The UNIDROIT Principles in Contemporary Contract Practice, in ICC Bulletin – Special Supplement: UNIDROIT Principles of international commercial contracts – Reflections on their use in international arbitration (2002), p. 111; E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., pp. 878.
[24] E. Gaillard şi J. Savage (eds.), op. cit., pp. 879-880.
[25] Deşi această formulare poate părea restrictivă faţă de celelalte reguli prezentate, trebuie luat în considerare faptul că versiunea iniţială a Regulilor UNCITRAL 1976 prevedea că – într-un asemenea caz – arbitrii pot aplica doar o lege determinată prin regulile de soluţionare a conflictului de legi considerate aplicabile.


Horia CIURTIN

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate