ArticoleESSENTIALSRNSJStudiiOpiniiInterviuriInterviuri VIDEOPovestim cărţi
 
 
Revista de note şi studii juridice (RNSJ)
Condiţii de publicareDespre revistă
 
JURIDICE
Print Friendly, PDF & Email

Comentarii privind ”coabitarea” între investitorul străin și statul gazdă

03.12.2013 | Doru BĂJAN
Abonare newsletter

1. În domeniul dreptului internațional al investițiilor pot fi identificate trei categorii de părți și anume: statele gazdă a investițiilor străine, statele de origine ale investitorilor privați (persoane fizice sau juridice) și investitorii privați (persoane fizice sau juridice).

În domeniul investițiilor internaționale cele trei categorii de părți au interese dar, la un moment dat, pot apare și divergențe, în special între investitorii străini și statele gazdă.

Statele gazdă au interes pentru atragerea investițiilor străine, pentru dezvoltarea economiilor naționale, pentru transferurile de tehnologie, pentru intrările de valută, pentru efectul multiplicator în economia internă și, nu în ultimul rând, pentru creșterea veniturilor bugetare. Ceea ce diferențiază statele gazdă în atragerea investițiilor străine sunt regimul fiscal (mai redus sau mai crescut), piața forței de muncă (calificată sau mai puțin calificată), politicile în domeniul protecției forței de muncă, politicile privind protecția mediului, politicile privind concurența, punctual politicile de privatizare a sectorului public și, nu în ultimul rând, stabilitatea politică.

Statele de origine ale investitorilor sunt interesate să sprijine resortisanții proprii pentru efectuarea de investiții în străinătate, realizând, în mod indirect, o creștere a economiilor proprii.

Investitorii privați (persoane fizice sau juridice) urmăresc maximizarea profitului în străinătate, profitând de oportunitățile pe care le oferă statele gazdă sub aspect fiscal, al costului forței de muncă, al accesului la materii prime, al capacităților piețelor interne de absorbție/consum a produselor realizate ori a serviciilor ce sunt oferite.

2. Dreptul internațional al investițiilor, drept cutumiar, a stabilit în timp standarde internaționale de protecție a investițiilor străine, recunoscute și aplicate de tribunalele arbitrale, standarde ce constituie obligații ale statelor gazdă, dintre care citez:
– obligația asigurării unui tratament just și echitabil investițiilor;
– obligația garantării unei securități depline și integrale a investițiilor;
– obligația aplicării tratamentului națiunii cele mai favorizate;
– interdicția de a expropria investitorul fără despăgubire justă, imediată și efectivă.

Standardul tratamentului just și echitabil este un etalon ce măsoară conformitatea dreptului și practicii administrative interne ale statului gazdă în raport cu regulile aplicabile ale dreptului internațional. Tratamentul este just atunci când investiția este tratată în conformitate cu regulile de drept intern și internațional și este echitabil atunci când se ține cont de interesele legitime ale investitorului în raport cu dreptul internațional.

Standardul garantării unei securități depline și integrale a investițiilor impune statului gazdă obligația de a lua orice măsură utilă și necesară pentru a proteja investiția de distrugere și jaf, chiar și de către terți, fiind sancționabilă inacțiunea totală a autorităților în fața unui pericol iminent pentru investiție sau absența urmăririi infracțiunilor comise privind investiția.

Exproprierea constă în retragerea prin act unilateral de către statul gazdă a dreptului de proprietate al unui investitor individual, prin anularea sau transferul titlului sau  a drepturilor relative la acesta precum posesia, dreptul de exploatare, de a vinde, fără ca aceasta să reprezinte o reacție la comportamentul ilicit al investitorului ori o confiscare penală. Exproprierea este licită atunci când este efectuată în interes public, este nediscriminatorie și sunt acordate despăgubiri, în absența despăgubirilor reprezentând o spoliere.

Despăgubirea trebuie să fie promptă, adecvată și efectivă.

Despăgubirea este promptă dacă este stabilită și plătită imediat ce exproprierea este efectuată sau într-un termen rezonabil după expropriere.

Despăgubirea este efectivă dacă este plătită sub formă transferabilă.

Despăgubirea este adecvată în cazul în care corespunde evaluării bunurilor expropriate, valoare calculată la perioada ce precede anunțul la expropriere. Ea trebuie să țină cont de valoarea statică (damnum emergens) și de beneficiul nerealizat (lucrum cessans), în măsura în care acest beneficiu scontat trebuie luat în considerare pentru stabilirea valorii de piață.

3. Armonizarea intereselor statelor de origine și ale statelor gazdă se realizează prin încheierea de acorduri bilatereale de promovare și protejare reciprocă a investițiilor.

Acordurile preiau și includ standardele dreptului internațional privind protejarea investițiilor, stabilind investițiile și investitorii ce urmează a se bucura de protecție.

Toate acordurile bilaterale încheiate de România prevăd că investițiile străine urmează a se efectua în conformitate cu dreptul național și prevăd pentru investitorii străini obligația de a respecta dreptul național.

Orice investitor rezonabil, înainte de a efectua o investiție într-un stat străin, trebuie să se informeze și să evalueze condiționările aferente activităților ce urmează să le desfășoare. Sunt de menționat sarcinile fiscale, piața muncii, protecția mediului, avizele și autorizațiile necesare desfășurării activității, competențele de control și de sancționare ale diferitelor instituții publice, independența și imparțialitatea justiției, respectarea statului de drept.

Toate aspectele citate anterior constituie materializarea politicilor publice ale statului gazdă care trebuie să asigure predictibilitate și transparență.

Investitorul străin ia decizia efectuării investiției într-un anume context și așteptările sale legitime sunt legate de menținerea în continuare a acestui context ori ca modificările ce sunt aduse ulterior să nu schimbe integral contextul inițial, cu afectarea pe această cale a investiției.

4. Politica fiscală constituie unul din primele elemente de interes pentru potențialul investitor străin.

Dacă fiscalitatea statului gazdă, indiferent de nivelul de impozitare, este excesiv de complexă, opacă, aplicarea ei poate fi considerată incompatibilă cu dreptul internațional al investițiilor, contravenind standardului tratamentului just și echitabil. Actualul Cod fiscal, care în 10 ani  a fost modificat de circa 100 de ori, prin modul de elaborare contravine standardului tratamentului just și echitabil.

Statul gazdă poate fi sancționat pentru fiscalitate discriminatorie atunci când se aplică exonerări discriminatorii în condițiile aplicării acelorași norme fiscale, fiind încălcat tratamentul just și echitabil. În condițiile în care cei mai mari debitori ai bugetului consolidat sunt companiile naționale cu capital integral sau majoritar de stat, administrate de stat, acestea nu sunt urmărite de organele fiscale pentru recuperarea datoriilor și, periodic, datoriile acestora au fost șterse, apare evident discriminatoriu modul de urmărire și recuperare a creanțelor aplicat celorlalți investitori privați români sau străini.

5. Activitatea de control desfășurată de instituțiile publice poate afecta statul gazdă din punctul de vedere al dreptului internațional al investițiilor.

Încalcă tratamentul just și echitabil intervenția organelor de control fără un fundament juridic în dreptul intern.

Este sancționabilă intervenția spoliatoare a organelor  de control prin care un investitor este deposedat de bunurile sale, ori când prin măsurile dispuse se împiedică funcționarea normală a societății.

6. Practica tribunalelor arbitrale privind investițiile străine a creat în dreptul internațional al investițiilor conceptul de expropriere indirectă, concept ce se regăsește definit în acordurile bilaterale încheiate de România ca „orice măsură echivalentă cu exproprierea sau naționalizarea”, investitorul având drept în acest caz la despăgubiri.

Sunt asimilate exproprierii indirecte efectele unui act cu caracter general care nu vizează în mod direct investiția doar care au drept consecință afectarea investiției.

Este expropriere indirectă rampantă în cazul unor acte succesive ale puterii publice al căror efect cumulat afectează dreptul de proprietate al investitorului, deși fiecare dintre acele acte, luate individual, nu îndeplinesc condiția afectării investiției.

Acțiunea cumulată a normelor fiscale, a reglementărilor sectoarelor economice și a dreptului consumatorilor poate duce la rezultate foarte prejudiciabile pentru anumite întreprinderi, constituind un caz de expropriere indirectă.

Poate constitui un caz de expropriere indirectă adoptarea unei norme fiscale cu caracter general al cărei efect este transformarea investiției în nerentabilă, norma fiscală având natura unei „confiscări”.

7. La sfârșit de an, în România are loc un amplu proces de descentralizare având ca efect creșterea competențelor autorităților publice locale. Potrivit dreptului internațional, statul român rămâne responsabil, în cadrul răspunderii internaționale, pentru faptele ilicite săvârșite de autoritățile publice locale.

Statul este răspunzător dacă o autoritate publică locală se opune ca un investitor străin să desfășoare activitatea pentru care a obținut autorizație, vezi cazul Chevron privind explorarea gazelor de șist.

Statul rămâne răspunzător și în cazul întârzierilor nejustificate ale organelor din administrația publică de a emite autorizațiile solicitate ori pentru refuzul nejustificat de emitere a autorizațiilor.

Doru BĂJAN
Avocat, Baroul București

Abonare newsletter

Aflaţi mai mult despre , , , , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicăm şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro, vă rugăm să citiţi Politica noastră şi Condiţiile de publicare.

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereCărţiEvenimenteProfesioniştiRomanian Lawyers Week