Soluţii noi după cauzele Tulică/Plavosin
14 ianuarie 2014 | Daniel UDRESCU
Cauzele Tulică/Plavosin au fost casate şi retrimise spre rejudecare de ȊCCJ. La fel ca şi taxa auto, TVA la imobiliare începe să-şi aibă momentele de glorie. CJUE a decretat TVA adăugat la preţ ca fiind o nelegalitate şi un abuz al ANAF, inclusiv al celebrei Decizii interpretative nr. 2 a Comisiei Fiscale Centrale din 2 aprilie 2011 – un FIASCO al fiscului românesc. Ca urmare, este normal să fi repus în drepturi, la nivelul situaţiei anterioare, corectate de CJUE şi aplicabilă României prin TFUE.
Dacă eşti avocat sau Contribuabil şi ai un proces pe rol, ai pierdut irevocabil o contestaţie sau ai plătit TVA adăugat la preţ, acum este momentul să acţionezi. Cererea ta iniţială este posibil să fie incorectă sau chiar să se fi dezvoltat o practică incorectă, pentru că drumul contenciosului fiscal este înclinat abrupt către stat. Spun abrupt pentru că într-un stat de drept atât inspectorul cât şi judecătorul ar trebui să-şi desfăşoare activitatea corect şi să-ţi aplice legea corect. Este posibil ca judecătorii să nu-ţi fi dat dreptate pentru că nu ai depus decontul de TVA (chiar şi cu valoarea din expertiză) şi ca atare nu există dovada că ai îndeplinit criteriile legale ca să-ţi deduci TVA şi instanţa să ţi-l acorde, chiar dacă inspectorul era obligat să-l identifice.
Procedura legală trebuie respectată. Ca urmare, soluţia firească acolo unde contribuabilii Plavosin şi Tulică au reuşit la CJUE, este urmarea altor proceduri. Să zicem că în RIF inspectorul nu ţi-a calculat şi nu ţi-a dedus TVA deductibil. Vina este a ta, pentru că nu ai îndeplinit procedurile în caz de eroare. Ştiu că întâi trebuia să fii încadrat ca plătitor de TVA şi numai apoi puteai să deduci. Dacă contribuabilul nu a fost declarat plătitor de TVA de către organul fiscal, atunci soluţia instanţei ar fi una simplă – până la încadrarea ca plătitor de TVA subiectul nu datorează TVA (instanţa nu prea a dat soluţii favorabile, chiar dacă ai avea dreptate). Dar dacă ai fost încadrat ca plătitor de TVA, o soluţie de diminuare a TVA este declararea ca plătitor de TVA şi înregistrarea cu nr fiscal, urmată de deconturi. Procedura trebuie să ţină seama că acţiunea se demarează de către Contribuabil.
O soluţie pentru Contribuabil este aplicarea CORECTĂ a Codului de procedură fiscală, respectiv a Art. 117 Restituiri de sume, alin. (1), care spune că se restituie, LA CERERE, debitorului sumele plătite în plus faţă de obligaţia fiscală, cele plătite ca urmare a unei erori de calcul, şi/sau cele plătite ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale. Nu faceţi direct cerere pentru TVA care nu a fost plătit, dar faceţi cerere pentru impozitul pe venit plătit în plus, care afectează şi calculul TVA, care obligă organul fiscal la recalcularea TVA.
Despre ce cereri este vorba? Pentru că încă nu am văzut nici un notar să se adreseze ANAF, vă sugerez să începeţi dumneavoastră. Prima cerere este către NOTAR pentru restituirea sumelor plătite în plus faţă de obligaţia fiscală, cele plătite ca urmare a unei erori de calcul, şi/sau cele plătite ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale. Notarii publici au obligaţia contractuală (art. 32 din Legea nr. 36/1995) să încadreze o tranzacţie imobiliară conform legii (art. 1 din Legea nr. 36/1995) în tranzactii civile şi comerciale, dar şi să respecte legea (art. 45 din Legea nr. 36/1995). Notarul public are obligaţia să desluşească raporturile reale dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea şi să le dea îndrumările necesare asupra efectelor lui juridice. Notarul putea verifica prin Camera Notarilor dacă persoana a mai avut sau nu tranzacţii şi ar trebui să aibe un statut de plătitor de TVA. Prima prevedere legală este calculul greşit al TVA la notariat, calcul care a generat o eroare pentru fiecare act notarial în parte, NOTARII, în acest caz, fiind incapabili să interpreteze dispoziţiile legale, şi cu intenţie nu au calculat corect taxele şi impozitele generând o stare de confuzie pentru cele 1.000.000 de tranzacţii (nu au luat o poziţie oficială tranşantă că legea a fost neclară şi au întocmit acte încălcând Codul fiscal). Dacă notarii au calculat greşit impozitele şi taxele, TVA fiind inclus în preţ şi nu adăugat, contribuabilul trebuie să solicite notarilor, în baza art. 771 alin. (2) din Codul fiscal – Rectificarea impozitului:
”În cazul în care, după autentificarea actului, se constată erori sau omisiuni în calcularea şi încasarea impozitului, notarul public va comunica organului fiscal competent această situaţie, cu motivarea cauzelor care au determinat eroarea sau omisiunea. Organele fiscale competente vor emite decizii de impunere pentru contribuabilii desemnaţi la art. 77^1 alin. (1) şi (3), în vederea încasării impozitului. Răspunderea notarului public pentru neîncasarea sau calcularea eronată a impozitului prevăzut la art. 77^1 alin. (1) şi (3) este angajată numai în cazul în care se dovedeşte că neîncasarea integrală sau parţială este imputabilă notarului public care, cu intenţie, nu şi-a îndeplinit această obligaţie”. (cu alte cuvinte notarul nu are răspundere dacă ţi-a calculat greşit impozitul)
Această rectificare spune că baza de impunere este eronată şi atât RIF cât şi decizia de impunere sunt incorect calculate de inspectori pentru TVA, aplicându-se art. 47 alin. (2) şi (3) din Codul de procedură fiscală:
”(2) Anularea ori desființarea totală sau parțială, cu titlu irevocabil, potrivit legii, a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale principale atrage anularea, desființarea ori modificarea atât a actelor administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale individualizate în actele administrative fiscale anulate ori desființate, cât și a actelor administrative fiscale subsecvente emise în baza actelor administrative fiscale anulate sau desființate, chiar dacă actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente au rămas definitive în sistemul căilor administrative de atac sau judiciare. În acest caz, organul fiscal emitent, din oficiu sau la cererea contribuabilului, va emite un nou act administrativ fiscal, prin care va desființa sau modifica în mod corespunzător actele administrative fiscale prin care s-au stabilit creanțe fiscale accesorii sau actele administrative fiscale subsecvente.
(3) Se anulează ori se desființează, total sau parțial, chiar dacă împotriva acestora s-au exercitat sau nu căi de atac, actele administrative fiscale prin care s-au stabilit, în mod eronat, creanțe fiscale accesorii aferente creanțelor fiscale principale prin orice modalitate”.
Majoritatea cererilor de chemare în judecată prevăd anularea actului administrativ pentru diverse motive. Asta nu înseamnă că statul nu ar avea dreptul la un control fiscal sau că instanţa ar anula inspecţia fiscală şi contribuabilul scapă fără să-şi plătească taxele sau impozitele ce-i revin. Bineȋnţeles că există şi cauze unde anularea controlului fiscal face parte din cerere, dar condiţiile pentru această stare de fapt sunt limitative procedural. Revenind la anularea actului administrativ fiscal, trebuie să înţelegem că nu avem inspecţia fiscală anulată, ci numai actul administrativ fiscal este incorect întocmit în urma controlului fiscal care are o realitate fiscală diferită. Instanţa are rolul de a anula acea realitate fiscală eronată, dar nu şi anularea dreptului statului de a revizui realitatea fiscală ca urmare a controlului fiscal şi emiterea unei noi decizii de impunere.
Dacă impozitul pe venit, taxa de carte funciară, TVA la comision şi TVA la tranzacţia imobiliară au fost eronat calculate, este răspunderea Contribuabilului să îndeplinească procedurile şi să formuleze cereri, iar acolo unde organul fiscal a greşit, este normal să se corecteze greşeala. Atrag atenţia asupra art. 84 Corectarea declaraţiilor fiscale pe care îl prevede CPF.
”(1) Declarațiile fiscale pot fi corectate de către contribuabil, din proprie inițiativă, pe perioada termenului de prescripție a dreptului de a stabili obligații fiscale. (adică 5 ani în urmă plus anul curent)
(2) Declarațiile fiscale pot fi corectate ori de câte ori contribuabilul constată erori în declarația inițială, prin depunerea unei declarații rectificative. (Hotărărea CJUE ȋn cauza Tulică/Plavosin tocmai acest lucru a constatat pentru întreg sistemul, dar CONTRIBUABILUL trebuie să ceară)
(4) Declarațiile fiscale nu pot fi depuse și nu pot fi corectate după anularea rezervei verificării ulterioare, cu excepția situațiilor în care corecția se datorează îndeplinirii sau neîndeplinirii unei condiții prevăzute de lege care impune corectarea bazei de impunere și/sau a impozitului aferent”.
Acest articol este unul de mare importanţă. Ai dreptul să-ţi corectezi declaraţia fiscală. Dacă nu ai depus niciodată decont de TVA şi ai pierdut irevocabil la contestarea controlului fiscal, legea îţi permite să depui declaraţii rectificative pentru că în baza cauzei 249 şi 250/2012 nu s-au îndeplinit condiţiile prevăzute de lege şi Contribuabilul trebuie repus în situaţia anterioară erorii constatată în lege. La fel de important este şi art. 216 CPF – Soluţii asupra contestaţiei.
”(3) Prin decizie se poate desfiinţa total sau parţial actul administrativ atacat, situaţie în care urmează să se încheie un nou act administrativ fiscal care va avea în vedere strict considerentele deciziei de soluţionare”.
Inspecţia fiscală nu este şi nu va fi niciodată perfectă. Prin anularea actului administrativ în sensul şi aplicarea art. 216 alin. 3, instanţa are tocmai rolul de a corecta baza de impunere şi nu de a anula controlul fiscal, îndreptând o eroare a actului administrativ ce rezultă din inspecţia fiscală cu privire la starea de fapt.
Vă sfătuiesc să solicitaţi de la notar să vi se transmită răspunsul ANAF, pentru că în Declaraţia 208 nu aveţi calitate de parte – contribuabil, ci de beneficiar de venit!!! ATENŢIE!!! Trebuie să faceţi şi demersuri separate, pentru fiecare taxă şi impozit în parte.
După cum am arătat mai sus, prima cerere se face la notariat, care o comunică organului fiscal. Ce a greşit notarul? Notarul este expertul tranzacţiilor imobiliare. Notarul care trebuia să cunoască LEGEA, a ignorat aspectele fiscale şi nu şi-a luat măsurile necesare în interviul ce precede semnarea actelor, să se informeze asupra stării de fapt fiscale a vânzătorului şi să aplice prevederile art. 141 alin. (2) lit. f), fiind răspunzător pentru întocmirea unui act eronat. (Vă daţi seama câţi prieteni îmi fac acum cu acest articol!!! şi mai ales cât de ridicolă este situaţia???).
Dar de ce este calculul greşit şi trebuie rectificat? Să presupunem că o proprietate a fost vândută cu 100.000 de lei. TVA adăugat de organul fiscal în control ar fi însemnat 5%, 19% sau 24%, adică 5.000 lei, 19.000 lei sau 24.000 lei. Să luăm ca exemplu procentul de 19%, care rezultă într-o valoare de 19.000 lei, pe care ANAF a impus-o adăugând-o la preţ. Dacă notarul a indicat preţul ca fiind 100.000 de lei atunci nimic nu ar fi de modificat. Dar şi-a băgat coada CJUE în fiscalitatea românească pentru a cauza haos. De ce haos? Pentru că TVA trebuia inclus în preţ la consumatorul final. Rezultă că TVA din preţul de 100.000 cu TVA inclus în preţ, ar fi trebuit calculat la 15.966 lei, de notar şi raportat în tranzacţie către ANAF în declaraţia 208. Cum notarul nu indică şi TVA-ul, o altă cerere către ANAF din partea Contribuabilului trebuie să însoţească cererea notarului, pentru diferenţa de TVA de 3.033 de lei, calculată eronat de inspector în actul de control. Ca urmare a acestor greşeli urmează o serie de alte erori. Notarul calculează impozitul pe venit de 3% care nu se mai aplică la 100.000 de lei adică 3.000 de lei, ci se aplică la 84.034 lei, adică 2.521 de lei, rezultând 479 lei diferenţă pentru impozitul pe venit plus dobânzi care trebuie rambursată Contribuabilului. Acelaşi calcul este valabil şi pentru comisionul notarului (aici notarii vor spune că nu este adevărat că acel comision poate să fie cât doresc ei) cât şi pentru taxa pentru cartea funciară, dar şi calculul incorect al TVA la comisionul notarului, acolo unde este cazul. Hotărârea CJUE în cauzele Tulică/Plavosin trimite direct la recalcularea TVA, a impozitului pe venit, care trebuie restituit fiind impozit achitat în plus la care trebuie să fie calculate diversele dobânzi fiscale şi penalităţile pentru neîndeplinirea corespunzătoare a actului fiscal. Aceste dobânzi trebuie menţionate în cerere ele fiind multe, incluzând fiecare categorie menţionată mai sus plus reducerea valorii impuse de ANAF. O cerere separată este comisionul pentru cartea funciară, care este incorect calculat necesitând rectificări, plus dobânzi aferente.
Persoanele înregistrate conform art. 153 trebuie să depună la organele fiscale competente, pentru fiecare perioadă fiscală, un decont de taxă, până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care se încheie perioada fiscală respectivă. Ȋn baza art. 1562, alin. (3), Datele înscrise incorect într-un decont de taxă se pot corecta prin decontul unei perioade fiscale ulterioare şi se vor înscrie la rândurile de regularizări. Ca urmare a unei solicitări de rectificare conform cu art. 1471, Cod fiscal CONTRIBUABILUL va avea un drept de deducere care nu poate fi ignorat de nimeni, dar numai după respectarea procedurii de rectificare înscriind în primul decont, TVA aferent construcţiei.
Ȋn lipsa facturilor care nu pot fi reconstituite, contribuabilul „ar trebui” în multe ghilimele, să poată folosi o expertiză tehnică construcţii care să stabilească valoarea construcţiei (cost) inclusiv a TVA aferent. TVA fiind inclus în preţ, lucrarea ştiinţifică -expertiza Camerei Notarilor este un document care ar trebui să fie substituit de instanţe facturilor acolo unde acestea nu mai există, pentru a permite deducerea TVA aşa cum prevede Codul fiscal la norma metodologică 48 (2) la art. 1471 lit c): ”În aplicarea art. 147^1 alin. (3) din Codul fiscal, persoana impozabilă va notifica organele fiscale competente printr-o scrisoare recomandată, însoţită de copii de pe facturi sau alte documente justificative ale dreptului de deducere, faptul că va exercita dreptul de deducere după mai mult de 3 ani consecutivi după anul în care acest drept a luat naştere”. Expertiza tehnică construcţii se încadrează la acestă categorie de „alt document.” Presupunând că notarul a folosit grila, atunci actul şi preţul se încadrează pentru că valoare plus TVA este preţ final şi nu permite ANAF-ului să evite determinarea valorii cu TVA din grilă şi implicit deductibilitatea TVA pe baza expertizei Camerei Notarilor.
Nu descuraja dacă ANAF îţi respinge cererea. Mai există calea unei cereri de chemare în judecată. Acum există mai multă practică judiciară, judecătorii fiind înclinaţi, la fel ca şi la taxa auto, să-ţi asculte argumentele. O soluţie pentru cei care au dosare pe rol este suspendarea dosarului până la primirea răspunsului şi conexarea cauzelor deja începute, care ar aduce o mai mare greutate acolo unde procedurile sunt complete sau completate.
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
