Câteva probleme practice legate de fuziuni și divizări (I)
14 ianuarie 2014 | Cătălin OROVICEANU
M-am întâlnit recent (fie personal, fie discutând cu diverși prieteni avocați) cu câteva probleme practice legate de divizări și fuziuni. Cu siguranță fuziunile și divizările sunt procese destul de specializate, pe care nu le implementăm în fiecare zi, astfel încât nu știu câți vor considera util acest material. M-am gândit totuși că nu ar strica să ridic unele probleme, mai mult sau mai puțin clare. Am împărțit materialul în două părți, mi s-a părut prea mare pentru un singur articol, și voi reveni cu partea a doua în următoarele săptămâni.
Ca o precizare prealabilă, în continuare, pentru ușurința exprimării, mă voi referi doar la ”acțiuni”/”acționari”, dar, în măsura în care contextul nu impune altfel, am în vedere și ”părțile sociale”/”asociații”.
1. Cine semnează proiectul de fuziune/divizare?
Art. 242 (1) din Legea nr. 31/1990 arată că proiectul este semnat de reprezentanții societății. Privit singular, acest articol nu ridică nici o problemă: știm în cazul fiecărui tip de societate cine sunt reprezentanții acesteia. Să privim însă acest articol și prin raportare la art. 241 din aceeași lege, care arată că „administratorii societăților” vor întocmi proiectul.
Sigur, la SRL, nu există nicio problemă: administratorii sunt, ca regulă, și reprezentanții. Ce se întâmplă însă la SA? Să ne uităm în primul rând, la sistemul unitar: dacă societatea nu numește directori, atunci puterea de reprezentare aparține consiliului de administrație care, prin efectul art. 241, este și organul chemat să întocmească proiectul de fuziune. Prin urmare, consiliul de administrație întocmește proiectul și tot el îl și semnează (cu observația din paragraful de mai jos). Ce se întâmplă însă atunci când societatea numește și directori? În baza legii, aceștia vor deveni reprezentanții societății? Va trebui ca directorii să semneze un document care nu le aparține și pentru care, în baza a mai multe texte ale Legii nr. 31/1990 (e.g. art. 2432, art. 245) sunt răspunzători administratorii? Aș tinde să cred că nu, ci dimpotrivă, directorii societății nu trebuie să semneze sub nicio formă proiectul de fuziune/divizare, chiar dacă ei sunt reprezentanții societății. Cei care trebuie să-și asume prin semnătură respectivul proiect sunt cei care îl propun și care urmează să suporte toate consecințele decurgând din această propunere, și anume administratorii. Din această perspectivă, art. 242 (1) nu sună chiar cel mai bine, astfel încât ar fi de dorit o recorelare a acestuia cu restul textelor din materia fuziunii/divizării.
La o SA cu sistem dualist, problema este mai simplă. Cu siguranță, directoratul va redacta proiectul de fuziune/divizare (chiar dacă art. 241 este defectuos din această privință, prin faptul că se referă doar la „administratori”, art. 2511 înlătură orice dubiu). Consiliul de supraveghere nu ar trebui să aibă, din această perspectivă, nicio atribuție.
Am arătat că proiectul trebuie semnat de consiliul de administrație (chiar și atunci când nu mai reprezintă societatea). Se mai ridică o întrebare: trebuie proiectul semnat de toți membrii consiliului de administrație, știut fiind că acesta lucrează în exterior prin intermediul președintelui său? În mod normal, aș fi de acord cu faptul că proiectul ar putea fi semnat de președinte, ca „braț extern” al consiliului de administrație. Nu voi putea condamna însă nici semnarea documentului de către toți membrii consiliului, dar nu ca o cerință legală ci, mai degrabă ca modalitate de a da mai multă „greutate” documentului (spre exemplu, registrul comerțului ar putea să nu fie mulțumit de o singură semnătură, a președintelui consiliului, astfel încât va fi preferabilă semnarea de către toți membrii consiliului, doar pentru a evita surprize neplăcute). Indiferent de cine îl semnează (președintele sau toți membrii), răspunderea membrilor consiliului de administrație rămâne aceeași, pentru că, în final, ei sunt cei care aprobă conținutul proiectului și și-l asumă.
Pentru directorat problema este mai simplă, regula legală fiind că membrii acestuia reprezintă societatea doar lucrând împreună. Dacă însă se renunță la această cerință prin actul constitutiv, cred că proiectul ar fi valabil semnat doar de cei îndreptățiți să reprezinte societatea conform regulilor statutare, nefiind necesar să fie semnat de toți membrii directoratului. La fel, e posibil ca semnarea de către toți membrii directoratului să fie o rezolvare practică a unor potențiale probleme cu diverse autorități.
2. Renunțarea la diferite documente aferente fuziunii/divizării
2.1 Cerințele de cvorum și majoritate
Articolele 2432 (5), 2433 (5) și 244 (2) din Legea nr. 31/1990 permit acționarilor din societățile participante la o procedură de fuziune sau divizare să renunțe la raportul administratorului, al unui expert independent sau la situații financiare actualizate.
Textele sunt destul de clare și ele arată că o asemenea renunțare este posibilă dacă toți acționarii sunt de acord cu ea. În ce mă privește, formularea textului este fără echivoc: este nevoie ca toți acționarii (sau, cu alte cuvinte, 100% dintre aceștia) să fie de acord cu respectiva renunțare.
Precizarea are o importanță anume în materia societăților pe acțiuni cu mulți acționari. Ca regulă, acestea vor desfășura adunări generale extraordinare legate de fuziune/divizare, după urmarea unui proces de convocare conform cerințelor legale. De cele mai multe ori, la aceste adunări generale nu va fi o prezență de 100% dintre acționari. În asemenea situații de prezență sub 100%, mă tem că nu se poate renunța la respectivele documente, chiar dacă toți cei prezenți votează în această direcție (sau cu alte cuvinte, se întrunește votul a 100% din cei prezenți sau reprezentați). Votul unanim al celor prezenți nu va putea înlocui lipsa unora dintre acționari de la respectiva adunare generală. Și cum textul legii este clar, referindu-se la „toți acționarii/asociații”, trebuie să înțelegem că este necesară atât prezență de 100% cât și vot de 100%. Din această perspectivă, nicio prezență de 100%, dar fără o majoritate de 100% din cei prezenți/reprezentați nu va fi de natură să conducă la renunțarea la respectivele documente.
2.2 Când trebuie adoptată renunțarea?
Aș zice că ar fi prudent ca renunțarea să intervină, pentru toate cele trei documente, anterior depunerii proiectului de fuziune/divizare la registrul comerțului. Chiar dacă sugestia are mai mult sens pentru raportul expertului, ea poate scuti de dureri de cap și în legătură cu celelalte documente: imaginați-vă că aveți convocată o adunare generală extraordinară pentru aprobarea proiectului, iar la această adunare trebuie, conform art. 244 (1), să puneți la dispoziția acționarilor, cu 30 zile înainte, și respectivele documente; chiar dacă vă gândiți că nu mai este nevoie de aceasta, pentru că oricum veți renunța la documentele respective în chiar adunarea respectivă, de ce să vă asumați fie riscul unei acțiuni în anularea hotărârii adunării respective (pentru motivul că nu ați respectat art. 244 (1) și nu ați pus la dispoziția acționarilor respectivele documente), fie riscul lipsei a 100% dintre acționari?
Nu în ultimul rând: referenții de la registrul comerțului care primesc dosarul de aprobare a proiectului de fuziune/divizare nu vor ști că ați renunțat în primă fază la cele trei documente (se fac dosare separate și, în plus, trece ceva timp între prima și a doua fază). Prin urmare, este prudent fie să depuneți în a doua fază o copie a hotărârii prin care s-au adoptat renunțările în prima fază fie, dacă puteți, să reaprobați renunțările și în a doua fază. Știu, pe alocuri poate suna nepotrivit, dar observarea celor de mai sus vă va scuti de probleme suplimentare.
3. Divizarea asimetrică
3.1 Concept
Divizare ”simetrică” este un termen folosit pentru a desemna situația în care, în societățile rezultate în urma unei divizări (totale sau parțiale), se regăsește aceeași structură a acționariatului ca și în societatea ce a fost supusă divizării (și, în măsura în care această societate continuă să existe după divizare, își menține aceeași structură de acționariat). Prin antiteză, o divizare ”asimetrică” este exact opusul, și anume inexistența unei structuri similare de acționariat în toate societățile ce rezultă din divizare. O asemenea divizare asimetrică poate lua diferite forme, de la regăsirea doar a unor acționari în structura noilor societăți (cu diminuarea corespunzătoare a participației lor în societatea divizată) până la ”spargerea” totală a societății divizate în societăți deținute exclusiv doar de către unul sau unii dintre foștii acționari.
3.2 Divizarea asimetrică este permisă de lege
Până în 2012, când a apărut Ordonanța de urgență nr. 2, care a introdus articolul 2436 în Legea nr. 31/1990, exista o anumită incertitudine în ce privește posibilitatea de a implementa o divizare asimetrică. O parte a doctrinei (mă refer la lucrările domnilor Titus Prescure – Ioan Schiau și Ioan Adam – Codruț-Nicolae Savu dedicate Legii nr. 31/1990, la comentariul aferent art. 250) a respins ideea unei divizări asimetrice, pe motivul că nu ar avea fundament legal. Practica nu a îmbrățișat însă această idee (lucru de altfel subliniat și de autorii respectivi) și pot spune că am implementat la rândul meu sau am văzut implementate de alții asemenea divizări, fără probleme majore.
În prezent, însă, cred că inclusiv Legea nr. 31/1990 sprijină într-un mod destul de explicit posibilitatea divizării asimetrice. Art. 2436 menționat anterior arată că anumite articole nu se vor aplica în măsura în care, în cazul divizării, acțiunile societăților nou-constituite sunt repartizate acționarilor societății divizate proporțional cu cota de participare la capitalul social al societății divizate (deci o divizare simetrică). Cred că legea permite o interpretare per a contrario, în sensul că respectivele articole se vor aplica dacă nu avem de-a face cu o repartizare proporțională a acțiunilor. De aici, trebuie să admitem și că legea permite divizarea asimetrică.
3.3 Ideea de divizare proporțională
În corelație cu ideea de divizare asimetrică este folosit uneori în practică și conceptul de divizare proporțională (sau divizare asimetrică, dar proporțională). Acest concept a fost dedus în baza art. 27 alin. (3) lit. b din Codul fiscal, care se referă la ”divizarea unei persoane juridice române în două sau mai multe persoane juridice române, în cazul în care participanţii la persoana juridică iniţială beneficiază de o distribuire proporţională a titlurilor de participare la persoanele juridice succesoare”, ca și caz în care divizarea este neutră din punct de vedere fiscal, adică nu creează obligații fiscale pentru acționari sau societățile participante.
E adevărat, formularea textului respectiv conduce la prima vedere către ideea de divizare simetrică. Practica a arătat și o altă interpretare, aplicabilă îndeosebi pentru divizările asimetrice. Astfel, o divizare, deși asimetrică în sens juridic, era totuși considerată proporțională (și astfel neutră fiscal, conform textului menționat) în măsura în care valoarea economică deținută de acționari după divizarea asimetrică rămânea aceeași. Un exemplu probabil ar reflecta cel mai bine această situație. Să presupunem o situație în care o societate are o valoare a activului net (sau de piață) de 200 de unități, deținută de doi acționari în proporții egale, 50-50 (astfel încât valoarea de piață a participațiilor fiecăruia dintre ei este de 100 unități). Societatea respectivă este supusă unui proces de divizare asimetrică, o societate nouă, deținută doar de unul dintre acționari, preluând o parte din patrimoniul societății și un activ net de 80 unități, astfel încât societatea veche rămâne cu un activ net de 120 unități. Cu siguranță este vorba de o divizare asimetrică din punct de vedere juridic. Fiscal, ea ar putea fi considerată proporțională în măsura în care, după finalizarea ei, fiecare dintre acționari deține, ca valoare totală a participațiilor, tot câte 100 de unități. Practic, aceasta ar însemna ca acționarul care deține singur noua societate rezultată din divizare (cu o valoare de 80 unități) să continue să aibă o deținere (diminuată corespunzător) și în vechea societate, în valoare de 20 unități (iar celalalt acționar să dețină o participație mai mare, care să aibă în continuare o valoare de 100 unități).
Cu siguranță, nu toți vor fi de acord cu această interpretare. Mai ales specialiștii din domeniul fiscal ar putea avea o problemă. Din câte știu, nu există interpretări într-un anumit sens al organelor fiscale. Personal, pe mine interpretarea de mai sus m-a convins la momentul în care am auzit-o și, până nu voi auzi argumente contrare, voi continua să cred în ea.
4. Potențiale efecte asupra acționarilor minoritari
Este o realitate că multe societăți pe acțiuni au în structura acționariatului o serie de acționari minoritari extrem de pasivi, fie datorită dezinteresului fie datorită decesului sau chiar necunoașterii faptului că sunt acționari. Un articol al domnului Manole Popa din Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 2/2009 ilustrează în mod realist o asemenea situație și dezavantajele sale. Nu este un secret că prezența unor asemenea acționari pasivi în structura acționariatului irită acționarul majoritar, uneori chiar mai mult decât existența unor acționari minoritari activi. Există însă puține posibilități legislative de a elimina prezența din acționariat a unor asemenea acționari pasivi, mai ales în cazul societăților pe acțiuni închise (dar și în cazul societăților listate, atunci când acționarii acestora nu vor sau nu pot să inițieze procedurile necesare pentru a își exercita drepturile de squeeze-out).
Să fim corecți și să admitem că fuziunile sau divizările pot fi folosite ca mijloace de a ”scăpa” de asemenea acționari, fie prin ”scoaterea” lor din structura acționariatului, în urma unei fuziuni (sau chiar a unei divizări), fie prin ”uitarea” lor într-o societate ce rezultă dintr-o divizare. La fel, este posibil ca un asemenea rezultat să fie doar consecința unei operațiuni de fuziune/divizare, și nu scopul urmărit de inițiatorii acesteia.
Sincer, oricând aș fi afirmat că o asemenea operațiune este posibilă, în măsura în care drepturile acționarilor respectivi nu erau încălcate. Practic, dacă în urma calculelor de fuziune/divizare aceștia nu primeau numere întregi de acțiuni și în consecință erau ”scoși” din societate cu plata unei sulte, iar calculele respective erau corecte și sulta plătită reflecta valoarea de piață, nimic nu ar fi trebuit să împiedice sau să pună sub semnul întrebării valabilitatea unei asemenea operațiuni. La fel, dacă acționarii respectivi erau ”uitați” într-o societate, dar valoarea de piață a participațiilor lor era aceeași, nimic n-ar fi trebui să fie considerat ilegal. Știu, sună ușor cinic ceea ce spun, dar până la urmă, acești acționari sunt ca și inexistenți, astfel încât forțarea legii ce aparent poate fi indusă în baza celor de mai sus ar trebui să fie acceptabilă, în măsura în care drepturile pecuniare ale respectivilor acționari nu sunt afectate.
De curând însă mi-a căzut în fața ochilor o încheiere a unui tribunal care a respins o fuziune ce avea ca rezultat eliminarea acționarilor minoritari din acționariatul societății absorbante, cu plata unei sulte. Pentru a adopta decizia respectivă, instanța a pornit de la definiția fuziunii din art. 238 alin. (1) al Legii nr. 31/1990. Instanța a reținut că respectiva definiție impune primordial emiterea de acțiuni către (toți) acționarii societăților care își încetează existența și numai în completarea acestei emisiuni plata unei sulte. Instanța a decis astfel că simpla plată a unei sulte, fără emiterea de acțiuni, către acționarii minoritari nu se încadrează în conținutul unei operațiuni de fuziune. E adevărat că în cauză au existat și alte câteva aspecte formale neclare care probabil au sprijinit și mai mult decizia instanței (și au condus probabil și la respingerea ulterioară a apelului), dar este relevant faptul că instanța a adoptat interpretarea de mai sus și a considerat necesar s-o menționeze (ceea ce îndreptățește o presupunere că ar fi respins oricum fuziunea numai pe baza acestei probleme).
Este corectă interpretarea instanței? În prealabil, aș ridica un semn de întrebare asupra necesității unei definiții a fuziunii/divizării în lege, dar să nu mergem mai departe în această direcție. Mă tem că interpretarea instanței este una prea restrictivă. E adevărat că definițiile respective impun emisiunea de acțiuni, dar la fel de adevărat este că ele nu impun emisiunea de acțiuni către toți acționarii. La fel, cred că definițiile respective nu impun ca sulta să fie plătită numai alăturat emisiunii de acțiuni, ci permit ca sulta să fie plătită și în locul emisiunii de acțiuni.
În plus, a accepta interpretarea respectivă înseamnă a ignora componenta financiar-contabilă a unei fuziuni (primordială, de altfel, în opinia mea). Astfel, în practică este chiar foarte posibil ca raportul de schimb, calculat în mod corect și cu bună-credință, să nu permită emiterea de acțiuni către acționarii minoritari. În mod normal, acestora ar trebui să li se plătească doar sultă. Interpretarea instanței respective ar impune ca și acestor acționari să li se emită acțiuni, ceea ce conduce la un adevărat cerc vicios: întrucât calculele de fuziune nu permit atribuirea unor acțiuni acestor acționari minoritari, pentru a li se emite totuși acțiuni, ei ar trebui să subscrie și să plătească sumele necesare pentru acțiunile respective. Aceasta ar putea face incident art. 247 din Legea nr. 31/1990, întrucât putem considera că ne găsim într-o situație de mărire a obligațiilor acționarilor uneia dintre societățile participante. Bineînțeles, aici totul devine un coșmar practic, întrucât va fi necesar votul unanim al tuturor acționarilor, lucru imposibil de obținut atâta timp cât acționarii respectivi sunt pasivi. La fel de imposibilă practic este și obținerea subscrierii și plății de acțiuni din partea acestor acționari pasivi.
Într-un cuvânt, interpretarea respectivei instanțe este, cred eu, restrictivă și eronată. Dimpotrivă, ar trebui să fie posibilă numai plata unei sulte către acționarii minoritari pentru care care raportul de schimb nu permite emiterea de acțiuni.
dr. Cătălin OROVICEANU
Senior Associate, CLIFFORD CHANCE BADEA
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
