Infracțiunile din Legea societăților și Legea pieței de capital după intrarea în vigoare a NCP
10 februarie 2014 | Cătălin OROVICEANU
Multora din cei care nu lucrează direct cu dreptul penal (precum subsemnatul), intrarea în vigoare a noilor Coduri Penal și de Procedură Penală nu le suscită un interes de detaliu, ci doar un interes limitat. Poate exista însă și o capcană în această abordare, și anume ratarea unor modificări asupra altor acte normative, cu care cei în cauză sunt mai familiarizați. Astfel, la o examinare atentă a Legii nr. 187/2012, de punere în aplicare a Noului Cod Penal, vom regăsi și modificări la Legea societăților și Legea pieței de capital, în principal în partea finală a acestora, dedicată infracțiunilor.
Am examinat pe scurt aceste modificări și m-am gândit să împart concluziile la care am ajuns.
1. Modificările aduse Legii societăților nr. 31/1990
Veți găsi aceste modificări în art. 33 al Legii nr. 187/2012 și veți observa că, exceptând art. 6 alin. (2) din această lege, restul modificărilor intervin în partea de infracțiuni. Încep cumva invers, referindu-mă în primul rând la partea de infracțiuni și abia apoi la art. 6 alin. (2).
1.1 Cu privire la infracțiunile din Titlul VIII al Legii societăților nr. 30/1991
Legea nr. 187/2012 a modificat integral aproape toate articolele referitoare la infracțiuni din Titlul VIII al Legii nr. 31/1990. Mai jos am încercat să rezum aceste modificări, după cum urmează.
1.1.1 Minimele și maximele pedepselor se reduc
Pentru că nu cred că limitele pedepselor suscită un interes major, nu voi intra în detalii cu privire la fiecare articol, ci mă voi limita doar să precizez că, în marea majoritate a cazurilor, sunt reduse minimele și maximele pedepselor pentru infracțiunile respective, în cazul multora introducându-se alternativ și sancțiunea amenzii.
1.1.2 Noi subiecte active
O hibă a vechii redactări a articolelor în cauză era că le ”scăpau” membrii organelor de conducere a societății pe acțiuni în sistem dualist. Astfel, aceștia nu erau menționați în părțile introductive ale articolelor în cauză și, având în vedere că normele penale sunt de strictă interpretare, nu puteau fi condamnați pentru săvârșirea infracțiunilor din articolele respective. Noua redactare a îndepărtat această problemă, iar părțile introductive ale tuturor articolelor relevante se referă acum nu numai la administrator, director și director general, dar și la membru al directoratului și al consiliului de supraveghere (iar art. 272 alin. (2) primește și el o reformulare în aceeași direcție, prin referire la toate posibilele organe de conducere executivă).
O problemă minoră este de ce se referă textele respective în continuare la ”reprezentant legal” al societății, din moment ce măcar una din funcțiile enumerate are și vocația de a reprezenta societatea în baza legii. Este probabil o neatenție a legiuitorului, din dorința de a evita alte ”scăpări” de funcții. Problema este minoră pentru că, în mod practic, în nici un caz nu restrânge sfera persoanelor avute în vedere de articolele respective.
O situație rămasă neschimbată este faptul că asociații/acționarii ”scapă” și de această dată de articolele în cauză. Vom vedea referiri la fondatori, dar nu și la asociați/acționari, ceea ce, în lumina aceleiași interpretări stricte a normelor penale, scutește asociații/acționarii de răspunderea penală. Este în continuare greu de explicat această distincție: de ce, spre exemplu, un fondator persoană fizică nu poate beneficia de împrumuturi de la societate, dar un asociat ulterior ar putea? Aș crede că legiuitorul nu și-a pus această problemă, nu că a examinat-o și a decis să păstreze situația din prezent.
Pentru a fi răutăcioși, observăm că legiuitorul nu a fost total coerent: în art. 277 alin. (3), în noua redactare, observăm o referire la ”director executiv”, funcție care nu mai există din 2006 în Legea nr. 31/1990.
1.1.3 Noi infracțiuni
Modificările articolelor Legii nr. 31/1990 referitoare la infracțiuni aduc și câteva noi infracțiuni. Acestea sunt:
a. O nouă infracțiune referitoare la ”asistența financiară”: Art. 273 lit. c teza a II-a pedepsește penal administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care […] constituie garanţii în alte condiţii decât cele prevăzute de lege. Acest text pare a dori să elimine o omisiune și să sancționeze penal orice formă de ”asistență financiară” (reglementată pentru societățile pe acțiuni de art. 106 din Legea nr. 31/1990), nu numai cea sub formă de acordare de avansuri sau împrumuturi (incriminată și anterior). Va fi interesant de văzut impactul practic al acestei noi infracțiuni în diferitele tranzacții ce au loc pe piață.
b. Art. 274 lit. c pedepsește penal administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii care […] îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare sau reducere a capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de societatea comercială s-a început urmărirea penală. Este o nouă infracțiune, care nu trebuie confundată cu cea de la litera b a aceluiași articol. Conținutul articolului este destul de clar, iar scopul său pare a fi evitarea situațiilor în care societatea să fie radiată sau să nu mai dețină active care să-i permită să-și îndeplinească obligațiile de plată dintr-o eventuală răspundere civilă adăugată celei penale. De acord, la prima vedere, unele dintre ipotezele respective nu pot conduce la un asemenea rezultat, dar să nu subestimăm inventivitatea unora…
1.1.4 Modificări cu posibile efecte suplimentare la infracțiunile deja existente
a. În art. 271 (care pedepsește anumite acțiuni de dezinformare cu rea-credință, din partea membrilor organelor de conducere executivă sau a fondatorilor), la literele a și b vom vedea că sintagmei ”condițiilor economice” i se adaugă formula ”sau juridice”, ceea ce înseamnă că, de acum încolo, nu numai dezinformările asupra condițiilor economice, dar și cele asupra condițiilor juridice ale societății vor fi pedepsite. Greu de identificat ce ar însemna ”condiții juridice” ale societății sau ce a avut în minte legiuitorul în acest caz…
b. În art. 2721, litera b, vom observa că textul se referă acum la situație financiară ”anuală” (în timp ce, în redactarea anterioară, cuvântul „anuală” lipsea). La prima vedere, cred că legiuitorul a dorit mai degrabă o corelare terminologică (având în vedere că reglementările contabile se referă primordial la ”situații financiare anuale”) decât să elimine scăpări ale legii. În același timp, textul pare a face și mai dificilă decât oricum era distribuirea unor dividende ”interimare” (în timpul anului), referirea la situații financiare ”anuale” putând fi interpretată ca o piedică în redactarea unor situații financiare ”interimare”, în baza cărora să se plătească dividende ”interimare”.
c. La art. 2801, transmiterea fictivă a părților sociale/acțiunilor este pedepsită și atunci când se realizează în scopul săvârșirii unei infracțiuni. Cred că este o modificare corectă, care nu mai are nevoie de alte precizări. Textul articolului respectiv are și o mică neconcordanță terminologică, referindu-se la o societate ”comercială”.
d. Prin art. 2803 se incriminează folosirea actelor unei societăți radiate, fără alte distincții (reamintim că redactarea anterioară modificării se referea doar la radierea ca urmare a neîndeplinirii obligațiilor legale). Ca urmare a abrogării art. 2802, sunt eliminate din art. 2803 și referirile la actele rezultate în urma faptelor din respectivul articol.
1.1.5 Reformulări. Abrogări
a. La finalul literei b a art. 274 vom observa o mică reformulare, care, în opinia mea, nu este de natură să aducă nici o modificare. Mai interesantă mi se pare aici referirea la ”membri” în loc de ”asociați”, ”membrii” fiind mai potrivit în cazul unei persoane juridice fără scop patrimonial.
b. La art. 279 (1) lit. c și alin. (2) s-au realizat mici reformulări. Apar și referiri la un ”folos material necuvenit”, în locul formulelor ”avantaj material”/”sume de bani sau alt avantaj material”. Nu cred că noua formulare implică modificări în privința conținutului constitutiv al infracțiunii.
c. Articolele 280 și 2802 se abrogă. Expunerea de motive la Legea nr. 187/2012 nu oferă nici un indiciu asupra motivului abrogării. Dacă ar fi să ghicesc, probabil fapta din art. 280 poate fi considerată ca intrând în sfera de acoperire a Legii nr. 12/1990 – efectuarea de activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, după caz, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege – (rămânând sancționată doar ca și contravenție), iar infracțiunea din art. 2802 ar putea fi considerată un uz de fals și sancționată pe baza dispozițiilor corespunzătoare din Noul Cod Penal.
1.2 Cu privire la art. 6 alin. (2)
Acest articol reglementează diferitele infracțiuni care determină ca o persoană să nu poată deține calitatea de fondator sau de membru al organelor de conducere și control (a se vedea art. 731). Observăm că, în noua formă a acestuia, dispar referirile la unele infracțiuni și apar referiri la noi tipuri de infracțiuni. Un rezumat al modificărilor se prezintă după cum urmează:
a. dispar referirile la gestiune frauduloasă, abuz de încredere și înșelăciune, precum și referirile la infracțiunile din Legea insolvenței nr. 85/2006. Motivul este simplu, și anume că toate aceste infracțiuni sunt grupate în Noul Cod Penal sub titulatura de ”infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii” (formulă care este avută în vedere și în noua redactare a art. 6 alin. (2)). De altfel, prin referirea la acest grup de infracțiuni, scopul art. 6 alin. (2) devine mai larg, acoperind și alte infracțiuni neexistente anterior (abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor, înşelăciunea privind asigurările, deturnarea licitaţiilor publice, exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile).
b. dispar referirile la dare sau luare de mită, dar numai pentru a face loc unei referiri la ”infracțiuni de corupție”, categorie care, în reglementarea Noului Cod Penal, include și traficul și cumpărarea de influență (lărgind astfel scopul art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990).
c. dispar referirile la fals și uz de fals, pentru a face loc unei referiri la ”infracțiuni de fals în înscrisuri”. Aici aș lăsa pe cei mai experimentați în ale dreptului penal să emită o opinie tranșantă, dar, în ce mă privește, în vechea redactare, referirea la ”fals” permitea luarea în considerare a oricărei infracțiuni de fals (deci nu numai infracțiuni de fals în înscrisuri), în timp ce, în noua redactare, referirea doar la ”infracțiuni de fals în înscrisuri” limitează scopul art. 6 alin. (2) doar la aceste infracțiuni.
d. dispare referirea la mărturia mincinoasă, deci o persoană condamnată pentru o asemenea infracțiune poate fi fondator sau membru al organelor de conducere sau control.
e. apare, în mod corect credem noi, o referire la evaziunea fiscală, lucru ce lipsea din vechea formulare a art. 6 alin. (2).
f. rămân referirile la delapidare, precum și la infracțiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 și la cele din Legea nr. 31/1990.
Modificările respective nu ating un aspect: dacă incapacitatea respectivă este absolută (intervenind pentru simplul fapt al condamnării persoanei în cauză pentru respectivele infracțiuni, indiferent dacă a intervenit reabilitarea) sau relativă (urmând a opera numai în măsura în care nu a intervenit reabilitarea). Prin urmare, în baza dispozițiilor din Noul Cod Penal, ar trebui să admitem că, dacă a intervenit reabilitarea, nu va mai opera incapacitatea respectivă.
2. Modificările aduse Legii pieței de capital nr. 297/2004
Și Legea nr. 297/2004 suferă câteva modificări în baza art. 152 din Legea nr. 187/2012, mult mai puține decât Legea nr. 31/1990. Acestea sunt:
a. Art. 10 lit. a pct. 2 instituia pentru acționarii semnificativi și membrii organelor de conducere ai unei societății de servicii de investiții financiare o incapacitate similară cu cea din art. 6 alin. (2) al Legii nr. 31/1990, diferențele fiind că textul Legii nr. 297/2004 folosea sintagma ”alte infracțiuni de natură economică” și nu se referea în mod expres la infracțiunile din cuprinsul respectivei legi, în timp ce textul Legii nr. 31/1990 se referea în mod expres la infracțiuni conform Legilor nr. 656/2002 și nr. 85/2006, precum și din respectiva lege.
În prezent, noua variantă a art. 10 lit. a pct. 2 are un conținut identic cu cel al art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, astfel încât sunt relevante precizările de mai sus.
b. Art. 46 alin. (6) include o modificare minoră, menită a reflecta faptul că, în prezent, în materie penală, discutăm doar de hotărâri ”definitive”, nu de hotărâri ”definitive și irevocabile”, așa cum arăta textul anterior modificării.
c. Art. 279 prezintă în altă manieră, mai coerentă, infracțiunile pe care le pedepsea și anterior. Reținem totodată că dispare sancțiunea amenzii și apare ca pedeapsă complementară interzicerea unor drepturi.
Punctul bun al noii formulări este că face aplicabilă infracțiunea de prezentare cu intenție către acţionari de situaţii financiare inexacte ori de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii. În vechea reglementare, printr-o trimitere nefericită la art. 237 alin. (3), existau premisele pentru a considera că nu este reglementată în mod corect o infracțiune.
Totuși, textul respectiv are cel puțin o hibă, prin faptul că se referă numai la ”administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii”, scăpându-i astfel organele sistemului dualist. Din păcate, spre deosebire de situația votului cumulativ, Legea nr. 297/2004 nu cuprinde și alte dispoziții care să aplice și sistemului dualist prevederile sale care se referă numai la sistemul unitar de administrare a societății pe acțiuni.
O a doua mică hibă este că, așa cum arătam mai sus (punctul 1.1.4 litera a), infracțiunea similară din Legea nr. 31/1990 se referă și la condițiile ”juridice” ale societății. Este greu de imaginat de ce respectiva modificare nu apare și aici, unde probabil (fiind vorba de societăți listate) ar fi avut mai multă relevanță.
Nu este singura problemă de necorelare între Legea nr. 31/1990 și Legea nr. 297/2004 în privința conduitelor sancționate penal/contravențional. Să menționăm în finalul acestui articol o problemă nerezolvată de legiuitor, în care Legea nr. 31/1990 (prin art. 275 alin. (1) lit. b) sancționează penal (fără distincție) neconvocarea adunării generale în cazurile prevăzute de lege, în timp ce Legea nr. 297/2004 (prin art. 272 alin. (1) lit. g pct. 3) sancționează contravențional o asemenea faptă într-o anumită ipoteză, poate cea mai plauzibilă practic (a se vedea art. 243 alin. (11) – convocarea adunării generale la solicitarea acționarilor ce dețin cel puțin 5% din capitalul social).
dr. Cătălin OROVICEANU
Senior Associate, CLIFFORD CHANCE BADEA
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
