Câteva consideraţii privind implicaţiile juridice ale tehnicilor de reproducere umană asistată medical (RUAM)

În majoritatea ţărilor unde se practică, RUAM are scop terapeutic pentru infertilitate sau pentru evitarea bolilor genetice ereditare grave, dar şi în cazul eşecului altor metode de tratament al sterilităţii sau infertilităţii, cu evitarea riscului de transmitere a unor boli.

Cu toate acestea, o analiză a metodelor RUAM ne demonstrează că nu toate acestea au scop terapeutic, căci RUAM, ca regulă nu vindecă, deci nu este o terapie, ci un serviciu medical[8], fiind folosite, în unele state, ca şi alternativă de reproducere, cu toate că solicitanţii sunt apţi de procreare pe căi naturale (cupluri de lesbiene, femei singure).

Cât priveşte clasificarea tehnicilor de RUAM, există mai multe criterii de clasificare. Astfel[9], după locul unde se produce fecundarea, aceste tehnici pot fi endogene (fertilizarea are loc în interiorul corpului femeii) sau exogene (fertilizarea are loc în afara corpului femeii).

Tehnicile endogene cuprind:
– inseminarea artificială (IA);
– transferul intrafalopian de gameţi (TIFG).

Tehnicile exogene cuprind:
– fertilizarea „in vitro” cu transfer de embrioni (FIV-ET);
– transferul intrafalopian de zigot (TIFZ);
– transferul tubal de embrion (TTE);
– injecţia intracitoplasmică de spermatozoid (IICS).

Din punct de vedere al materialului genetic folosit (originea gameţilor) tehnicile în cauză se clasifică în tehnici omogene (intraconjugate) şi eterogene (cu donator).

Cea mai răspândită tehnică de RUAM este înseninarea artificială (IA). Aceasta se utilizează când cauza infertilităţii este bărbatul, femeia fiind sănătoasă sau când fertilizarea naturală a ovulului nu se poate realiza din alte cauze (ex. anticorpii antispermatici) ori partenerul suferă de impotență sau sperma sa nu are cantitatea şi calitatea de spermatozoizi necesari fecundării (sau sunt prea leneşi).

Această metodă, cu adevărat, își pune în valoare scopul terapeutic, căci permite, deopotrivă, şi separarea spermatozoizilor de lichidul spermal (curăţarea spermei), ceea ce înseamnă că metoda este utilizată pe scară largă şi în cazul în care partenerul de sex masculin are boli transmisibile (HIV), astfel că, inseminarea artificială va permite ca un astfel de partener să poată face faţă acţiunii de reproducere umană, fără riscul ca descendenţii săi să moştenească boala în cauză.

Cât priveşte fertilizarea in vitro (FIV) aceasta nu este în sine o modalitate de reproducere umană, ci un procedeu ştiinţific, prin care se fecundează ovulul extracorporal (în exteriorul corpului femeii), într-un mediu controlat (laborator). Fertilizarea in vitro trebuie urmată de un alt procedeu, numit transferul de (pre)embrion (ET) în uterul femeii. Ca tehnică medicală, FIV constă în unirea celor doi gameţi (ovulul şi spermatozoidul) extraşi în prealabil prin metode specifice, formându-se zigotul. Prin ET se introduce preembrionul în uterul femeii, fecundarea fiind deci realizată în afara corpului acesteia.

Şi această metodă de reproducere umană poate fi utilizată în scop terapeutic (dar nu numai), căci în tehnicile pe care le absoarbe permite, de exemplu, separarea spermatozoizilor de lichidul spermal (curăţarea acestora) pentru ca, de exemplu, o boală transmisibilă a bărbatului să nu fie dobândită de viitorul copil.

Din raţiuni ce ţin de limitele şi obiectul studiului de faţă nu vom analiza toate metodele de RUAM, dar putem afirma (în urma analizei tuturor acestor metode) că toate metodele RUAM, implică riscuri care vizează mama şi copilul. Între acestea menţionăm:
– sarcini multiple sau extrauterine[10];
– mortalitatea ridicată a embrionului sau fătului;
– naşteri premature;
– riscul transmiterii unor boli (necunoscute la momentul derulării procedurilor); r lezarea de vase de sânge, lezarea vezicii urinare, a intestinului subţire, gros; r risc crescut de chisturi ovariene;
– efectul negativ al sarcinilor multiple care se poate manifesta şi în starea de sănătate a copiilor care se pot naşte distrofici sau cu malformaţii s.a.

Acestor riscuri li se adaugă probleme etice care acompaniază tehnicile RUAM, generate şi de:
– posibilitatea folosirii embrionilor astfel creaţi pentru cercetare, experimente, cu posibilitatea clonării de fiinţe umane;
– posibilitatea utilizării în proceduri şi a materialului genetic non uman;boicotarea selecţiei naturale, căci în cadrul acestor tehnici nu mai are loc selecţia naturală a celui mai puternic gamet masculi, ci una aleatorie, făcută de medic;
– posibilitatea fecundării unui ovul feminin cu un alt ovul feminin, în cazul cuplurilor lesbiene, (fără intervenţia masculină, proces posibil şi dovedit prin fecundarea in vitro – realizat experimental pe şoareci încă din anul 1977[11]);
– copii născuţi cu probleme emoţionale, autism, deficienţe senzoriale, imunitate scăzută, boli genetice;
– lipsirea copilului de un mediu familial normal, numărul femeilor singure care au conceput prin FIV fiind în creştere;
– posibilitatea extinderii/exersării reproducerii „post-mortem” (apariţie – copil după ce unul dintre părinţii donatori e decedat, folosindu-se gameţii crioconservaţi ai acestuia);
– separarea sexualităţii de procreaţie;
– afectarea statutului embrionului (fiinţă umană) şi a drepturilor sale, căci prin tehnicile RUAM se produce o rezervă mare de embrioni congelaţi, nu toţi ajungând să fie transferaţi în uterul unei femei;
– permite derapaje eugenice, căci ne apropiem de medicina dorinţelor, prin aceea că putem alege sexul copilului, culoarea pielii, culoarea ochilor etc.;
– disocierea maternităţii şi paternităţii genetice de cea socială, cu bulversarea noţiunii de mamă[12], căci mama surogat diferă de mama genetică şi chiar de mama legală;
– răsturnarea genealogiilor, căci mama purtătoare poate fi sora sau mama mamei genetice;
– copilului i se încalcă dreptul de a afla cum s-a născut;
– derapaje privind traficul de embrioni;
– ectogeneza, adică producerea unor fiinţe umane autonome în afara uterului unei femei, într-un laborator;
– crearea unor gemeni identici;
– crearea unor copii din persoane de acelaşi sex;
– afectarea personalităţii copilului în cazul tehnicilor RUAM cu mamă purtătoare, fiind demonstrată medical legătura care se naşte în timpul purtării sarcinii între mama purtătoare şi copil, relaţie ruptă brutal prin predarea copilului după naştere, în baza unor convenţii de gestaţie.

Asemenea probleme de ordin medical, etic, juridic sunt amplificate de ultimele cercetări/descoperiri în domeniu. Astfel, în Japonia cercetările în domeniul ectogenezei sunt destul de avansate. Aceasta permite crearea unui uter sintetic, artificial, în care copilul se poate dezvolta complet, făcând inutil uterul matern[13].

În alte state, înseminarea artificială este permisă lesbienelor, chiar şi grupurilor de homosexuali şi nu numai prin înseminarea de embrioni fecundaţi cu proprii gameţi în uterul mamei surogat, ci chiar se desfăşoară cercetări pentru a putea purta ei înşişi sarcina, tehnic fiind posibil acest lucru, căci o sarcină bărbătească nu s-ar deosebi de o sarcină extrauterină.

Asemenea cercetări se fac în ultimul timp în laboratoarele australiene şi americane, astfel că tatăl poate deveni şi mama propriului copil, iar femeia poate fi şi mamă şi tată al propriului copil prin fertilizarea unui ovul cu un alt ovul.

Evident că, aceleaşi probleme aduc în discuţie şi chestiuni religioase, unele religii asimilând asemenea tehnici de RUAM, adulterului[14].

Biserica ortodoxă este de acord cu tratamentul medical şi chirurgical al infertilităţii, însă se opune FIV sau altor tehnici de RUAM. Această poziţie a influenţat esenţial componenta legiferării în acest domeniu, în România.

De asemenea, Biserica Romano-Catolică respinge ferm orice tehnică de RUAM.

Iată că, problemele bioetice, morale, religioase, economice, sociale, medicale nu pot fi separate de problemele juridice pe care le ridică asemenea practici, generate, de altfel, chiar de exersarea tehnicilor de RUAM, tehnici care pun în discuţie, într-un final, aspecte legate de specia umană, calitatea acesteia, respectul şi demnitatea fiinţei umane, viitorul omenirii.

Aceleaşi probleme au fost de natură „a amenda” domeniul drepturilor omului, atât în privinţa recunoaşterii/nerecunoaşterii unor drepturi, cât şi în privinţa ocrotirii drepturilor omului prin mijloace de drept intern, amprentându-se şi asupra raportului dintre dreptul intern şi dreptul internaţional al drepturilor omului, subiect care va face obiectul consideraţiilor imediat următoare:

2. Efectele existenţei metodelor RUAM asupra legislaţiei

Probleme derivate din utilizarea tehnicilor de RUAM produc consecinţe juridice asupra drepturilor/libertăţilor fundamentale ale omului, proclamate şi garantate în Constituţiile ţărilor democratice şi în documentele internaţionale în materie şi, deopotrivă, asupra instituţiei filiaţiei în strânsă  legătură cu starea civilă, statutul civil al persoanei, care reprezintă chestiuni de ordine publică, motiv pentru care asemenea chestiuni nu pot fi reglementate pe cale jurisprudenţială, respectiv în absenţa procesului de legiferare, atribut al puterii legislative a Statului şi Comunităţii internaţionale, după caz.

La o analiză atentă a domeniului în discuţie vom constata că:

a. Niciun document european sau internaţional nu menţionează vreun drept la a avea copii sau a avea acces la RUAM.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu a stabilit în jurisprudenţa sa vreun drept la a procrea sau vreo obligaţie a statului de a asigura accesul la RUAM.

Astfel, în Cauza Sijakova c. Fosta Republică Iugoslavă a Macedoniei, nr. 69714/01, hotărârea din 6 martie 2003, Curtea a statuat că nici dreptul de a se căsători şi de a fonda o familie, nici dreptul la viaţă privată şi familială sau orice alt drept garantat de Convenţie nu implică vreun drept la procreere[15].

În Cauza Evans c. Marii Britanii[16] Curtea vorbeşte despre crearea pe cale jurisprudenţială a cel mult unui drept la respectul pentru decizia de a deveni sau nu părinte, drept care impune statelor obligaţia negativă de a se abţine să intervină în decizia cuplului de a deveni sau nu părinţi prin obligarea acestuia să recurgă la contracepţie, la sterilizare sau avorturi forţate ori prin introducerea unor taxe fiscale disuasive la fiecare naştere, cum este cazul în China. Aceleaşi drepturi impune statului şi o obligaţie pozitivă în sensul că acesta trebuie să permită cuplului să procreeze dacă acesta doreşte, în limitele legalităţii, limite care vizează nu doar metoda de procreere, dar şi condiţii legate de  partener, precum vârsta, consimţământul, interdicţia incestului.

În acelaşi sens, în cauza Dickson c. Marii Britanii[17], Curtea fără, a crea un nou drept, acela al cuplurilor de a procrea recurgând la RUAM, a afirmat că cei care sunt condamnaţi şi care îşi execută  pedeapsa privativă de libertate nu sunt privaţi de exerciţiul tuturor drepturilor lor.

Norme juridice care răspund acestor exigenţe jurisprudenţiale şi care se impun a fi interpretate în acord cu această jurisprudenţă a Curţii Europene există de exemplu în Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului[18] – art. 28 – norme evocate în cuprinsul deciziei instanţei de recurs, decizie care a animat acest studiu.

b. Dorinţa de a deveni părinte nu este protejată juridic[19].

În Cauza Marckx c. Belgia, hotărârea din 13 iunie 1979, par. 31, Curtea Europeană a afirmat că, respectul pentru viaţa familială presupune existenţa unei familii „şi nu crearea uneia noi”, iar în Cauza Di Lazzaro c. Italia (hotărârea din 10 iulie 1997) Curtea a afirmat că „dreptul la viaţa privată şi familială nu acoperă aspiraţia de a deveni părinte”. În alte cuvinte, dorinţa de a procrea pe cale naturală intră în sfera vieţii private a persoanei, în timp ce, dorinţa de a procrea pe cale artificială excede acesteia[20].

Familia se află la interferenţa dintre sfera privată, atunci când pentru realizarea unor aspecte ale vieţii familiale, familia îşi este autosuficientă, precum în cazul procreerii naturale a unui copil. Alte aspecte ce ţin de viaţa familială au o natură mixtă, atunci când responsabilitatea este nu doar a familiei, ci şi a societăţii şi când familia nu îşi este suficientă sieşi pentru realizarea acestor aspecte, cum este cazul educaţiei sau sănătăţii.

Dorinţa de a procrea pe cale artificială prin finalitatea sa – aceea de a deveni părinte – ţine de viaţa privată, însă excede vieţii private în privinţa mijloacelor necesare realizării acestei dorinţe, mijloace care ţin de sfera publică a dreptului la viaţă privată şi de familie[21].

Statul nu poate rămâne indiferent în ceea ce priveşte mijloacele de punere în aplicare a acestei dorinţe, căci asemenea modalităţi implică o intervenţie materială şi morală a societăţii. Or, miza publică pe care o implică RUAM este cel puţin la fel de mare ca în cazul adopţiei, care angrenează atât societatea, cât şi cuplul şi care excede sfera vieţii private. În acelaşi context, trebuie subliniat că şi în ipoteza RUAM cu terţ donator în scop terapeutic pentru cuplu, statul nu este obligat să furnizeze mijloacele realizării dorinţei de a avea copii, căci nu există un drept la un anumit tip de îngrijiri medicale sau vreun drept la îngrijiri medicale de un anumit nivel, fapt subliniat de Curtea Europeană în Cauza Tysiac c. Polonia (hotărârea din 20 martie 2007), Cauza Nikky Sentges c. Olanda ş.a.

În acelaşi sens, se impun a fi înţelese şi interpretate, de exemplu, dispoziţiile alin. (2) ale art. 28 din Legea nr. 46/2003 privind dreptul pacienților, evocate în decizia instanţei de recurs menţionată.

c. Nu există nicio normă care să oblige statele să legifereze în materie de procreare artificială şi nici să consimtă la folosirea metodelor specifice;

Acest fapt a fost afirmat clar în Cauza S.H. ş.a. c. Austria, astfel că statelor nu le incumbă o obligaţie pozitivă de reglementare, nefiind conferit nicăieri şi niciunde vreun drept al cuplurilor de a procrea recurgând la RUAM, astfel că refuzul de a legifera vreo metodă de RUAM nu este susceptibil de a constitui o ingerinţă în viaţa privată a cuplurilor doritoare, din moment ce protecţia vieţii private nu implică vreun drept la RUAM[22], miza publică a tehnicilor RUAM axându-se pe valori de ordine publică, şi anume sănătatea publică şi morala publică.

În acest context, statele au o marjă de apreciere intangibilă, aşa cum subliniază Curtea Europeană în cauza S.H. ş.a. contra Austria (hotărârea din 1 aprilie 2010).

Ca o consecinţă a acestei marje de apreciere statele sunt îndreptăţite fie să nu reglementeze nici una dintre tehnicile RUAM, fie să reglementeze anumite tehnici de RUAM sau chiar pe toate, însă în aceste din urmă situaţii, statele trebuie să respecte recomandările, principiile şi normele internaţionale cuprinse în tratatele/pactele/convenţiile internaţionale în domeniu, în măsura în care sunt părţi la aceste documente internaţionale sau le-au ratificat. Un control  jurisdicţional al Curţii Europene a Drepturilor Omului, de exemplu, în acest context nu este exclus, însă el are cu totul alte valenţe şi scopuri. Astfel, în Cauza S.H. ş.a. c. Austria, Curtea Europeană a reţinut şi a respectat opţiunea statului austriac care în legislaţia sa internă a reglementat anumite tehnici de înseminare artificială, condamnând statul austriac, nu însă pentru încălcarea art. 8 din Convenţie, ci pentru încălcarea acestui articol analizat împreună cu art. 14 (discriminarea) din Convenţie, găsind nejustificată diferenţa de tratament la care au fost supuse cele două cupluri implicate în cauză, căci unora le era interzis accesul la donarea de spermă pentru fertilizare in vitro, în comparaţie cu alte cupluri care puteau recurge la donarea de spermă pentru fertilizarea in vitro – varianta înseminare artificială.

Curtea a reţinut că cele două cupluri se aflau în situaţii comparabile căci primii doi reclamanţi sufereau de boli care produc infertilitate, în timp ce, în privinţa celorlalţi doi reclamanţi, doamna H.E. suferea de o boală care nu-i permitea să producă ovule, domnul M.G. fiind sănătos din punct de vedere al aparatului reproducător, discriminarea având strictă legătură cu prevederile legislative austriece care permiteau doar primului cuplu să ajungă la rezultatul dorit, nu însă şi celui de al doilea cuplu, aflat în situaţie comparabilă primului cuplu. Dar, trebuie subliniat că şi în această speţă au existat două opinii separate, una care exprima dezacordul relativ la încălcarea art. 14 analizat împreună cu art. 8, referitor la al treilea şi al patrulea reclamant, iar cea de a doua opinie separată exprima dezacordul cu încălcarea respectivelor articole (8 şi 14) faţă de reclamanţi, considerându-se că statul austriac nu şi-a depăşit marja de apreciere în impunerea interdicţiilor faţă de respectivele tehnici de procreare artificială.

În acelaşi context, trebuie menţionată şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 418/18 iulie 2005[23], în controlul a priori, cu privire la constituţionalitatea  legii privind sănătatea reproducerii umane asistată medical, prin care s-a statuat că, prin condiţionarea dreptului unei persoane de a recurge la RUAM de apartenenţa sa la un cuplu se încalcă principiul egalităţii în faţa legii şi a autorităţilor publice, astfel că recunoaşterea calităţii de titular al dreptului de a beneficia de reproducerea asistată medical exclusiv cuplului contravine prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţia României[24] revizuită.

d. Inexistenţa dreptului la un copil, dar existenţa drepturilor copilului!

Drepturile copilului reclamă „atribuirea unei familii copilului”[25], în care acesta să se poată dezvolta integral. Altfel, ar însemna să se acorde preferinţa intereselor adulţilor împotriva interesului superior al copilului. Nu există vreun drept subiectiv la procreere, ci doar o protecţie a dreptului cuplului de a nu fi împiedicat să fondeze o familie[26].

„Copilul este un dar, o persoană şi nu un obiect al unui proiect sau al unei dorințe. Dorința nu este şi nici nu poate fi izvor de drepturi. Un cuplu doritor de copii se poate uni sexual pentru a procrea, un cuplu doritor să adopte un copil se poate adresa autorităţilor în acest sens, însă niciunul nu are vreun drept la un copil, pentru simplul motiv că un copil este un subiect de drepturi şi nu un obiect de drepturi revendicate de către alții, precum dreptul la un copil, care instrumentalizează copilul”[27].

e. Interesul superior al copilului si drepturile copilului nu legitimează în niciun fel acceptarea sau reglementarea metodelor RUAM.

Principiul interesului superior al copilului este consacrat şi recunoscut în instrumentele internaţionale, mai toate fiind enunţate în susţinerea acţiunii cu care a fost investită Judecătoria Timişoara şi, apoi, în considerentele deciziei instanţei de recurs, acest principiu fiind conceput ca un principiu absolut şi care primează oricărui alt interes.

Acest principiu acoperă şi este compus, vizează o serie de drepturi, printre care:
– dreptul copilului de a fi juridic protejat înainte şi după naştere (considerentul nr. 9 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului din 1989);
– dreptul copilului de a-şi păstra identitatea [art. 8 par. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului (1989)]; „Statele părţi se obligă să respecte dreptul copilului de a-şi păstra identitatea, inclusiv cetăţenia, numele şi relaţiile familiale, astfel cum sunt acestea recunoscute de lege, fără nici o imixtiune ilegală”;
– dreptul copilului de a fi conceput, de a cunoaşte şi de a fi crescut şi educat de un bărbat şi de o femeie, care sunt tatăl şi mama sa (art. 7 par. 1 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului din 1989, art. 9 par. 1 din Convenţia ONU);
– interesul prioritar al copilului de a fi crescut de părinţii săi naturali (art. 3 din Declaraţia ONU referitoare la principiile sociale şi juridice aplicabile protecţiei şi bunăstării copiilor – de luat în considerare, mai ales, sub aspectul practicilor în materie de adopţii şi plasament familial pe plan naţional şi internaţional din 1986);
– dreptul copilului de a fi menţinut în familia sa de origine (Convenţia de la Haga privitoare la protecţia copiilor şi la cooperarea în materie de adopţie internaţională din 1993);
– dreptul copilului de a-şi cunoaşte originile (art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, interpretat în jurisprudenţa CEDO, care recunoaşte dreptul fundamental al copilului de a-şi cunoaşte originile biologice, ca o componentă a dreptului la identitate şi dezvoltare personală (Cauza Odièvre c. Franţa, hotărârea  din 13 februarie 2003, par. 29); Este recunoscută importanţa „stabilirii detaliilor identităţii sale, ca fiinţă umană” şi „posibilitatea de a obţine informaţii necesare descoperirii adevărului despre un aspect important al identităţii sale personale, de exemplu identitatea genitorilor săi (Cauza Mikulić c. Croaţia nr. 53176/99, hotărârea din 7 februarie 2002, par. 54, 64) sau aspecte referitoare la „naşterea şi circumstanţele sale” (Cauza Odièvre c. Franţa);
– dreptul de a avea o filiaţie clară;
– dreptul de a nu fi discriminat faţă de alţi copii.

f. Dreptul la protecţia demnităţii şi vieţii nu obligă statele la acceptarea reglementării tehnicilor RUAM în dreptul lor intern.

Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnității fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinii din 1998 – Convenţia pentru drepturile omului şi biomedica – sau Convenţia de la Oviedo – reprezintă cadrul general pentru protecţia fiinţei umane în contextul cercetării biomedicale, aceasta protejând embrionul uman in vitro şi in vivo în egală măsură, Convenţia nefăcând distincţii în acest cadru.

Noţiunea de „fiinţă umană” nu este definită în acelaşi fel de către statele semnatare ale Convenţiei, însă acestea au acceptat unanim că „demnitatea umană şi identitatea speciei umane trebuie respectată de la începutul vieţii”.

Această Convenţie instituie o serie de principii pe care statele semnatare sunt obligate să le respecte în reglementările lor interne fără a obliga vreun stat să accepte şi să introducă în legislaţia lor tehnici RUAM. Însă, în măsura în care statele semnatare înţeleg să reglementeze în dreptul intern anumite metode de RUAM, de exemplu, acestea sunt obligate să respecte principiile stipulate în Convenţie, între care menţionăm:
– principiul întâietăţii fiinţei umane: „interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei”;
– Convenţia recunoaşte libertatea statelor de a permite sau nu cercetările pe embrionii in vitro, sub condiţia asigurării unei protecţii adecvate embrionului, acesta fiind considerat o fiinţa umană;
– Convenţia interzice  crearea de embrioni în scopul cercetării, căci embrionii nu sunt un bun, ci fiinţe umane;
– Convenţia interzice utilizarea tehnicilor RUAM, pentru alegerea sexului viitorului copil;
– Convenţia prevede că prelevarea de organe sau ţesuturi de la o persoană în viaţă se face numai în scopul terapeutic al primitorului şi când nu există ţesuturi sau organe adecvate, disponibile de la o persoană decedată;
– Convenţia interzice câştigul financiar provenit prin exploatarea corpului uman şi a părţilor sale (art. 21);
– Convenţia prevede obligativitatea consimţământului pentru orice tratament medical sau cercetare şi dreptul la informare privind starea de sănătate proprie.

Nici celelalte documente internaţionale menţionate de instanţa de recurs nu obligă statele la acceptarea/reglementarea tehnicilor de RUAM în dreptul intern, furnizând doar o serie de recomandări şi doar în măsura în care acestea reglementează  în domeniu, toate recomandările vizând protecţia vieţii şi demnităţii umane, în termenii mai sus menţionaţi.

g. Dreptul la viaţă şi la sănătate al copilului şi al femeii este protejat, deopotrivă, de Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, viaţa umană fiind considerată atât un „bun comun” al societăţii, cât şi un „bun privat” al omului.

În egală măsură, Curtea Europeană nu a exclus viaţa prenatală din sfera de aplicare a art. 2 din Convenţie, recunoscând că, copilul, nenăscut aparţine speciei umane. A lăsat însă la latitudinea statelor să deroge, păstrând proporţiile, de la protecţia conferită de art. 2, sfera de aplicare a art. 2 intrând în marja de apreciere a statului (Cauza Vo c. Franţa nr. 53924/2000, hotărârea din 8 iulie 2004, par. 82).

România protejează viaţa înainte de naştere (a se vedea şi Noul Cod penal prin care vătămarea fătului este încriminată penal), astfel că se înscrie printre ţările care depăşesc pragul minim de protecţie al drepturilor omului, definit de către CEDO, conform art. 53 din Convenţie[28].

Art. 8 al Convenţiei şi art. 3 al Cartei Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene garantează, de asemenea, dreptul la respectarea integrităţii fizice şi morale, atât al femeii, cât şi al copilului încă nenăscut.

Statul este obligat să protejeze viaţa şi sănătatea, în principal, în cazul persoanelor vulnerabile[29].

h. Protejarea familiei tradiţionale

CEDO a afirmat că art. 12 din Convenţie protejează căsătoria ca fundament al familiei şi dovedeşte ataşamentul faţă de familia tradiţională[30]. La fel, art. 5 şi 6 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului din 1989 acordă o importanţă deosebită familiei.

i. Interesul societăţii de a proteja valorile etice şi morale fundamentale ale societăţii şi drepturile altora

În Cauza Evans c. Marea Britanie, hotărârea din 10 aprilie 2007, Curtea a afirmat că în ce priveşte RUAM, această chestiune ridică „probleme delicate de natură morală şi etică”, că „nu există o abordare uniformă în Europa în acest domeniu” şi că „decizia referitoare la principiile şi politicile care să se aplice în acest domeniu sensibil sunt lăsate la latitudinea de decizie a fiecărui stat”.

În preambulul Statutului Consiliului Europei se arată că „considerațiile de ordin moral care stau la baza principiului demnităţii umane sunt parte integrantă din valorile spirituale şi morale care constituie patrimoniul comun al popoarelor (europene) şi care reprezintă sursa reală a libertăţilor individuale, libertăţilor politice şi a statului de drept, principii care formează baza oricărei democraţii autentice”[31].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Cauza S.H. ş.a. c. Austria, referitoare la interdicţia RUAM cu terţ donatori indică drept scop legitim al limitării accesului la RUAM „protecţia sănătăţii sau moralei şi protecţia drepturilor şi libertăţilor altora”.

În acest context, precizăm că, în Cauza pendinte M.P. ş.a. C. România nr. 39974/2010, aflată pe rolul Curţii se pune problema lipsei informării corespunzătoare în cadrul unei proceduri de reproducere umană asistată medical[32].

3. Reglementarea RUAM în dreptul intern anterior Noului Cod civil

Până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil – 1 octombrie 2011 – în dreptul nostru nu au fost reglementate tehnici de tipul RUAM.

Aşa cum am arătat în consideraţiunile de sub pct. I. 2) de mai sus, niciun stat nu este obligat să accepte şi să reglementeze asemenea tehnici de RUAM.

În măsura în care se susţine că, deşi nereglementate, asemenea tehnici au fost utilizate, chiar la scară largă în societatea românească, acest fapt nu reprezintă un argument care să impună pe cale jurisprudenţială validarea unor astfel de tehnici, cu consecinţa de a da efecte juridice unor stări de fapt care pun în discuţie valori sociale supreme – sănătatea şi morala publică, adică chestiuni de ordine publică, care intră în domeniul de reglementare al statului, în mod exclusiv.

O analiză a practicilor identificate în România în legătură cu utilizarea metodelor RUAM în unele laboratoare medicale din România este de natură să reliefeze caracterul nelegal al acestor practici medicale, pe de o parte, iar pe de altă parte, de natură să furnizeze concluzii relative la contextul dezvoltării unor astfel de practici.

În niciun caz nu se poate susţine că legea permitea astfel de tehnici RUAM anterior intrării în vigoare a Noului Cod civil.

Astfel, se poate constata că, practicile în discuţie s-au dezvoltat pe cale regulamentară, laboratoarele medicale în discuţie elaborându-şi Regulamente proprii, prevalându-se de reglementarea oferită de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii[33], care în Titlul VI intitulat „Efectuarea prelevării şi transplantului de organe, ţesuturi şi celule de origine umană în scop terapeutic” instituie o serie de reguli în domeniul de reglementare al legii, domeniu care nu absoarbe tehnicile RUAM! Ca o dovadă în acest sens stau mărturie numeroasele proiecte de legi imaginate în scopul accesării în legislaţia românească a unor tehnici de RUAM, niciunul dintre acestea nedevenind lege, până în momentul intrării în vigoare a Noului Cod civil, care, pentru prima dată, reglementează fertilizarea in vitro cu terţ donator, furnizând un cadru general, care urmează a fi fixat prin norme speciale într-o viitoare reglementare, context în care evocăm că, în prezent, în Parlamentul Românie există un proiect de lege care vizează tehnicile de RUAM – iniţiat în 12 iunie 2013 la iniţiativa a 26 de parlamentari.

Faptul că, prin Legea nr. 95/2006 se stipulează, în art. 142 lit. e) că reglementarea în discuţie se aplică inclusiv tehnicilor de fertilizare in vitro „a  permis” laboratoarelor medicale în discuţie să-şi elaboreze regulamente proprii cu privire la procedurile de lucru pentru punerea în aplicare a normelor cuprinse în Titlul VI al Legii nr. 95/2006.

Se omite, însă, a se constata că tehnicile de fertilizare in vitro nu includ şi inseminarea artificială, aceasta din urmă fiind o tehnică de RUAM, alături de fertilizarea in vitro[34]. Nu suntem în prezenţa unei imperfecţiuni de tehnică legislativă în acest caz. Norma în discuţie este raţională, căci răspunde scopului legii, domeniului său de reglementare, procedurile vizate de lege putând fi realizate exclusiv în scop terapeutic.

În consideraţiile de sub pct. I al prezentului studiu am arătat că doar unele procedee tehnico medicale utilizate în cadrul tehnicilor RUAM pot răspunde unui scop terapeutic şi că, în general, tehnicile RUAM nu vindecă. Prin RUAM nu se derulează o terapie medicală, ci se creează o nouă viaţă. În scop terapeutic înseamnă în scop de vindecare, de înlăturare a bolii, de ameliorare a stării de sănătate[35].

Cum domeniul de reglementare al Legii nr. 95/2006 este cu totul altul, prelevarea de organe, ţesuturi şi celule este reglementată – şi în dreptul nostru, ca şi în alte state, în acord strict cu reglementările internaţionale în domeniul menţionat în studiul de faţă – şi exclusiv în scop terapeutic şi în condiţii restrictive, care pun în evidenţă respectarea convenţiilor internaţionale în domeniu. În alte cuvinte, tehnicile de fertilizare in vitro nu sunt sinonime cu metoda de RUAM, denumită fertilizare in vitro. În concret, legea vizează, de exemplu, acele procedee tehnico medicale care permit separarea spermatozoidului de lichidul spermatic în cazul unor persoane/bărbaţi care au boli transmisibile (ex. HIV), cu consecinţa „curăţării” spermatozoizilor, astfel ca viitorul copil să fie ferit de boala tatălui care îl concepe. În acest caz, vorbim de un scop terapeutic, căci tehnicile la care Legea nr. 95/2006 se referă [art. 142 lit. e)] „înlătură” boala tatălui din patologia viitorului copil, conform definiţiei sintagmei „în scop terapeutic”, mai sus prezentată.

În orice caz, oricum am citi Legea nr. 95/2006 nu identificăm nicio normă care să permită prelevarea de ovule, căci o asemenea tehnică întâlnită în procedurile de RUAM nu poate avea scop terapeutic şi deci, ar excede domeniului de reglementare al legii.

Nu se poate susţine nici faptul că, dacă această lege nu interzice expres tehnicile de RUAM ea le permite, invocându-se ideea că „tot ceea ce nu e interzis, e permis” în materie civilă, din cel puţin două motive. Astfel, pe de o parte, domeniul de reglementare al Legii nr. 95/2006 este extrem de clar, iar, pe de altă parte, Legea nr. 95/2006 are un sistem sancţionatoriu sever.

Astfel, până la data de 1 februarie 2014 (data intrării în vigoare a Noului Cod penal) art.154 din Legea nr. 95/2006 incrimina ca infracţiune „organizarea şi efectuarea prelevării şi/sau transplantul de organe, ţesuturi şi/sau celule de origine umană în alte condiţii decât cele prevăzute de prezentul titlu (s.n. – Titlul VI) constituie infracţiuni şi se pedepsesc conform legii”.

Or, în cauza de speţă, aici comentată, prelevarea de ovule şi transplantarea (pre)embrionului în uterul mamei purtătoare s-a realizat sub pretextul acestei reglementări, care nu autorizează tehnicile de RUAM.

Mai mult, Curtea Constituţională, în Decizia nr. 418/2005[36] menţionează că o serie de acţiuni întreprinse în cazul procedurilor presupuse de prelevarea de organe/ţesuturi, celule, respectiv de transplantarea lor nu sunt scoase de sub incidenţa legii penale şi nici nu ar putea fi scoase, întrucât ele pot constitui modalităţi de săvârşire a unor infracţiuni, precum abuzul în serviciu ori vătămarea corporală.

Faptul că nu există sau nu se cunoaşte o jurisprudenţă care să pună în discuţie răspunderea penală sau civilă a laboratoarelor medicale care practică tehnici în afara cadrului reglementat de lege nu trebuie să conducă nici la ideea inexistenţei unui asemenea cadru şi nici la validarea unor procedee/tehnici exersate în afara cadrului reglementat prin lege.

Asemenea  procedee medicale s-au extins, în principal, datorită absenţei sau puţinelor reclamaţii/plângeri formulate de către beneficiarii acestor procedee, între medici/laboratoarele medicale şi „pacienţi” realizându-se suficiente „complicităţi” stimulate şi de confidenţialitatea (prevăzută de lege) care încurajează asemenea tehnici medicale.

Raportat la speţa comentată trebuie subliniat că, surogatul sau maternitatea de substituţie este în mod eronat considerată ca o tehnică de RUAM, căci tehnica medicală folosită în acest caz este inseminarea artificială, care nu face obiect de reglementare al Legii nr. 95/2006!), respectiv FIV-ET, care, de asemenea, nu este prevăzută de lege, căci nu răspunde scopului terapeutic, căruia i se subordonează toate procedurile vizate sub Titlul VI al Legii nr. 95/2006, aşa cum rezultă chiar din denumirea Titlului VI al legii.

În strictă legătură cu consideraţiile de mai sus se impune a fi tratată şi chestiunea consimţământului beneficiarilor acestor proceduri, respectiv problema Convenţiilor încheiate, vizate de Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii publice.

O analiză a dispoziţiilor legii confirmă că legiuitorul a reglementat expres şi în acord cu Convenţiile/tratatele/pactele internaţionale problema obţinerii consimţământului de la cei implicaţi în procedurile de domeniul Legii nr. 95/2006, cât şi formele în care un asemenea consimţământ trebuie materializat (declaraţii notariale). Legea nu validează şi nu permite alte forme de consimţământ/convenţii decât cele expres menţionate şi în legătură cu procedeele expres vizate în corpul legii.

Principiul enunţat în art. 47 alin. (1) este de ordine publică, întrucât priveşte însăşi starea civilă a persoanei, astfel că orice convenţie care ar avea ca obiect stabilirea maternităţii copilului faţă de o altă femeie decât cea care l-a născut este lovită de nulitate absolută, chiar în absenţa unui text de lege[37].

O asemenea exigenţă este subliniată şi de Curtea Constituţională în decizia menţionată, în care se arată că, dispoziţiile art. 21 alin. (1) lit. a), lit. b), lit. d), lit. e) şi lit. f) din legea criticată, potrivit căreia înainte de începerea procedurilor de reproducere umană asistată medical se va încheia un contract între mama purtătoare sau mama surogat şi cuplul respectiv asistat medical, sunt contrare dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din Constituţia României care statuează că „Persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăşi dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică şi bunele moravuri”.

În aceeaşi decizie, Curtea arată că „viaţa şi sănătatea persoanei, precum şi a copilului conceput, dar încă nenăscut, nu pot constitui obiectul unei tranzacţii, obligaţia constituţională a tuturor subiectelor de drept fiind aceea de a ocroti aceste valori”.

În cazul surogatului, maternităţii de substituţie asistăm, la „închirierea unui uter”, uterul fiind un organ uman care nu intră în categoria bunurilor aflate în circuitul civil. Această exigenţă este impusă şi de reglementările internaţionale menţionate, motiv pentru care România ca parte la asemenea instrumente internaţionale, respectiv ca stat care a ratificat astfel de tratate/convenţii/pacte internaţionale nu putea reglementa în dreptul intern asemenea convenţii. De altfel, trebuie observat că, ţările care au reglementat în dreptul intern surogatul, maternitatea de substituţie (ex. Anglia) nu sunt părţi la convenţiile în discuţie şi nici nu le-au ratificat, întrucât au înţeles să se abată de la principiile – recomandările şi normele prohibitive instituite în aceste instrumente internaţionale.

În concluzie, ideea „tot ceea ce nu este expres interzis este permis în materie civilă” nu se verifică şi nu are incidenţă în ipotezele în care există reglementări clare, care exprimă voinţa statului în domenii rezervate acestuia, precum sănătatea publică, morala publică, starea civilă, statutul persoanei, adică chestiuni de ordine publică şi morală publică.

4. Reglementarea tehnicilor RUAM în dreptul intern prin Noul Cod civil

Codul civil instituie pentru prima dată în legislaţia noastră o serie de norme referitoare la reproducerea umană asistată medical cu terţ donator (art. 441–447), stipulând expres în art. 447 că regimul juridic al reproducerii umane asistată medical cu terţ donator (nu alte variante, tehnici de RUAM!), regim juridic care, evident, se va referi şi la asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi la modul de transmitere a lor –, se stabileşte prin lege specială.

Codul civil, ca lege cadru, lege generală, evident că şi-a rezervat în mod exclusiv reglementarea privind regimul filiaţiei, condiţiile, contestarea filiaţiei, confidenţialitatea informaţiilor, raportul dintre tată şi copil[38].

Se poate observa că, legiuitorul român ca şi cel francez, de exemplu, a achiesat la reglementarea unei singure metode de RUAM, anume aceea de RUAM cu terţ donator. Faptul că nu a reglementat şi celelalte tehnici de RUAM nu echivalează cu inexistenţa reglementării în domeniul RUAM şi, prin urmare, problema aplicării regulii „ceea ce nu este interzis este permis” este exclusă.

Prin reglementarea introdusă în Codul civil legiuitorul a dat relevanţă principiului tradiţional al indisponibilităţii corpului uman.

Tehnicile de „închiriere a uterului” nu se înscriu în acest principiu, iar „convenţiile de gestaţie” pentru altul sunt nule absolut, chiar în absenţa unui text de lege expres, întrucât asemenea convenţii vizează tranzacţionarea unor valori care ţin de ordinea şi morala publică (starea civilă, sănătatea publică).

Invocarea de către instanţa de recurs, ca argument pentru validarea unor astfel de convenţii de gestaţie, a dispoziţiilor unei norme din Proiectul Codului civil, care prevedea expres nulitatea absolută a convenţiilor de gestaţie, la care legiuitorul Codului civil a renunţat ulterior nu poate fi interpretată ca o expresie a voinţei legiuitorului român de a accepta surogatul, maternitatea de substituţie, căci s-a renunţat la o asemenea prevedere expresă în raport cu concepţia la care legiuitorul Codului civil nu a renunţat, potrivit căreia „maternitatea se întemeiază pe faptul naşterii”, astfel încât, din punct de vedere juridic nu poate fi considerată ca fiind mamă decât femeia care a născut copilul.

Chestiunile ce ţin de ordinea publică şi morala publică nu sunt doar în legătură cu starea civilă a persoanei, motiv pentru care legiuitorul Codului civil a abandonat ideea instituirii unui caz expres de nulitate absolută, căci un astfel de caz ar fi impus, deopotrivă, reglementarea expresă a tuturor cazurilor de nulitatea absolută, derivate din încălcarea ordinii şi moralei publice, aspect neîntâlnit în nicio legislaţie, căci o asemenea enumerare nu ar putea fi decât cu caracter exemplificativ, iar nu limitativ, căci noţiunile de ordine publică, morală publică evoluează odată cu societatea şi progresul tehnico-ştiinţific. Pe de altă parte, încălcarea dispoziţiilor de ordine publică atrage nulitatea absolută, de plano.

Dacă s-ar fi analizat dezbaterile parlamentare care au condus la renunţarea la norma în discuţie, instanţa de recurs ar fi înţeles raţiunea acestei renunţări şi raţiunea reglementării în domeniu, aleasă de legiuitorul Codului civil[39].

În aceeaşi ordine de idei, se observă că, decizia instanţei de recurs se sprijină şi pe configuraţia normelor preconizate într-un proiect de lege privind sănătatea reproducerii şi a RUAM, iniţiat în anul 2004 –, în care urmau să fie consacrate juridic mai multe tehnici de RUAM, proiect respins de Senat la 5 februarie 2006 şi ale cărei norme şi concepţie au fost total/flagrant respinse de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 418/2005[40]  – context în care instanţa de recurs reţine „inteligenţa legiuitorului de a anticipa un viitor şi pentru alte proceduri medicale de autonomie procreativă” dar, instanţa ignoră „tumultul” legislativ în materie, căci şi în anul 2009, cât şi la data de 12 iunie 2013 s-au transmis Parlamentului României astfel de proiecte de lege, însă iniţiativa legislativă nu a aparţinut Guvernului României.

Astfel, proiectul din 2009 a fost o propunere a Asociaţiei Embriologilor din România, care, în fapt, nu era decât o traducere din limba engleză a reglementării britanice în domeniu, în condiţiile în care România a ratificat Convenţia de Oviedo, în timp ce, Anglia nu a ratificat-o, motiv pentru care „proiectul” a rămas doar un exerciţiu nefericit[41].

De asemenea, proiectul de lege din 12 iunie 2013, reprezintă iniţiativa legislativă a 26 de parlamentari români. În prezent, lucrările parlamentare sunt blocate, tocmai datorită faptului că acest proiect de lege introduce în legislaţia română şi alte tehnici de RUAM, inclusiv surogatul, respectiv maternitatea de substituţie, Parlamentul apreciind că „extinderea” în discuţie contravine cadrului general fixat de Noul Cod civil, care reglementează doar una dintre tehnicile de RUAM – respectiv RUAM cu terţ donator.

Mai mult, o documentare în domeniu ar fi scos la iveală existenţa Memorandumului Centrului European pentru Drept şi Justiţie (European Centre for Law and Justice) prin care se solicită Parlamentului României respingerea propunerii legislative privind reproducerea umană asistată medical. Acest memorandum a fost formulat şi transmis Parlamentului la data de 15 noiembrie 2013.

5. Influenţa introducerii tehnicilor de RUAM în legislaţie cu privire la filiaţie

În Dreptul român, dispoziţiile art. 443 C. civ. stipulează expres că „nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. Soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consimţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui terţ donator, fiind aplicabile dispoziţiile legale din materia acţiunii în tăgada paternităţii”.

De asemenea, Codul civil (şi cel din 1864 şi cel nou – Legea nr. 287/2009) conţine norme similare cu privire la stabilirea paternităţii, în ipoteza rămânerii definitive a unei hotărâri privind tăgada paternităţii. RUAM cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. Prin urmare, este exclusă stabilirea oricărui raport de filiaţie între copil şi donator, asigurându-se astfel confidenţialitatea informaţiilor cu privire la RUAM. Această reglementare este perfect compatibilă cu modul în care Codul civil (şi cel din 1864 şi cel nou – Legea nr. 287/2009) a înţeles să reglementeze acţiunile în justiţie privind filiaţia, respectiv regimul juridic al filiaţiei şi statutul civil al persoanei fizice.

În acest cadru, se constată că filiaţia exprimă, în principiu, o legătură juridică menită a construi statutul civil al persoanei, starea sa civilă, ca şi chestiune de ordine publică, ceea ce înseamnă că nu întotdeauna filiaţia exprimă o legătură biologică, de sânge între persoane. Filiaţia, ca instituţie juridică este distinctă de rudenie, o altă instituţie juridică, fiecare instituţie având un regim juridic propriu.

Astfel, dacă rudenia (finarea) este o chestiune de fapt, care poate fi dovedită prin orice mijloc de probă, filiaţia este o chestiune de drept, dovada filiaţiei, ca şi contestarea acesteia putându-se face exclusiv în condiţiile prevăzute de lege.

Relativ la instituţia juridică a „contestării filiaţiei faţă de mamă”, dispoziţiile art. 411 C. civ., necontestate şi chiar validate în raţionamentul tuturor celor trei instanţe de judecată care au pronunţat hotărâri judecătoreşti în litigiul la care ne referim se întemeiază în exclusivitate pe prezumţia absolută – juris et de jure, în materia filiaţiei faţă de mamă, potrivit căreia faptul naşterii este crucial pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă, stabilirea filiaţiei faţă de o altă femeie decât cea care a născut copilul putându-se face exclusiv pe calea adopţiei. Această regulă se aplică şi atunci când ovulul a fost donat de mama beneficiară[42]. Această prezumţie răstoarnă chiar şi regulile privind rudenia de sânge dintre mama donatoare şi copilul său biologic născut de o altă femeie.

Autorizarea la scară largă, prin dispoziţii generale cuprinse în considerentele unei hotărâri judecătoreşti a surogatului – a maternităţii de substituţie ar putea conduce, în absenţa acestei prezumţii absolute, la situaţii de neacceptat. Astfel, dacă mama biologică mai are copii, aceştia se pot căsătorii cu fratele genetic, dar născut de altă femeie[43], căci tehnicile în discuţie nu exclud prelevarea de ovule de la alte femei decât mama beneficiară.

În alte cuvinte, deşi instanţa de recurs admite că nu sunt întrunite cerinţele contestării filiaţiei faţă de mamă, prevăzute în art. 421 C. civ., admiţând că există conformitate între filiaţia faţă de mama indicată în actul de naştere şi filiaţia faţă de mama indicată de posesia de stat, căci nu a avut loc o substituire de copil şi nici nu a fost înregistrată ca mamă a copiilor în cauză o altă persoană decât aceea care i-a născut, totuşi înlătură prezumţia absolută a faptului material/fizic al naşterii, deşi însăşi instituţia filiaţiei faţă de mamă este fundamentată pe prezumţia în discuţie!?

Cât priveşte legislaţia altor state care au reglementat tehnici de RUAM constatăm că, în general, asemenea reglementări nu au influenţat reglementările în materie de filiaţie şi, deci, nu au înlăturat prezumţia absolută în discuţie (faptul naşterii) şi în niciun caz nu au ignorat existenţa unei mame purtătoare, nici în ipoteza în care au reglementat surogatul, respectiv maternitatea de substituţie, în legislaţiile lor.

Astfel[44], în Franţa, în toate cazurile, filiaţia se bazează pe faptul naşterii, astfel că, filiaţia maternă se stabileşte faţă de  femeia care a născut, iar filiaţia paternă în baza prezumţiilor legale, faţă de soţul acesteia. Regula clasică „mater semper certa est” a fost revalidată. În acest sistem de drept, mama biologică urmează procedurile adopţiei pentru a se stabili filiaţia (civilă) faţă de ea.

În Elveţia faptul naşterii este determinat pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă, recurgerea la surogat transformând pe toţi intermediarii în infractori, faptele fiind chiar penale.

În Italia este interzisă orice formă de substituţie sau surogat matern, astfel că nu sunt probleme în legătură cu stabilirea raportului de filiaţie, ca urmare a admiterii unor forme de RUAM.

În Germania, Codul civil prevede că mama copilului este cea care l-a născut (art. 1591), faptul naşterii neputând fi răsturnat în niciun fel, din motive de acceptare a unei tehnici de RUAM, Germania practicând IA şi FIV cu donator de spermă.

În Belgia, este interzisă orice acţiune privind filiaţia sau revendicarea embrionilor ori gameţilor împotriva donatorului de către beneficiari şi invers.

De observat că, la fel ca în ţara noastră, în Belgia nu este reglementat surogatul expres şi nici interzis expres, ceea ce nu înseamnă că vreo instanţă judecătorească a ales să stabilească filiaţia faţă de donator, căci regulile cu privire la stabilirea filiaţiei sunt clar reglementate, la fel ca şi în Codul civil român (şi cel din 1864 şi cel nou – Legea nr. 287/2009), Noul Cod civil interzicând expres acţiunile privind filiaţia formulate de donator sau copil.

În Olanda, adevărul biologic face imposibilă răsturnarea legăturii de filiaţie, bazată pe lege, iar nu pe adevărul biologic.

În Austria, faptul naşterii are aceeaşi importanţă ca şi în ţara noastră, prezumţia absolută în discuţie neputând fi răsturnată în funcţie de realitatea biologică.

În Marea Britanie surogatul, respectiv maternitatea de substituţie sunt permise, noua lege aducând modificări în privinţa legăturilor de filiaţie. Astfel, deşi se păstrează regula de drept comun privind stabilirea filiaţiei, în sensul că femeia care naşte este mama copilului, prin mamă înţelegându-se femeia care poartă sau a purtat copilul ca rezultat al implantării unui embrion sau al spermei şi ovulelor, indiferent dacă implantarea a avut loc în Marea Britanie sau în altă ţară, totuşi, cea care naşte este considerată mamă, iar femeia care a consimţit la efectuarea procedurilor (mamă purtătoare) este considerată al doilea părinte, având obligaţiile legale pe care le-ar avea un tată. Deci, legea permite mamei purtătoare să dobândească chiar şi obligaţii părinteşti asupra copilului. La fel, în cazul tatălui, acesta este considerat „al doilea părinte” (second parent). Legea britanică permite chiar păstrarea copilului de către mama purtătoare, caz în care eventualele convenţii de gestaţie anterioare nu produc niciun efect juridic.

După naştere, copilul este înregistrat ca fiind al mamei care l-a născut (surogat). Doar printr-un ordin parental emis de instanţa de judecată părinţii beneficiari cer înregistrarea în registrul evidenţelor parentale, după care se efectuează adnotările necesare în registrul naşterilor.

Nu există posibilitatea ştergerii primei înregistrări, astfel că la vârsta majoratului, cel în cauză poate cere informaţii despre mama surogat.

În Spania, donatorul nu poate pretinde stabilirea filiaţiei faţă de el (partener de sex masculin), iar filiaţia faţă de mamă este strict legată de faptul naşterii, astfel că filiaţia faţă de mama beneficiară se poate stabili doar prin procedurile adopţiei.

În Belgia nu există dispoziţii legale relative la mama purtătoare, regulile aplicabile interzicând acţiunile privind filiaţia împotriva donatorului de către beneficiar şi invers.

În Austria femeia care naşte este considerată mama copilului, doar prezumţiile de paternitate putând fi răsturnate în favoarea tatălui biologic.

În Grecia, noul Codi civil permite doar surogatul gestaţional, iar în privinţa stabilirii filiaţiei se face distincţie între femeia căsătorită şi femeia necăsătorită. În cazul femeii căsătorite, mama este femeia care naşte, iar tatăl este soţul acesteia, în baza prezumţiei simple de paternitate.

În cazul femeii necăsătorite (singure) care recurge la RUAM cu donator, ea este mama copilului, acesta rămânând fără tată.

În cazul surogatului, mama (legală) copilului este considerată de lege cea care a obţinut autorizaţia judiciară pentru o astfel de procedură. Copilul născut de mama purtătoare este înscris la starea civilă ca şi când ar fi fost născut de mama beneficiară, la cererea acesteia şi în urma unei autorizări judiciare.

Procedura este însă transparentă şi permite copilului să obţină informații în legătură cu venirea sa pe lume.

Se observă că, doar prin lege se poate dispune cu privire la chestiunea filiaţiei, o chestiune de ordine publică căci vizează starea civilă, statutul personal, iar nu pe cale jurisprudenţială chiar şi în situațiile în care unele ţări, în legislaţiile lor, au reglementat asemenea tehnici de RUAM, inclusiv surogatul.

De precizat, însă, că, spre deosebire de România care a ratificat Convenţia de Oviedo privind protecţia drepturilor omului şi demnităţii fiinţei umane privitoare la aplicarea biologiei şi medicinii, intrată în vigoare la 1 decembrie 1999, Belgia, Marea Britanie şi Germania nici măcar nu au semnat documentul, iar Elveţia, Franţa, Finlanda, Norvegia, Suedia doar au semnat Convenţia, fără a o ratifica. Aşa se explică faptul că, noua legislație britanică permite exact ceea ce interzice Convenţia – realizarea de cercetări prin transgenie şi clonarea[45].

III. Dreptul aplicabil în situaţia de speţă dedusă judecăţii în faţa instanţelor timişorene

Când vorbim despre legea aplicabilă într-un anumit litigiu pendinte în faţa unei instanţe de judecată, inevitabil ne contactăm la obiectul acţiunii, respectiv la limitele investirii, derivate din principiul disponibilităţii, care guvernează materia civilă. În egală măsură, în căile de atac nu putem ignora motivele de apel/recurs, în limita cărora suntem obligaţi să administrăm procesul, cu corecturile de rigoare, impuse de incidenţa unor nulităţi de ordine publică pe care instanţa le-ar putea invoca şi din oficiu.

Lecturând acţiunea adresată Judecătoriei Timişoara şi motivele de recurs invocate (inclusiv motivarea acestora), rezultă clar că instanţa a fost investită cu o acţiune care are două petite principale şi mai multe petite accesorii.

De altfel, asemenea precizări sunt făcute explicit, chiar de către reclamanţii în cauză în cadrul motivaţiei recursului declarat împotriva deciziei Tribunalului Timiş, aşa cum s-a arătat sub pct. I al studiului de faţă.

În concret, instanţa a fost investită cu un petit principal care vizează o contestaţie de stat, prin care se urmăreşte înlăturarea unei stări civile, respectiv a unei filiaţii, pretins nereale, şi înlocuirea ei cu alta, pretins adevărată, prin intermediul petitului (principal) privind contestarea maternităţii (şi, mai apoi, tăgada paternităţii şi stabilirea paternității minorilor în cauză, ca petite, de asemenea, principale).

Reclamanţii solicită admiterea acestor petite principale, iar ca o consecinţă a lor, solicită modificarea, rectificarea actelor de stare civilă, ale celor doi minori, în strict acord cu dispoziţiile Codului civil invocând Noul Cod civil, deşi, în materie de filiaţie nu au intervenit modificări prin intrarea în vigoare a noului Cod civil, decât în materia acţiunilor în stabilirea filiaţiei formulate de donator/copil care sunt expres interzise de Noul Cod civil.

Dacă ne concentrăm asupra dispozitivului hotărârii instanţei de recurs (descris pe larg la pct. I al prezentului studiu) constatăm că instanţa de recurs a ignorat total obiectul acţiunii, nepronunţându-se asupra petitului principal privind contestarea maternităţii şi stabilirea filiaţiei faţă de mamă.

Mai mult chiar, instanța, în considerentele deciziei pronunţate, susţine că, nu pot fi primite alegaţiile relative la dispoziţiile art. 421 C. civ., referitoare la reclamaţia de stat, întrucât în speţă nu a avut loc o substituire de copil şi nici nu a fost înregistrată ca mamă a copiilor o altă persoană decât cea care i-a născut, deci nu sunt incidente dispoziţiile art. 421 C. civ.

În acest raţionament, soluţia permisă (autorizată) de lege nu era decât una singură, şi anume, respingerea acţiunii în contestarea filiaţiei faţă de mamă, aşa cum au procedat celelalte două instanţe (Judecătoria Timişoara şi Tribunalul Timiş). Cu toate acestea, instanţa fără a admite acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă, în varianta contestării maternității, solicitată de reclamanţi, cu consecinţa stabilirii unei alte filiaţii, operează modificări, rectificări în actele de stare civilă al minorilor, deşi normele din Codul civil care vizează soluţionarea chestiunilor legate de modificarea actelor de stare civilă, numele copilului, stabilirea autorităţii părinteşti etc. au caracter subsidiar (accesoriu), fiind consecinţe exclusive ale admiterii unei acţiuni în justiţie privind filiaţia.

Mai precizăm că, acţiunile de stare civilă privind filiaţia nu se confundă cu acţiunea în anularea, modificarea, rectificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise în acestea, reglementate de Legea nr. 119/1996[46].

Prin urmare, observăm că instanţa extrage obiectul acţiunii – în petitele sale principale – de la domeniul de reglementare vizat de Codul civil, în mod expres, pretinzând că a dezlegat litigiul prin apel la norme internaţionale  deşi nu indică în mod expres o normă juridică internațională care să reglementeze în chestiuni de filiaţie ca urmare a realizării tehnicilor de RUAM (asemenea norme neexistând!) şi, totodată, prin abatere de la temeiul juridic al acţiunii reclamanţilor, axat exclusiv pe dispoziţiile Noului Cod civil, şi, deopotrivă, prin ignorarea motivelor de recurs, pe larg descrise sub pct. I al prezentului studiu, şi acestea fiind întemeiate pe dispoziţiile Codului civil.

În aceste condiţii, se poate susţine rezonabil, dincolo de limitele de investire a instanţei, că nu există lege în România pentru tranşarea chestiunilor de filiaţie, reclamate, în principal, în cauza dedusă judecăţii?

Categoric nu, căci principiul disponibilităţii în materie civilă ar fi încălcat, iar motivele de recurs total ignorate.

Mai mult, trebuie observat că litigiul, în discuţie, se circumscrie dispoziţiilor Noului Cod civil, căci cei doi copii minori – reclamanţi în cauză s-au născut după intrarea în vigoare a Codului civil, respectiv la data de 11 noiembrie 2011, or Noul Cod civil reglementează RUAM cu terţ donator, fără a modifica dispoziţiile legale în materie de filiaţie maternă sau paternă, ci, dimpotrivă, acest nou Cod, în mod expres, în art. 443 C. civ. prevede că nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia. Doar soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu s-a consimţit la reproducerea  asistată medical cu ajutorul unui terţ donator, fiind aplicabile dispoziţiile legale din materia acţiunii în tăgada paternităţii, care, odată admisă, declanşează aplicabilitatea dispoziţiilor privitoare la stabilirea paternităţii copilului, prevăzute de Codul civil.

Această normă are caracter imperativ–prohibitiv, interzicând demersurile procedurale de tipul celui în cauză, exersate de donatori.

Apoi, acelaşi dispozitiv al hotărârii instanţei de recurs, arată că s-au operat modificări în actele de stare civilă ale minorilor în cauză ca o consecinţă a admiterii petitului în constatare a rudeniei fireşti, fapt inadmisibil, căci o acţiune în constatare este legitimată în dreptul procesual român numai în măsura în care nu este posibilă o acţiune în realizarea unor drepturi, ea având caracter subsidiar. Or, în cauza de faţă, reclamanţii au formulat petite principale în realizarea unor drepturi (contestarea maternităţii, tăgada paternităţii şi stabilirea paternităţii reclamanţilor).

Se constată astfel, o confuzie între rudenia firească, care este o stare de fapt, necontestată în prezenta cauză şi care rezultă cu prisosinţă din actele medicale instrumentate prin laboratoarele medicale implicate şi recunoaşterea tuturor părţilor din dosar, şi filiaţie, care este o stare de drept, o relaţie juridică care nu poate fi contestată decât în limitele prevăzute de Codul civil, starea civilă fiind o chestiune de ordine publică.

Aşa cum am văzut, în nicio legislaţie care reglementează tehnici de RUAM nu a fost înlăturată prezumţia absolută care stă la baza stabilirii filiaţiei faţă de mamă, constând în faptul material al naşterii, şi, mai mult, chiar în ţările care recunosc subrogatul, respectiv maternitatea de substituţie (Anglia, Grecia), mama purtătoare nu devine „anonimă”, aşa cum ar rezulta prin punerea în executare a deciziei de recurs pronunţată de Curtea de Apel Timişoara. În acest context, mai constatăm că, deşi instanţa de recurs critică hotărârea recurată din perspectiva stabilirii doar a unei jumătăţi de adevăr, în realitate instanţa de recurs validează tot o jumătate de adevăr, căci, contrar chiar şi legislaţiei din ţările care acceptă mama purtătoare, mama purtătoare română rămâne anonimă în cazul de speţă, ceea ce afectează tocmai unul dintre drepturile pretins protejate de către instanţa de recurs, respectiv dreptul copilului de a cunoaşte cum a venit pe lume, ca o componentă a dreptului la identitate.

Nu rezultă nici aspectele de ordin moral, pe care instanţa de recurs pretinde că le-a rezolvat, căci mama care a născut pe cei doi reclamanţi minori există, este reală.

O asimilare a statutului juridic al celor doi minori reclamanţi cu cel derivat din adopţie nu ar fi de natură să lezeze morala publică, căci realitatea obiectivă pune în evidenţă existenţa, deopotrivă, a unei mame purtătoare, născătoare şi a unei mame beneficiare, crescătoare care poate, rezonabil, culege drepturi depline asupra celor doi copii, prin adopţia acestora în condiţiile legii. Nimic imoral nu ar fi în acest caz, ci dimpotrivă.

Apoi, deşi hotărârea instanţei de recurs recurge la argumente derivate din proiectul de lege la care se referă, omite să observe proiectul de lege din 2013, care preconizează acceptarea maternităţii de substituţie (mama purtătoare). Dar, în materie de filiaţie acelaşi proiect de lege propune o variantă simplificată de adopţie pentru astfel de cazuri, faţă de părintele neprocreativ care a consimţit la realizarea RUAM cu donator [art. 29 alin. (3) din proiect].

Prin urmare, nici prin proiectul de lege preconizat, faptul naşterii nu cade în derizoriu, precum nici principiul „mater semper certa est, pater incertus”.

În raport cu aceste consideraţii dirimante şi în raport cu consideraţiunile de sub pct. I şi II ale prezentului studiu credem că nu se mai impune un răspuns la celelalte considerente identificate în hotărârea instanţei de recurs, ele rezultând, cu prisosinţă, din prezentarea de sub pct. I şi II, menţionate.

În egală măsură, precizăm că, interesul studiului de faţă nu este determinat de sublinierea unor aspecte de nelegalitate a hotărârii cu pricina, ci de raţiuni ce ţin de stoparea atribuirii valorii de precedent judiciar acestei hotărâri judecătoreşti şi care, prin considerentele sale pare a furniza o reglementare cu caracter general –, căci sancţionează „pasivitatea Statului Român” în a reglementa toate tehnicile RUAM şi a le atribui efecte juridice în materia filiaţiei (deşi această instituţie este expres şi clar reglementată, nefiind influenţată de acceptarea/consacrarea legislativă a tehnicilor RUAM, la fel ca şi în alte state, care au reglementări de domeniul RUAM) –, contrar dispoziţiilor legale, care nu permit judecătorilor să reglementeze cu caracter general situaţiuni juridice concrete, însuşi principiul autorităţii de lucru judecat încorsetând efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive doar la raporturile dintre părţile împricinate.

Nici  principiile generale ale dreptului nu permit soluţionarea unor dispute punctuale, decât în măsura în care legea nu oferă reglementări exprese într-un anumit domeniu (cazul filiaţiei), ceea ce nu este cazul în prezenta speţă.

Apelul la principii, respectiv la alte izvoare de drept, în contextul art. 1 din Codul civil este permis doar în absenţa reglementării exprese în domeniul delimitat prin acţiunea de investire a instanţei cu soluţionarea unei situaţii juridice litigioase.

Se constată, însă, că dispoziţiile Codului civil referitoare la stabilirea filiaţiei (contestarea acesteia) sunt conforme cu legislaţiile europene şi cu principiile enunţate de părţi în susţinerea acţiunii lor şi susţinute în motivele de recurs.

Tot aici trebuie constatat că, instanţa de recurs valorifică o jurisprudenţă a Curţii Europene a Drepturilor Omului care nu aduce în discuţie chestiuni specifice speţei, în condiţiile în care Curtea Europeană are o jurisprudenţă bogată şi relevantă, chiar în domeniul reclamat de părţile împricinate, astfel cum am arătat în prezentul studiu. Neluând în considerare asemenea exigenţe, instanţa de recurs a validat drepturi inexistente în dreptul intern şi internaţional (ex. dreptul la un copil), pe de o parte, iar, pe de altă parte, a evocat drepturi, consacrate legal şi jurisprudenţial, cu precădere în jurisprudenţa CEDO, dar care nu au legătură cu obiectul pricinii şi cu chestiunile de drept în dispută, aşa cum au reţinut şi instanţele de fond şi de apel.

Dreptul la identitate nu poate fi asimilat cu dreptul la stabilirea filiaţiei[47].

Mai mult, trebuie constatat că, jurisprudenţa naţională a mai fost confruntată cu astfel de situaţii[48], dar nu s-a abătut de la normele imperative care reglementează filiaţia şi nici nu a creat norme într-un domeniu de ordine publică, rezervat statului.

În concluzie, trebuie reţinut că, principiul „mater semper certa est” decurge, în mod firesc, din însăşi natura umană – femeia fiind în mod natural cea în interiorul căreia se zămisleşte viaţa[49]. Această realitate justifică reglementările în materie de filiaţie şi marja de apreciere lăsată statelor în domeniul vizat.

Pe cale de consecinţă, instanţa de recurs trebuia să admită recursul, să schimbe în tot decizia din apel, cu consecinţa respingerii apelului declarat în cauză, întrucât Tribunalul Timiş a soluţionat greşit petitele privind tăgada şi stabilirea paternităţii minorilor în cauză, titularul dreptului la acţiune pentru asemenea petite neputând fi decât soţul mamei, pe de o parte, iar pe de altă parte dispoziţiile art. 443 alin. (2) C. civ., nu erau incidente în cauză, întrucât soţul mamei a consimţit la procedurile medicale în discuţie.

1. Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011,
2. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006,
3. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 557 din 23 iunie 2004,
4. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 29 ianuarie 2003,
5. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 103 din 28 februarie 2001,
6. Sabin Guţan, Reproducerea umană asistată medical şi filiaţia, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 9,
7. L. Ciochină, C. Iftimie, O viziune asupra vieţii, Ed. Pro Vita Media, Bucureşti, 2003, p. 73,
8. Sabin Guţan, op. cit., p. 10,
9. A se vedea S. Guţan, op. cit., p. 16 şi urm.,
10. Rata de sarcini multiple este de 5% pentru tripleţi şi 20% pentru gemeni,
11. Pentru detalii, Sabin Guţan, op. cit., p. 32-33,
12. Sabin Guţan, op. cit., p. 186 – 190,
13. C. Dumea, Omul între „a fi” şi „ a nu fi” – probleme fundamentale de bioetică, Ed. Arhiepiscopiei Romano-Catolice, Bucureşti, 2003,
14. Pentru detalii, Sabin Guţan, op. cit., p. 127 – 128,
15. În acest sens, cauza S.H. ş.a. c. Austria, hotărârea din 15 noiembrie 2007,
16. Diana Olar, Cauzele Evans c. Regatul Unit şi Matyjek c. Polonia, în Noua Revistă de Drepturile Omului nr. 2/2007, p. 126,
17. http://jurisprudentacedo.com/DICKSON-c.-Marii-Britanii-Refuzul-de-a-permite-inseminarea-artificiala-solicitata-de-catre-un-detinut.html ; www.echr.coe.int,
18. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 29 ianuarie 2003,
19. Andreea Popescu, Memorandum privind propunerea legislativă referitoare la reproducerea umană asistată medical (2013), p. 15, http://eclj.org/pdf/memorandum-privind-propunerea-legislativa-ruam-2013.pdf,
20. Idem,
21. Andreea Popescu, op. cit., p. 16,
22. Idem.,
23. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 664 din 26 iulie 2005,
24. Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003,
25. Frette c. Franţa, n° 36515/1997, hotărârea din 6 februarie 2002, par. 42,
26. X si Y c. Marea Britanie, n° 7229/75, hotărârea din 15 decembrie 1977,
27. Andreea Popescu, op. cit., p. 16 – 17,
28. „Nici o dispoziţie din prezenta convenţie nu va fi interpretată ca limitând sau aducând atingere drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale care ar putea fi recunoscute conform legilor oricărei părţi contractante sau oricărei alte convenţii la care această parte contractantă este parte”,
29. Andreea Popescu, op. cit., p. 26 – 27,
30. Sheffield şi Horsham c. Marii Britanii, hotărârea din 30 iulie 1998, par. 66 si 67,
31. Andreea Popescu, op. cit., p. 28,
32. Ibidem, p. 29,
33. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006.
34. Sabin Guţan, op. cit., p. 90,
35. Ibidem, p. 196,
36. Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 664 din 26 iulie 2005,
37. Marieta Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 362 – 364,
38. Marieta Avram, op. cit., p. 400,
39. Marieta Avram, op. cit., p. 401,
40. Pentru detalii, a se vedea Sabin Guţan, op. cit., p. 214 – 235,
41. Ibidem, p. 227,
42. Sabin Guţan, op. cit., p. 106,
43. Ibidem, p. 106 – 107,
44. Pentru detalii a se vedea Sabin Guţan, op. cit., p. 129 – 183,
45. Sabin Guţan, op. cit., p. 123 – 124,
46. Marieta Avram, op. cit., p. 360,
47. Sabin Guţan, op. cit., p. 165 – 166,
48. Sentinţa civilă nr. 112/12.03.2001 pronunţată de Tribunalul Iaşi prin care s-a încuviinţat adopţia copilului soţului său, în condiţiile în care mama purtătoare a fost sora reclamantei, iar tatăl biologic soţul mamei beneficiare. Instanţa, deşi a validat maternitatea de substituţie a reglat problema filiaţiei după normele care reglementează adopţia. La fel a procedat şi o instanţă bucureşteană,
49. Sabin Guţan, op. cit., p. 56.

Prof. univ. dr. Lidia BARAC
Judecător, Președinte Curtea de Apel Timișoara