Câteva probleme practice legate de fuziuni și divizări (II)

6 martie 2014 | Cătălin OROVICEANU

Revin, dupa aproape două luni, cu partea a doua a articolului în care abordez câteva probleme practice legate de divizări și fuziuni, din experienţa personală sau pornind de la întrebările unor prieteni avocaţi. Urmează şi o ultimă parte, nu am dorit să public un material mult prea lung.

Reiau precizarea prealabilă din primul articol în sensul că, în continuare, pentru ușurința exprimării, mă voi referi doar la ”acțiuni”/”acționari”, dar, în măsura în care contextul nu impune altfel, am în vedere și ”părțile sociale”/”asociații”.

5. Fuziuni care nu conduc la majorarea capitalului social

5.1 Situații reglementate clar de lege

Ca regulă, ne așteptăm ca în urma unei fuziuni să se producă o majorare a capitalului social al societății absorbante, întrucât unul din efectele fuziunii este cel potrivit căruia acționarii societății absorbite devin acționari ai societății absorbante (art. 250 (1) litera b din Legea nr. 31/1990).

Există însă și situații în care fuziunea nu conduce la majorarea capitalului social. Exemplul clasic este cel al fuziunii în care societatea-mamă absoarbe societatea-fiică pe care o deține în proporție de 100% (la acest caz se referă art. 243⁴ din Legea nr. 31/1990), caz în care nu se emit deloc acțiuni în urma fuziunii.

5.2 Situația societății absorbite cu activ net negativ

O dispoziție ascunsă undeva în capitolul final al Normelor metodologice care reglementează tratamentul contabil al unor operațiuni de reorganizare, inclusiv fuziunea și divizarea (aprobate prin Ordinul MFP nr. 1376/2004) lasă să se întrevadă și o altă situație în care o fuziune poate să nu conducă la emiterea de noi acțiuni. Textul respectiv, inclus în alineatul 11 al capitolului 4 al respectivelor Norme metodologice, arată că ”societăților care își încetează existența prin fuziune și care au activ net (capitaluri proprii) negative li se preiau elementele de activ și de pasiv fără emisiune de acțiuni”.

Ce implicații ar avea acest text? El ar însemna că două societăți se angajează într-o procedură de fuziune prin absorbție, societatea absorbită având activ net negativ. Prin ipoteză, cele două societăți ar trebui să fie oarecum independente, astfel încât, în situația unui activ net pozitiv al societății absorbite să se poată emite acțiuni de către societatea absorbantă (prin urmare, nu luăm în calcul situația unei filiale deținute 100% de societatea absorbantă sau alte situații de dețineri încrucișate/în grup, care să nu permită emisiunea de acțiuni în urma fuziunii, conform art. 250 alin. (2) din Legea nr. 31/1990). La finalul procedurii, societatea absorbantă dobândește toate activele și pasivele societății absorbite, fără să emită nici o acțiune către acționarii acesteia. Este o soluție firească, pentru că acțiunile noi se emit pentru a remunera un activ net pozitiv transferat societății absorbante, în timp ce un activ net negativ (o ”gaură” financiară) nu poate fi astfel remunerat. Practic, însă, o asemenea operațiune are și un alt rezultat, și anume că acționarii societății absorbite cedează activele și pasivele acesteia către societatea absorbantă, fără a primi absolut nimic în plus. Este destul de greu de ghicit de ce ar proceda astfel acționarii respectivi, dar nu putem exclude practic astfel de ipoteze.

Personal, nu am implementat niciodată o asemenea fuziune, dar ani de zile am fost convins că este posibilă. O întrebare ridicată de un prieten (cineva se afla într-o situație în care instanța nu înțelegea o asemenea fuziune), precum și definiția legală a fuziunii (problemă atinsă și la punctul 4 din prima parte a articolului) mi-au zguduit puțin această certitudine. Astfel, definiția fuziunii prin absorbție din art. 238 alin. (1) litera a din Legea nr. 31/1990 arată că fuziunea presupune emiterea de acțiuni ale absorbantei către acționarii societății absorbite. Prin urmare, regula ar fi că fuziunea implică emiterea de acțiuni, iar o fuziune fără emisiune de acțiuni nu ar reprezenta o fuziune. Avem apoi deja menționatul art. 243⁴ din Legea nr. 31/1990, care permite totuși ca fuziunea să se realizeze fără emisiune de acțiuni. Este vorba însă de o excepție consacrată printr-o dispoziție legală, de aceeași forță juridică cu cea care definește fuziunea prin absorbție, și aflată și în același act normativ.

Ce ne facem însă cu situația societății absorbite cu activ net negativ? E adevărat, și în acest caz excepția neemiterii de acțiuni de către absorbantă este reglementată printr-o dispoziție legală. Însă, această dispoziție legală are o forță juridică inferioară (fiind edictată prin norme metodologice aprobate printr-un ordin de ministru). În plus, datează din 2004, când Legea nr. 31/1990 avea un conținut mai ”sărac” în ce privește procedura fuziunii (lipsind inclusiv o definiție a fuziunii), astfel încât se poate argumenta că normele metodologice respective nu sunt suficient corelate cu Legea nr. 31/1990. Prin urmare, s-ar putea afirma că dispoziția în cauză din normele metodologice nu are suficientă forță juridică pentru a învinge dispozițiile Legii nr. 31/1990.

Sincer, nu sunt prea convins de o asemenea interpretare. În cele din urmă, vorbim tot despre dispoziții legale, iar imposibilitatea emiterii de acțiuni este în acest caz atât de evidentă încât nu ar trebui să ne ridicăm probleme. De aceea, cred că, teoretic, ar trebui să acceptăm posibilitatea implementării unei asemenea fuziuni.

Aș fi totuși prudent în viața practică din această perspectivă. Știm cu toții că instanțele pot avea interpretări diferite și, că, pe alocuri, pot fi influențate de obiecțiunile făcute de registrul comerțului. Având în vedere că aici problema este sensibilă, este suficient să aveți o zi nenorocoasă la registru sau la instanță pentru ca fuziunea respectivă să nu ”treacă”.

6. Fuziuni care conduc la reducerea capitalului social

6.1 Situații care conduc la reducerea capitalului social în cazul unei fuziuni

Am văzut deja că putem concepe o fuziune care să nu conducă, la nivelul societății absorbante, la emisiunea de acțiuni noi (și, astfel, nici la majorarea capitalului social). Viața practică ne arată însă că trebuie să acceptăm și fuziuni în care are loc o reducere a capitalului social.

Practic, o asemenea situație apare atunci când societatea-fiică absoarbe societatea-mamă în urma fuziunii. Unul dintre efectele unei asemenea fuziuni este și acela că societatea-fiică va ajunge să își dețină propriile acțiuni, întrucât dobândește, ca efect al fuziunii, toate activele societății-mamă (deci inclusiv acțiunile la societatea-fiică). Două precizări: (i) nu vorbim deci de o emisiune de acțiuni proprii ale societății-fiică către ea însăși, ci de o dobândire a acestora ca efect al fuziunii, dar (ii) nu trebuie ca din aceasta să interpretăm că nu se emit deloc acțiuni într-o asemenea fuziune, ci, dimpotrivă, se vor emite asemenea acțiuni către acționarii societății-mamă absorbite.

Așa cum arătam, societatea absorbantă ajunge, în urma unei asemenea fuziuni, să-și dețină propriile acțiuni. Normele metodologice mai sus amintite impun ca aceste acțiuni să fie anulate în cadrul aceleiași operațiuni de fuziune (astfel încât, atunci când fuziunea devine efectivă, societatea absorbantă să nu fie în poziția de a-și deține propriile acțiuni). Aceleași norme arată că anularea se face, la valoare contabilă, împotriva altor rezerve, a primei de fuziune sau a capitalului social. Anularea la valoare contabilă înseamnă că valoarea care trebuie luată în calcul nu este valoarea nominală a acțiunilor ce vor fi anulate, ci valoarea la care ele sunt înregistrate în contabilitatea societății-mamă (absorbite). Anularea împotriva altor rezerve, primei de fuziune și capitalului social înseamnă că pozițiile respective de pasiv, existente în contabilitatea societății absorbante se diminuează cu o valoare egală cu valoarea contabilă a acțiunilor ce se anulează. Într-un exemplu practic, să presupunem că acțiunile ce trebuie anulate au o valoare contabilă de 100 unități, iar societatea absorbantă are alte rezerve în valoare de 80 de unități, iar prima de fuziune care rezultă este de 30 unități. Operațiunea de anulare respectivă ar însemna ca societatea absorbantă să ”scoată” 100 de unități din alte rezerve sau din prima de emisiune. Decizia aparține adunării generale a societății absorbante. Să presupunem, pentru exemplul nostru, că societatea decide să folosească prima de fuziune în totalitate (30 unități), urmând ca restul până la 100 de unități să fie acoperit din alte rezerve (care se vor diminua astfel cu 70 unități, ajungând la 10 unități). Practic, cele două poziții de pasiv (prima de fuziune și alte rezerve) se diminuează corespunzător, iar contabilitatea societății absorbante după fuziune va include valorile diminuate.

În acest proces, este posibil ca alte rezerve și prima de fuziune să nu fie suficiente pentru anulare. Revenind la exemplul anterior, să presupunem că valoarea contabilă a acțiunilor ce trebuie anulate este de 100 unități, în timp ce alte rezerve ale societății absorbante reprezintă 50 unități, prima de fuziune este de 20 unități, iar capitalul său social este de 80 unități. Vom vedea astfel că și dacă folosim în totalitate cele 70 unități care reprezintă suma dintre alte rezerve și prima de fuziune, rămân 30 unități neacoperite, dar care trebuie totuși anulate. În acest punct, societatea are două alegeri: fie să considere ca pierdere cele 30 unități, fie să folosească o parte din capitalul social pentru a anula cele 30 unități. În cazul în care folosește cea de-a doua variantă, urmează să-și diminueze în mod corespunzător valoarea capitalului social (care, în exemplul nostru, va ajunge la 50 unități). Prin urmare, se poate ajunge la situația în care, în urma fuziunii, se reduce capitalul social al societății.

Scuze pentru aspectul ușor contabil al celor de mai sus, am încercat să arăt care ar fi ipoteza ce poate conduce la o reducere de capital social în cadrul unei fuziuni. Cu siguranță, asemenea operațiuni sunt mai rare, dar ele există.

6.2 Probleme derivând dintr-o asemenea fuziune – termenul de opoziție aplicabil

Aș fi crezut că o asemenea operațiune nu ridică probleme deosebite în practică, mai ales că am implementat câteva. Totuși, într-o operațiune recentă am întâlnit o problemă care mi-a ”dat peste cap” procesul. Sper să public în curând și decizia în cauză, cu o notă dezaprobatoare.

Ce s-a întâmplat? Însușindu-și observațiile registrului comerțului, în sensul că în cauză ar fi aplicabil un termen de opoziție de două luni (din materia reducerii capitalului social), instanța a refuzat înregistrarea fuziunii pe motiv că nu a fost respectat termenul de opoziție respectiv. Din fericire, eram încă în termenul în care acționarii puteau aproba fuziunea, așa că, în loc să atac cu apel încheierea respectivă, am procedat la o nouă aprobare de către acționari (situată în timp după expirarea termenului de două luni), am depus din nou dosarul și, de data aceasta, a ”trecut”.

A procedat corect instanța respectivă? Cred sincer că nu. Legea nr. 31/1990 instituie un termen unic de opoziție în materia fuziunilor și divizărilor, și anume cel de 30 zile din art. 243. Cred că acest termen este aplicabil indiferent de efectele fuziunii (deci inclusiv în cazul unei reduceri a capitalului social). Este un termen special, care ar trebui să prevaleze față de cel general de două luni instituit de art. 208 al aceleiași legi.

În plus, art. 208 se referă la trecerea a două luni de la publicarea unei hotărâri a adunării generale de reducere a capitalului social (hotărâre care, odată cu expirarea termenului respectiv, produce efecte fără alte condiții). Or, în cazul unei fuziuni, actul care se referă la reducerea capitalului social și de la care curge termenul de opoziție este un proiect de fuziune, nu o hotărâre a adunării generale. În plus, un asemenea proiect oricum nu conduce la reducerea capitalului social prin el însuși, și numai după ce este aprobat de adunările generale ale societăților implicate. Prin urmare, încă un argument împotriva aplicării prin analogie a termenului de două luni. Dacă mergem şi mai departe într-o linie absurdă (şi admitem un termen de opoziţie de 2 luni), acesta ar trebui să curgă de la data publicării hotărârilor adunărilor generale de aprobare a fuziunii (şi de aprobare, astfel, şi a reducerii de capital social), aşa cum cere legea (care, aşa cu spuneam, nu vorbeşte de proiectul de fuziune în acest context). Or, cum acestea se vor publica numai după ce judecătorul aprobă fuziunea (pentru că registrul comerţului nu le poate trimite altfel la publicare), ajungem tot la concluzia că întâi ar trebui aprobată fuziunea de către instanţă, iar numai apoi să se publice hotărârea în cauză şi să înceapă să curgă termenul de două luni.

Să nu uităm totodată că legea îi protejează pe creditori și în cazul fuziunii ce conduce la reducerea capitalului social. Chiar dacă le impune un termen mai scurt dar nu insuficient (30 zile este o perioadă rezonabilă) și chiar dacă opoziția nu are efect suspensiv, totuși, creditorii au deschisă calea opoziției. Iar dacă mai punem în balanță și că reducerea capitalului social în acest caz este pur contabilă, fără a conduce la plăți către acționari (și a diminua astfel numerarul societății), ar trebui să nici nu ne punem problema unui termen de două luni. Nu mai adaug aici argumentele din articolul meu precedent referitor la greșita înțelegere a capitalului social ca ”gaj al creditorilor chirografari”, căci pot ajunge inclusiv în situația de a mă întreba de ce avem opoziție cu efect suspensiv la reducerea capitalului social.

Nu în ultimul rând, aș mai invoca un argument: toate divizările parțiale (desprinderile) ce se înregistrează în această țară conduc la reducerea capitalului social al societății subiect al operațiunii respective. Nu am văzut niciodată registrul comerțului sau instanțele să invoce aplicabilitatea art. 208 într-o asemenea situație. De ce ar fi altfel în cazul unei fuziuni care conduce la reducerea capitalului social?

7. Când se poate adopta hotărârea asupra fuziunii/divizării?

Art. 244 din Legea nr. 31/1990 impune o anumită procedură de adoptare a hotărârilor de aprobare a fuziunii/divizării, ce implică punerea la dispoziția acționarilor, cu 30 zile înainte, a diferitelor documente aferente fuziunii/divizării. Având în vedere că acest text se referă și la o adunare generală extraordinară (ceea ce indică că el s-ar aplica mai mult la SA, întrucât la SRL nu există cele două tipuri de adunări generale) termenul de 30 zile este identic cu cel de convocare prevăzut de art. 117. La fel, practic există o coordonare și cu art. 242 alin. (2) (care impune ca proiectul de fuziune/divizare să fie publicat cu 30 zile înainte de data adunării generale extraordinare care decide asupra fuziunii), precum și cu termenul de opoziție din art. 243.

Ce se întâmplă însă când în fuziune sunt implicate SRL-uri sau SA-uri ai căror acționari pot renunța în unanimitate la formalitățile de convocare și pot adopta, tot în unanimitate, hotărâri asupra fuziunii/divizării, fără să fie ținuți să respecte termenele de convocare legale? Cred că în această situație, nici unul din termenele de mai sus nu mai trebuie considerat ca relevant. Astfel, dacă acționarii decid să țină pe loc o adunare generală, cu renunțarea unanimă la formalitățile de convocare, art. 244 nu ar mai trebui să fie aplicabil: de ce să aștepte acționarii 30 zile, dacă ei sunt unanim gata să adopte hotărârea și sunt mulțumiți cu documentele furnizate (sau gata să renunțe la ele)?

La fel, nici art. 242 alin. (2) nu ar trebui să reprezinte o piedică. În măsura în care acționarii cunosc conținutul proiectului de fuziune/divizare, nu se justifică să îi forțăm să aștepte să treacă 30 zile de la publicare, în măsura în care ei sunt unanim de acord să renunțe la orice formalități de convocare și să adopte hotărârea. De altfel, art. 246 din Legea nr. 31/1990 arată că acționarii pot oricând în cuprinsul unei perioade de trei luni de la publicarea proiectului de fuziune/divizare să decidă asupra acesteia, cu respectarea formalităților de convocare. Textul respectiv nu face trimitere la art. 242 alin. (2), astfel încât, în măsura în care acționarii pot să se întrunească în mod legal în adunarea generală imediat după publicarea proiectului, o hotărâre astfel adoptată ar trebui să fie perfect valabilă.

Nu în ultimul rând, eliminarea caracterului suspensiv al opoziției creditorilor nu mai impune să se aștepte timp de 30 zile de la publicarea proiectului, iar, așa cum am arătat (și cum permite art. 246 mai sus menționat), adunarea generală poate adopta o hotărâre valabilă imediat după publicarea proiectului.

8. Ce documente se depun în faza a doua?

Dacă veți examina Normele Metodologice de ținere a registrului comerțului (aprobate prin Ordinul Ministrului Justiției nr. 2594/2008), veți vedea că art. 148 alin. (1) prezintă documentele necesare pentru înregistrarea unei fuziuni/divizări fără a face distincție între cele două faze ale procedurii. Bineînțeles, în faza întâi se depune doar proiectul, însoțit în cazul fuziunii și de declarația societății absorbite privind stingerea pasivului. Eventual pot fi depuse și hotărârile de renunțare la diferitele rapoarte și situații financiare.

Problema apare în faza a doua. Articolul respectiv include printre documentele necesar a fi depuse și respectiva declarație asupra stingerii pasivului. Chiar dacă art. 242 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 impune ca aceasta să fie depusă doar în prima fază, veți face foarte bine dacă o veți depune și în a doua fază. Am văzut suficiente decizii ale instanțelor care rețineau lipsa acestei declarații (chiar în lipsa unor obiecțiuni ale registrului comerțului în acest sens), pornind tocmai de la faptul că ea este menționată ”la grămadă” în art. 148 alin. (1) din Normele de ținere ale registrului comerțului. Nu ați vrea ca operațiunea să vă fie respinsă pentru lipsa acestui simplu document.

Ceea ce lipsește din Normele metodologice respective (și din fluturașii de la registrul comerțului) sunt câteva documente cerute în practică în cazul divizării. Pe de o parte, să nu vă închipuiți că, la înregistrarea noilor societăți rezultate din divizare, veți scăpa de documentele de bonitate (certificate constatatoare, scrisoare de bonitate bancară, declarație asupra îndeplinirii condițiilor de a fi acționar) referitoare la acționari, chiar dacă acești acționari sunt deja menționați în registrul comerțului la societatea divizată și ați furnizat în trecut respectivele documente. Registrul comerțului dorește să vadă noi asemenea documente, ca și când v-ați afla în prezența unei înregistrări de la zero, nu a uneia rezultând dintr-o divizare. La fel și pentru administratorii noii societăți, chiar dacă ei sunt cei din vechea societate.

Pe de altă parte, registrul comerțului va dori să vadă și un protocol de predare-primire al activelor și pasivelor. Nu este vorba de cel la care ne vom referi la punctul 10 din partea următoare, ci de un document simplu, care să arate ce active și pasive se transferă din punct de vedere contabil. Practic, așa cum mi s-a răspuns cândva când am întrebat de ce este solicitat acest document, registrul comerțului dorește să vadă că ”s-a transferat capitalul social”. Fără alte comentarii.

dr. Cătălin OROVICEANU
Managing Associate, D&B David şi Baias

Evenimente programate