BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalIPTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Fiscalitate
DezbateriCărţiProfesionişti
D&B DAVID SI BAIAS
 
8 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Collusion – Complicitate la infracţiuni

11.03.2014 | Daniel UDRESCU
Newsletter
Instagram
Facebook

Contenciosul fiscal are de luptat împotriva imaginii pe care şi-a creat-o în piaţă, că judecă pentru stat împotriva cetăţeanului. Întrebări preliminare care sunt ridicate de peste 5 ani, au ajuns în sfârşit la CJUE, chiar dacă sunt patetice. Bineînţeles că organul fiscal trebuie să dea drept de deducere în control pentru că o prevede LEGEA, bineînţeles că TVA este inclus în preţ, bineînțeles că taxarea inversă trebuie acordată aşa cum trebuie permisă şi cota redusă de 5%, bineînteles că dacă legea prevede terenul neconstruit din POT şi certificatul de urbanism acesta nu trebuie taxat cu TVA şi bineînţeles că activitatea economică trebuie reîncadrată dacă se desfăşoară din patrimoniul personal. Un RIF care nu tratează aceste aspecte este nelegal şi JUDECĂTORUL trebuie să invoce excepţia de nelegalitate.

Ce deranjează nu este că TVA trebuie plătit. Legea a fost neclară. Contribuabilul în general vrea să-şi plătească dările la stat. Contribuabilul este o resursă pentru stat care trebuie încurajată, protejată, educată şi corectată pentru a-şi îndeplini rolul de finanţator al statului prin taxe şi impozite. Ce este de neînţeles este rolul instanţelor care judecă pentru stat în contenciosul fiscal. Modul complicitar în care contenciosul fiscal se comportă în faţa unei legislaţii neclare, încălcând flagrant drepturile CETĂŢEANULUI, trebuie sancţionat de organele abilitate.

CJUE a spus că TVA trebuie inclus în preţ. De ce foarte puţine instanţe şi mai puţine Direcţii au aplicat corect aceste principii? Americanul defineşte collusion, în traducere – complicitatea la infracţiuni a celor din interiorul organizaţiei împreună cu cineva din afara ei. În România avem o complicitate a fiscului şi a instanţelor în detrimentul contribuabilului. Inspectorii fiscali îţi dau dreptate în discuţii particulare, apoi îţi spun că nu ai nicio şansă de contestare pentru că plângerile sunt direcţionate în general către judecători care au participat la seminariile d-lui Blejnar, în care li s-a spus că nu sunt bani la buget pentru plata salariilor lor şi trebuie să dea decizii strâmbe.

Dacă faci plângere la poliţie sau procuratură, inspectorii nu sunt urmăriţi penal pentru abuz în serviciu. Cetăţeanul unei ţări europene a fost prejudiciat de instanţa care a dat o decizie incorectă, pe baza unui RIF întocmit nelegal, legalitate cercetată de un poliţist şi un procuror care au zis că nu este nelegală, chiar dacă CJUE spune că România a încălcat legislaţia europeană. Complicitate la infracţiuni.

Strategia este a puterilor în stat; a parlamentului ca organ legislativ şi a guvernului ca organ executiv, dar şi a puterii judecătoreşti, care nu impun organului penal sau organului fiscal o strategie iresponsabilă care nu protejează cetăţeanul, o strategie care diminuează baza de impunere. Avem 1,3 milioane de bugetari susţinuţi de 474.000 de angajatori. Nu am văzut mai mare tâmpenie decât ca un procuror să închidă o fabrică care aducea 18 milioane de euro anual la bugetul de stat, pentru un prejudiciu de 1 milion pe care putem să-l facem şi de 18 milioane euro pentru a demonstra argumentul. Oare nimeni nu îi explică ORGANULUI că diminuarea bugetului de stat nu plăteşte prejudiciul, că prin închiderea fabricii 250 de oameni intră în şomaj şi aduc cheltuieli suplimentare statului, în timp ce capitalul provenit din impozitarea fabricii nu poate fi înlocuit, bugetul având o gaură de 18 milioane, anual? Am văzut dosarul transferurilor, în care oameni cu mulţi bani au fost arestaţi, în loc ca prima preocupare să fie recuperarea prejudiciului. Libertatea se preţuieşte mai mult decât orice, aşa că într-o oră de la sentinţă s-ar fi recuperat prejudiciul, dacă s-ar fi ajuns la negociere. Dar în România republicii procurorilor, mai important este momentul de glorie, nu lărgirea bazei de impunere. Organul penal şi cel fiscal trebuie să protejeze baza de impunere, trebuie să negocieze menţinerea ei şi colectarea deficitului.

Pentru a elimina dubiul cu privire la afirmaţiile de mai sus că în contenciosul fiscal nu se respectă legea, trebuie analizat textul legal cu privire la actul administrativ fiscal. Cererile de chemare în judecată la TVA la imobiliare solicitau anularea actelor administrativ fiscale – decizie de impune şi raport de inspecţie fiscală. Din punct de vedere al contestaţiei formulate în baza art. 205 alin. (1) CPF se putea aplica art. 4.1 din Legea nr. 554/2004 – excepţia de nelegalitate a actului fiscal, la prima citire a cererii de către instanţă, în toate cererile, poate chiar invocată din oficiu, pentru că forma actului nu era legală. Art. 216 alin. (3) CPF prevede că ”Prin decizie se poate desfiinţa total sau parţial actul administrativ atacat, situaţie în care urmează să se încheie un nou act administrativ fiscal care va avea în vedere strict considerentele deciziei de soluţionare”. În acest caz, la încheierea unui nou act administrativ fiscal trebuie avute în vedere termenul de prescriere în cazul noului act administrativ, definit de art. 91 alin. (1) (”Dreptul organului fiscal de a stabili obligaţii fiscale se prescrie în termen de 5 ani”) cu trimitere la art. 93 (”Dacă organul fiscal constată împlinirea termenului de prescripţie a dreptului de stabilire a obligaţiei fiscale, va proceda la încetarea procedurii de emitere a titlului de creanţă fiscală”). Această aplicare corectă a codului implică automat o pierdere de TVA. Pentru acest motiv legea nu a fost aplicată corect.

CPF prevede nulitatea actului administrativ fiscal la art. 46 – ”Lipsa … obiectului actului administrativ… atrage nulitatea acestuia. Nulitatea se poate constata la cerere sau din oficiu”. Din punct de vedere fiscal s-a cerut nulitatea actului în contestaţie şi a deciziei la instanţă pentru că obiectul corect al actului fiscal nu este TVA inclus în preţ ci TVA adăugat la preţ. Excepţiile sunt numeroare şi includ lipsa dreptului de a deduce TVA, neincluderea taxării inverse, neincluderea POT din certificatul de urbanism, etc. Conform art. 145 alin. (1) lit. (a) Cod fiscal ”dreptul de deducere ia naştere la momentul exigibilităţii taxei. Orice persoană impozabilă are dreptul să deducă taxa aferentă achiziţiilor, dacă acestea sunt destinate utilizării în folosul operaţiunilor taxabile; La acest moment ANAF avea responsabilitatea aplicării art. 145 alin. (4) Cod fiscal (”În condiţiile stabilite prin norme se acordă dreptul de deducere a taxei pentru achizţtiile efectuate de o persoană impozabiăa înainte de înregistrarea acesteia în scopuri de TVA, conform art. 153”). Din punct de vedere al controlului fiscal instanţa care judecă contestaţia şi ANAF au obligaţia să evalueze dacă RIF analizează situaţia de fapt conform art. 5 alin. (1) şi art. 6 CPF:
”Art. 5 alin. (1) Aplicarea unitară a legislaţiei. Organul fiscal este obligat să aplice unitar prevederile legislaţiei fiscale pe teritoriul României, urmărind stabilirea corectă a impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume datorate bugetului general consolidat.
Art. 6 Exercitarea dreptului de apreciere. Organul fiscal este îndreptăţit să aprecieze, în limitele atribuţiilor şi competenţelor ce îi revin, relevanţa stărilor de fapt fiscale şi să adopte soluţia admisă de lege, întemeiată pe constatări complete asupra tuturor împrejurărilor edificatoare în cauză.”

Din avion se vede că ANAF nu a respectat drepturile contribuabilului şi după Decizia CJUE Tulică/Plavoşin, ÎCCJ a continuat să ignore drepturile contribuabililor şi culmea le-a calculat TVA inclus în preţ (??? unde s-a mai văzut asta la o instanţă supremă???), ori i-a pus să plătească TVA fără să le permită dreptul de deducere ori a trimis cauza spre rejudecare când normal ar fi fost să anuleze actul administrativ fiscal pentru excepţia de nelegalitate a obiectului. Din punct de vedere al art. 85 alin. (1) lit. b) CPF lucrurile sunt clare, creanţele fiscale stabilindu-se ori prin declaraţia contribuabilului ori prin decizie emisă de organul fiscal, dar niciodată de instanţă şi nu orice instanţă ci ÎCCJ.

Norma metodologică 47.1 la art. 47 CPF prevede că: ”Erorile materiale nu pot privi fondul actului, respectiv existenţa sau inexistenţa obligaţiilor fiscale stabilite prin actul administrativ fiscal”. Este clar că nu ne aflăm în condiţia unor erori care necesită corectarea pentru că fondul actului este despre lipsirea unor drepturi.

Din punct de vedere al Legii nr. 554/2004, lucrurile sunt şi mai simple. Instanţa de contencios fiscal a fost investită să se pronunţe în baza art. 4 alin. (1) care prevede excepţia de nelegalitate a actului administrativ fiscal. Încălcarea dreptului de deducere, încălcarea dreptului de a avea TVA inclus în preţ înseamnă încălcarea excepţiei de nelegalitate, respectiv: ”Legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate”.

Întrebări retorice:
1. Direcţiile de soluţionare a contestaţiilor sunt primul nivel al verificării unui act administrativ. De ce Ministerul Finanţelor Publice nu crează o structură independentă de inspectori, care să-i verifice şi să-i sancţioneze când încalcă drepturile cetăţeanului, o structură pe care să o intereseze şi să militeze pentru drepturile cetăţenilor?
2. Când ieşim din epoca feudală a MFP şi începem să tratăm cetăţeanul ca pe o resursă ce trebuie administrată şi protejată?
3. Cum este posibil ca nici măcar o decizie a Direcţiilor de soluţionare a contestaţiilor să nu aplice legea şi Parchetul să nu se sesizeze?
4. Cum este posibil ca Instanţa de contencios fiscal să nu vadă excepţia de nelegalitate la primul termen şi să prejudicieze statul prin durata enormă a unei judecăţi, care atrage aplicarea art. 216 alin. (3) CPF încheierea un nou act administrativ fiscal menţionat mai sus dar şi prescrierea creanţelor fiscale?

Daniel UDRESCU

Newsletter
Instagram
Facebook

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Au fost scrise până acum 8 de comentarii cu privire la articolul “Collusion – Complicitate la infracţiuni”

  1. Corectie

    Imi cer scuze pentru comentariu.

    Din punct de vedere fiscal s-a cerut nulitatea actului ȋn contestaţie şi a deciziei la instanţă pentru că obiectul corect al actului fiscal este TVA inclus ȋn preţ nu TVA adăugat la preţ.

  2. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Am participat la o audiere pe un caz de collusion la nivelul Comisiei Europene si o societate ce a contractat niste fonduri nerambursabile acordate direct de Comisie. Acest caz se judeca in fata Tribunalului UE. Domnul presedinte al completului asemana aceste cazuri de collusion, din punctul de vedere al administrarii de probe, cu maniera in care cercetatorii demonstreaza exista unei planete in afara sistemului nostru solar. Stimatul presedinte de complet a afirmat ca doar pentru simplu fapt ca nu vedem acea planeta, nu putem conclude ca ea nu exista. Ea exista. Ne dam seama dupa campul magnetic, etc. etc. La fel si in cazul acestor collusions. Inclusiv cele de la nivel national. Iar dumneavoastra ati demonstrat in acest articol ca ele exista. Acum, cine este competent sa le judece? Un raspuns ar fi: Comisia Europeana a priori, si Curtea de Justie ulterior. Dar la nivel national? Avem? nu cred.

    • Multumesc pentru comentariu. La nivel de Parlament ar putea fi infiintate comisii de ancheta. CSM ar putea lua masuri cu privire la Judecatorii care nu judeca corect in contenciosul fiscal. Imi aduc insa aminte ca in Baroul din Arges, li s-a spus avocatilor sa nu ia cauze fiscale. Si atunci?

      • Mihaela MAZILU-BABEL spune:

        La nivelul Parlamentului? Acel parlament care transpune incorect si netotal o directiva? Acelasi parlament?

        CSM sa ia masuri cu privire la judecatorii care nu judeca corect? Cine stabileste ce e corect? Mai intai trebuie sa avem o autoritate care poate stabili ca judecatorul nu judeca in mod corect, si care, de regula, este tot o instanta. Acele autoritati, la nivel extern/supranational, sunt CEDO/CJUE – si atunci tot statul este cel taxat (adica fix platitorii de taxe), si nu judecatorul.

        Si atunci,- ca sa va raspund la intrebare-, mai trebuie cercetat.

        • CSM si inspectia judiciara trebuie sa verifice daca judecatorii au fost influetati de actiuni gen lobby si trebuie sa corecteze practica daca ea se abate de la legislatia europeana. Aici nu ma refer la verificarea unor dosare ci a unor principia care guverneaza cei mai puternici oameni dupa Dumnezeu.

          In anii 90 peste tot vedeam reducerea costurilor ca metoda de eficientizare. Am raspuns intotdeauna cu „eu trebuie sa produc mai mult decat cheltuiesc – adica sa ma axez pe cresterea veniturilor nu reducerea cheltuielilor.” La fel si in modul in care judeca contenciosul fiscal. Instantele se axeaza pe colectarea unor sume care poate nu se vor colecta niciodata pentru ca au fost gresit gestionate, in loc sa mareasca baza de impunere si sa sustina drepturile contribuabilului. Pentru ca atunci cand contribuabilul trebuie sa se apere nu produce, ascunde masa supusa judecarii, nu o foloseste in circuitul economic. Lasa omul sa produca si aplica o masura corecta si reala.

  3. Carmen POPA spune:

    STATUL FURA DE LA CETATENI. Judecatorii nu cred asta, pentru ca lor li s-a spus ca este invers si ca cetatenii trebuie sa plateasca, indiferent daca nici ei, cetatenii nu inteleg cum se calculeaza impozitele si nici instanta nu se oboseste sa verifice, pentru ca nu-i asa EI STIU CA STATUL ARE DREPTATE.
    Ca sa nu ramana o afirmatie neargumentata si deci necredibila in opinia cititorului am sa va dau un exemplu recent din experienta mea proprie.
    La inceputul anului am solicitat fisa fiscala ca sa verific cum s-au scazut platile facute in 2013. Am constatat ca pe codul de CASS sunt inscrise niste sume pentru care nu am primit nici o decizie, sume la care se calculau penaltati si majorari. Am facu o reclamatie si am cerut sa imi trimita toate deciziile de calcul. EVIDENT NU AM PRIMIT NIMIC desi au trecut 2 luni de atunci.
    In februarie am platit, inainte de termen, impozitul pe venit stabilit prin decizia de regularizare. La cateva zile dupa, am primit somatie fiscala pentru sumele deja platite.
    Ieri m-am dus si am intrebat cat este soldul sumelor datorate la CASS. Mi s-a spus si l-am platit. Pentru ca sa platesc am stat la coada la 3 ghisee, la primul ti se spune suma, la al doilea se genereaza chitanta si la al treilea ti se incaseaza banii. Mi-am facut un calcul de eficienta: am pierdut o ora pentru asta, daca m-as judeca cu ei ca sa ii oblig sa imi demostreze cum au calculat CASS ul as pierde mai multe ore, ori in acele ore eu pot sa muncesc si sa castig bani, nu sa pierd.
    Astazi am luat din nou fisa fiscala ca sa ii verific daca mi-au scazut platile si am constatat ca sunt pe suprasolvire, adica am platit mai mult decat datoram.
    NIMENI NU POATE SA IMI SCOATA DIN CAP IDEEA CA STATUL M-A FURAT, pentru ca mi-au trimis aiurea somatii cand nu era cazul, pentru ca mi-au spus la ghiseu sume mai mari decat datoram si pentru ca banii mei stau la ei si platesc ineficienta unui sistem care inseala cetateanul.
    ACUM VA DAU SI EXPLICATIA. Ei nu procedeaza astfel pentru ca statul are nevoie de bani, ci pentru ca ei primesc stimulente raportat la incasari. Deaceea emit somatii pentru sume achitate benevol, ca sa para ca acele sume au fost incasate ca urmare a eforturilor lor de urmarire silita a contribuabililor. Si in acest fel ei fura de la bugetul de stat, calclandu-si stimulente pentru sume care nu s-au incasat ca urmare a desciderii de dosare de executare silita, ci ca urmare a platilor benevole, la termen.
    ALT EXEMPLU. Anul trecut am primit o somatie pentru 100 lei, fara ca documentul sa indice ce fel de impozit este, in ce cont ar trebui platit etc. Mi-am pus ambitia sa aflu aceste lucruri inainte de a plati si m-am plimbat vreo 2 ore prin mai multe birouri ca sa discut cu functionarii care nici ei nu aveau o explicatie.
    In cele din urma am platit. Daca se inventeaza sume la cateva sue de mii de contriuabili, cam cate milioane scoate statul din buzunarul lor ???
    Am relatat toate aceste lucruri pentru ca, din simpla comoditate sau ca sa imi protejez inima si nervii nu am transferat aceste proleme pe masa unui judecator, DAR AR FI CAZUL SA AFLE SI EI CA STATUL FURA DE LA CETATENI SI APOI CHELTUIESTE BANII INEFICIENT, NICI UN BENEFICIU NU SE INTOARCE LA CETATEAN.
    SPER SA EXISTE SI JUDECATORI CARE DAU 5 MINUTE DIN TIMPUL LOR PENTRU CA SA CITEASCA CE AM SCRIS.

  4. Constantin STANCU spune:

    Aveti dreptate. Sa vezi cum procedeaza vama, apoi toate organismele. La firme este dezastru, un haos bine organizat pentru a a ciupi cetateanu turmentat de legislatie, dar efectul este pervers, mii de societati au intrat in insolventa, adica au fost abandonate pur si simplu din lipsa de fonduri, sufera si creditorii, etc. Ceva trebuie facut cu acesti functionari „harnici”!

  5. Eyes Wide Shut.

    Un titlu de film şi o antiteză cu ceea ce ar trebui să fie justiţia, adică Eyes Wide Open. Din motive a căror subtilitate ne scapă, litigiile fiscale reprezentate de contestaţiile persoanelor fizice împotriva deciziilor de impunere prin care li s-a stabilit retroactiv obligaţii de plată în materie de TVA nu beneficiază de atenţia justiţiei sau, ca să fim exacţi, sunt tratate cu indiferenţă juridică. Practic, o radiografie a situaţiei litigiilor în discuţie relevă cel puţin următoarele:

    Pe de-o parte, cu excepţia unor întrebări de tipul celor din afacerile reunite Tulică şi Plavoşin, referitoare la compatibilitatea Deciziei nr. 2/2011 a Comisiei Fiscale Centrale cu dreptul european, toate celelalte întrebări preliminare puse în discuţie în faţa instanţelor naţionale au fost respinse. Rămân deci în afara controlului instanţei europene toate chestiunile referitoare la aplicarea retroactivă a unor norme juridice, lipsa traducerii Directivei a şasea în cursul anului 2007, lipsa traducerii jurisprudenţei relevante a Curţii în limba română, refuzul valorificării hotărârilor Curţii referitoare la dreptul de deducere sau la transferul dreptului de proprietate asupra terenurilor, forma documentelor fiscale în baza cărora se solicită valorificarea dreptului de deducere.

    Pe de altă parte, argumentele reclamanţilor nu sunt ascultate şi nici auzite cu privire la chestiuni cum ar fi necompetenţa unor organe fiscale pentru efectuarea inspecţiilor fiscale, colectarea ilicită a probelor în afara inspecţiei fiscale, depăşirea duratei pentru care putea fi efectuată inspecţia fiscală, refuzul aplicării cotei reduse de TVA de 5%, refuzul acordării dreptului de deducere de la momentul stabilit de fisc drept cel al începerii activităţii economice sau anterior acestui moment, calculul eronat al penalităţilor de întârziere, determinarea eronată a obligaţiilor fiscale la nivelul persoanelor fizice în condiţiile în care se consideră că activitatea economică este desfăşurată de o asociaţie de persoane fizice şi pragul se determină la nivelul asociaţiei etc.

    Explicaţii juridice coerente pentru această stare de lucruri nu există. În condiţiile în care fiscul nu se apară în 95% din aceste litigii, fie argumentele reclamanţilor ar trebui să prevaleze, fie ele ar trebui să fie înlăturate prin hotărâri judecătoreşti temeinic motivate. Nu se întâmplă aşa, hotărârile pronunţate în materie fiind cel mai adesea o colecţie de clişee preluate prin metoda copy – paste din întâmpinările organelor fiscale. Se ajunge astfel la „performanţa” de a se afirma că un act administrativ prin care se reglementează competenţa organelor fiscale are caracter individual sau în situaţia de a se menţiona expressis verbis că dreptul european nu se aplică, întrucât legiutorul a transpus directivele în materie de TVA, fiind deci aplicabil Codul fiscal. Hotărârile care ies din tipare şi care valorifică argumentele la care făceam trimitere sunt rare şi cu o existenţă efemeră, pentru că
    o instanţă „superioară” doar în schema organizării judecătoreşti decide că-i mai bine să nu supere fiscul. În fond, dacă iei de la „imobiliari” e un act de justiţie socială din care se pot îndestula şi alţii, fie ei şi beneficiari de sporuri şi drepturi salariale. Sacrificarea dreptului e în context doar o concesie minoră.

    Într-un alt film, cineva cita din George Orwell: „Libertatea înseamnă dreptul de a le spune altora şi ceea ce nu vor să audă”. Deşi în România libertatea însăşi e pusă la îndoială – ea fiind, vorba unui eminent reprezentant al Ministerului Public, o „stare provizorie” – ni se pare important ca argumentele noastre să fie citite măcar în spaţiul virtual. Pentru acest motiv expunem în sinteză, în cele ce urmează, argumentele care, în opinia noastră, ar trebui valorificate într-un stat de drept.

    1. Necompetenţa materială a fostelor Direcţii Generale a Finanţelor Publice în efectuarea de inspecţii fiscale asupra contribuabililor persoane fizice

    Un prim aspect care justifică anularea actelor administrative fiscale în litigii de acest tip îl reprezintă necompetenţa materială a fostelor Direcţii Generale ale Finanţelor Publice în efectuarea inspecţiei fiscale, anterior datei de 1 august 2013, datorită lipsei publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a unui ordin al preşedintelui A.N.A.F. care să atribuie competenţă în acest sens.

    În susţinerea demersului nostru vom porni de la prevederile art. 99 din Codul de procedură fiscală. Conform alin. (1) din acest articol, competenţa în materie de inspecţie fiscală cu privire la taxele şi impozitele care se fac venit la bugetul de stat aparţine Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. Mai departe, conform alin. (2) al aceluiaşi articol, organelor de inspecţie fiscală din cadrul aparatului central al A.N.A.F. le este rezervat privilegiul de a exercita activitatea de inspecţie fiscală pe întreg teritoriul ţării, indiferent de calitatea contribuabililor.

    Cu toate acestea, conform celor descrise în prima frază a alin. (2), competenţa de exercitare a inspecţiei fiscale pentru A.N.A.F. şi organele sale subordonate din teritoriu se va reglementa printr-un ordin expres al preşedintelui A.N.A.F. De aici se pot trage două concluzii: organele de inspecţie fiscală din cadrul A.N.A.F., independent de existenţa sau nu a unui ordin al preşedintelui A.N.A.F., au dreptul de a efectua inspecţia fiscală pe întreg teritoriul ţării, în baza Codului de procedură fiscală; în schimb, competenţa de efectuare a inspecţiei fiscale cu privire la organele din teritoriu ale A.N.A.F. trebuie în mod obligatoriu reglementată printr-un ordin al preşedintelui A.N.A.F., în caz contrar orice inspecţie fiscală exercitată de către aceste organe fiind nulă.

    Cu privire la acest argument, organele fiscale s-au apărat prin aceea că în ordinele preşedintelui A.N.A.F. care reglementau organizarea fostelor direcţii generale a finanţelor publice judeţene (ex: Ordinul nr. 375/2009, Ordinul nr. 1148/2011) este prevăzută şi atribuţia de efectuare a inspecţiei fiscale, în sarcina acestor organe fiscale judeţene. În momentul în care s-a solicitat organelor fiscale să indice numărul de Monitor Oficial în care s-au publicat respectivele ordine, pentru a putea fi consultate şi de către contribuabili vizaţi şi interesaţi, s-a răspuns de către organele fiscale că respectivele ordine nu au fost publicate niciodată în Monitorul Oficial. Motivaţia rezida în aceea că, în viziunea organelor fiscale, respectivele ordine erau acte administrative individuale interne, care se adresează doar funcţionarilor din cadrul aparatului fiscal, motiv pentru care nu se justifica publicarea acestora în
    Monitorul Oficial.

    Din punctul nostru de vedere, aceste alegaţii ale organelor fiscale trebuie respinse de către instanţele de judecată, deoarece respectivele ordine sunt acte administrative normative, astfel că se impunea respectarea obligaţiilor de publicitate impuse de către actele normative cu forţă juridică superioară. Astfel, conform unei jurisprudenţe recente a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal – Decizia nr. 1718 din 26 februarie 2013 – pe care o împărtăşim în totalitate, distincţia dintre actele administrative normative şi cele individuale se realizează în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produc. Astfel, instanţa supremă arată următoarele: „Actele administrative normative conţin reglementări cu caracter general, impersonale, care produc efecte erga omnes, în timp ce actele individuale produc efecte, de regulă, faţă de o persoană, sau uneori faţă de
    mai multe persoane, nominalizate expres în conţinutul acestor acte. Încadrarea unui act infralegislativ într-una dintre cele două categorii mai sus arătate nu se realizează, aşa cum a procedat instanţa de fond, prin „decuparea” unor dispoziţii din acel act, afectând în acest mod caracterul unitar al acestuia, ci prin examinarea integrală a conţinutului său, prin prisma trăsăturilor fiecăreia dintre categoriile în discuţie (acte normative şi acte individuale). Cu alte cuvinte, un act administrativ este fie normativ, fie individual, în funcţie de întinderea efectelor juridice pe care le produce, indiferent de conţinutul concret al unei anexe a acelui act, cum este cazul în speţă.”

    După cum se poate observa, sub nicio formă nu se poate susţine că respectivele ordine sunt acte administrative individuale. În primul rând, trebuie observat că respectivele ordine sunt acte administrative cu forţă juridică inferioară, emise în aplicarea Codului de procedură, ceea ce denotă caracterul normativ al respectivului ordin. De asemenea, nu se poate susţine că respectivele ordine sunt acte administrative individuale în baza faptului că destinatarii respectivelor acte ar fi doar organele fiscale. Apreciem că acest argument este invalid deoarece, aşa cum rezultă din jurisprudenţa instanţei supreme, caracterul de act administrativ individual nu este dat de împrejurarea că identificarea destinatarilor este un aspect facil, ci de faptul că destinatarii sunt individualizaţii în mod expres prin conţinutul actelor respective. În schimb, actele administrative care conţin reglementări cu caracter general, impersonale şi
    care produc efecte erga omnes, sunt acte administrative cu caracter normativ. Din punctul nostru de vedere, un act administrativ care reglementează modul de exercitare a inspecţiei fiscale nu poate fi altcumva decât normativ, deoarece se adresează unui număr nedeterminat de contribuabili şi produce efecte erga omnes, fără a individualiza o persoană anume. Prin urmare, respectivele ordine sunt acte administrativ normative.

    În aceste condiţii, se activează obligaţiile impuse legiuitorului, oricare ar fi el, de către art. 11 din Legea nr. 24/2000, care solicită ca toate actele normative care nu sunt clasificate conform Legii nr. 182/2002 să fie publicate în Monitorul Oficial, pentru a putea fi consultate de către toate persoanele interesate, mai ales de contribuabilii supuşi inspecţiei fiscale în cazul nostru. Nepublicarea în Monitorul Oficial atrage sancţiunea inopozabilităţii respectivelor acte normative, astfel că toate inspecţiile fiscale realizate în baza respectivelor ordine sunt lovite de nulitate. Mai precis, organul fiscal care a emis actele administrative – decizii de impunere şi rapoarte de inspecţie fiscală – nu era competent să le emită, iar competenţa este, fără îndoială, o condiţie sine qua non pentru validitatea oricărui act administrativ.

    Cu privire la această chestiune, observăm că doar la nivelul Curţii de Apel Cluj – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal există – cel puţin la nivelul unora dintre completele de fond – o practică în sensul admiterii acţiunilor în contencios administrativ doar pe acest temei (a se vedea Sentinţa Civilă nr. 64/2013, Sentinţa Civilă nr. 225/2013, Sentinţa Civilă nr. 389/2013, Sentinţa Civilă nr. 557/2013).

    2. Încălcarea dreptului la apărare

    Un al doilea element de procedură care poate fi valorificat de către instanţele de contencios fiscal îl reprezintă încălcarea dreptului la apărare al contribuabililor. Tradiţional, în dreptul nostru se aprecia că din moment ce un particular se poate plânge instanţei de judecată cu privire la conduita organului fiscal, dreptul la apărare a fost pe deplin respectat. Cu toate acestea, după cum se poate observa, contenciosul fiscal conţine reguli particulare, diferite faţă de restul domeniilor juridice.

    Astfel, conform art. 9 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, anterior emiterii unei decizii, organul fiscal este obligat să procedeze la audierea contribuabilului. Această obligaţie este reluată în cadrul art. 43 alin. (2) lit. j) Cod procedură fiscală, cu privire la menţiunile obligatorii pe care trebuie să le conţină actul administrativ-fiscal. Trebuie observat că şi la nivelul dreptului european, respectiv în cadrul art. 41 din Carta drepturilor fundamentale din Uniunea Europeană, se regăseşte o reglementare identică.

    De asemenea, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a explicat limitele şi conţinutul dreptului la apărare. Astfel, prin hotărârea pronunţată în cauza Solvay c. Comisia[1], instanţa europeană a arătat că anterior luării unei decizii cauzatoare de prejudicii, organul de stat trebuie să asigure particularului accesul la toate informaţiile relevante pe care le-a avut în vedere cu ocazia luării deciziei, pentru ca acesta să poată studia veridicitatea respectivelor informaţii şi pentru a putea pregăti o apărare de calitate.

    Suplimentar, prin hotărârea pronunţată în afacerea Sopropé – Organizações de Calçado Lda c. Fazenda Pública, cu participarea Ministério Público[2], Curtea a arătat că în funcţie de complexitatea deciziei cauzatore de prejudicii, organul de stat trebuie să asigure să îi asigure particularului o perioadă de timp suficientă în vedere pregătirii unei apărări de calitate. De asemenea, Curtea a arătat că administraţia trebuie să analizeze în mod serios şi cu atenţie punctul de vedere exprimat de către particular, doar aşa fiind îndeplinite exigenţele impuse de Carta drepturilor fundamentale.

    La nivel naţional, aceste argumente ale Curţii de la Luxemburg au fost receptate în mod pozitiv doar de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal[3], care a anulat un act administrativ-fiscal pentru nerespectarea dreptului la apărare, prin referire la cele expuse mai sus.

    În ceea ce priveşte inspecţiile fiscale în materie de TVA imobiliar, merită reţinute următoarele aspecte. Până la data de 30 septembrie 2011, în momentul în care se finaliza inspecţia fiscală, echipa de inspecţie fiscală adresa o invitaţie contribuabililor pentru discuţia finală. Discuţia finală presupunea înmânarea fizică a unui exemplar al raportului de inspecţie fiscală şi al deciziaei de impunere, însoţite de întrebarea dacă mai au ceva de adăugat. Este evident că în această situaţie contribuabili nu beneficiau nici măcar de o oră pentru a-şi putea expune un punct de vedere util, deşi acuzaţiile fiscale care li se aduceau erau de o mare complexitate. De asemenea, nu li se permitea nici accesul la toate informaţiile şi documentele avute în vedere de către organul fiscal cu ocazia luării deciziei (informaţii şi documente care, în cel mai bun caz, erau depuse la dosarul cauzei în cadrul procesului), iar
    de pe deciziile de impunere, lipsea orice menţiune cu privire la audierea contribuabililor, în dispreţul art. 43 alin. (2) lit. j) Cod de procedură fiscală. Astfel, din punctul nostru de vedere, respectivele inspecţii fiscale sunt lovite de nulitate absolută pentru încălcarea în mod grosolan a dreptului la apărare.

    La data de 1 octombrie 2011 a intrat în vigoare O.G. nr. 29/2011, care a modificat art. 107 alin. (4) din Codul de procedură fiscală, care prevede că la momentul finalizării inspecţiei fiscale trebuie să i se comunice particularului un proiect de raport de inspecţie fiscală şi să i se acorde un termen de minim 3 zile lucrătoare, în vederea pregătirii apărării. Practic, prin acest mod de reglementare, legiuitorul a încercat să pună cât de cât în concordanţă cu reglementările europene dreptul naţional. Cu toate acestea, se poate observa că celelalte deficienţe nu au fost reparate, deoarece şi în cadrul inspecţiilor fiscale efectuate după această dată nu s-a permis accesul particularilor la toate informaţiile avute în vedere de către organul fiscal cu ocazia luării deciziei, iar din deciziile de impunere lipsesc cu desăvârşire menţiunile impuse de către art. 43 alin. (2) lit. j) din Codul de procedură fiscală.

    Subliniem faptul că accesul la toate informaţiile avute în vedere de către organul fiscal este vital, deoarece este de notorietate aspectul că organele fiscale colectează în afara cadrului legal al procedurii fiscale (spre pildă, de la notarii publici, anterior demarării inspecţiei fiscale) probe pe care ulterior le folosesc în cadrul inspecţiei fiscale.

    În ceea ce priveşte clasicul argument invocat de către organele fiscale, respectiv aspectul că nulitatea actelor administrativ-fiscale poate fi invocată doar pentru aspectele reglementate în mod expres de către art. 46 din Codul de procedură fiscală, înţelegem să ne însuşim punctul de vedere prezentat de către instanţa supremă prin decizia nr. 4759 din data de 29 martie 2013, şi anume că pe lângă nulităţile exprese, mai există şi nulităţi virtuale, care rezultă din scopul reglementării: protejarea contribuabilului de exercitarea abuzivă a dreptului de apreciere de către organele fiscale.

    În concluzie, nerespectarea dreptului la apărare în modalităţile mai sus expuse, atrage nulitatea inspecţiei fiscale, sancţiunea de care trebuie să uzeze instanţele de judecată pentru a tempera conduita pur abuzivă a organelor fiscale.

    3. Colectarea nelegală a unor probe utilizate în cadrul inspecţiei fiscale

    Din analiza dosarelor de inspecţie fiscală, putem aprecia de asemenea că există multe situaţii în care toate probele au fost colectate fraudulos, anterior momentului începerii inspecţiei fiscale. Astfel, în cadrul unui aşa-zis “control inopinant”, pentru care echipa de inspecţie fiscală nu a reuşit să ofere o justificare sau un temei legal care să permită efectuarea acestui control în afara inspecţiei fiscale, s-au colectat informaţii cuprinse în declaraţiile 208, contracte de vânzare-cumpărare, extrase de carte funciară sau autorizaţii de construire. În sprijinul concluziei noastre, apreciem că poate fi avut în vedere un exemplu concret:
    • Din lectura adresei D.G.F.P. Cluj nr. 3097/29.09.2009 rezultă faptul că la baza inspecţiei fiscale a stat Circulara A.N.A.F. nr. 3097/8.09.2009 privind organizarea şi desfăşurarea unor acţiuni de inspecţie fiscală la persoane fizice care au efectuat tranzacţii imobiliare în perioada 2006-2008. Credem că însuşi titlul circularei Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală elucidează faptul că în speţă s-au efectuat inspecţii fiscale, iar nu aşa-zise “controale inopinante”.
    • În executarea dispoziţiei venite de la centru, la data de 24 septembrie 2009 a fost desemnată o persoană care să efectueze inspecţia fiscală, în persoana doamnei D. M., conform ordinului de serviciu nr. 2212/PF2/2009. Întrucât ordinul de serviciu era nominal – viza expres persoana care efectuase tranzacţii imobiliare – este evident faptul că în perioada 8-24 septembrie 2009 s-a desfăşurat o vastă activitate de documentare, vizând în principal analiza declaraţiilor 208 depuse la notarii publici.
    • Prin adresa nr. 3097/29.09.2009, D.G.F.P. Cluj a solicitat A.F.P. Cluj-Napoca aprofundarea inspecţiei fiscale, solicitând o sinteză a informaţiilor referitoare la fiecare tranzacţie efectuată de subsemnata (partea contractantă, CNP, venit realizat, impozit reţinut, valoare de înstrăinare, cod fiscal notar, date identificare notar). Informaţiile prezentate în format electronic au fost completate cu alte informaţii, înscrise manual, şi care au fost preluate din contractele de vânzare-cumpărare colectate în urma descinderilor la notarii publici. Cu alte cuvinte, în toată această perioadă, s-a procedat la colectarea de probe, întocmai după cum se procedează în cazul oricărei inspecţii fiscale.
    • Faptul că în speţă s-au folosit doar probele astfel colectate, anterior momentului începerii inspecţiei fiscale, rezultă explicit din poziţia scrisă formulată de către D.G.F.P. Cluj prin adresa nr. 40425/8.10.2012 şi este justificat astfel: ” … echipa de inspecţie fiscală considerând inutilă efectuarea unor noi solicitări pentru documentele deţinute, prezentate de contribuabil sau terţi (notar public) în condiţiile în care deţinea aceste documente din acţiuni întreprinse anterior”. Vom interpreta în context faptul că sintagma “acţiuni întreprinse anterior” desemnează în fapt inspecţia fiscală desfăşurată cu începere din luna septembrie 2009.

    În ceea ce ne priveşte, apreciem că o asemenea modalitate de lucru, fără notificarea contribuabilului şi fără participarea acestuia, fără emiterea vreunui aviz de inspecţie fiscală şi fără înscrierea “controlului” în registrul unic de control, este plasată dincolo de limita legii. Acţiunea fiind nelegală, este evident faptul că şi probele sunt nelegale, în speţă instanţa putând aplica facil aşa-numită teorie a “mărului otrăvit”. Prin urmare, concluzia nu poate fi decât aceea că aceste probe trebuie excluse din cauză. Consecinţa practică este aceea că, subsecvent excluderii probelor colectate anterior momentului începerii inspecţiei fiscale, trebuie să se constate că la baza raportului de inspecţie fiscală şi a deciziei de impunere nu stau niciun fel de probe, astfel încât alegaţiile fiscului sunt esenţialmente nefondate.

    4. Nepublicarea Directivei a şasea în limba română şi netraducerea jurisprudenţei relevante a Curţii de Justiţie Europene în limba română

    O altă problemă semnificativă o reprezintă, în opinia noastră, lipsa traducerii şi publicării Directivei a şasea în materie de TVA (Directiva 77/388/CEE) în limba română. Într-adevăr, Directiva a şasea în materie de TVA, pe care ipotetic contribuabilii ar fi trebuit să o cunoască până la data la care Directiva 2006/112/CE (aceasta tradusă în limba română) a produs efecte juridice pentru statele membre (1 ianuarie 2008), nu a fost tradusă niciodată în limba română.

    Consecinţele juridice ale acestei stări de lucruri au fost subliniate de Curtea de Justiţie Europeană prin hotărârea pronunţată la 11 decembrie 2007 în afacerea Skoma Lux sro vs. Celní ředitelství Olomouc, în care s-a decis că art. 58 din Actul privind condițiile de aderare la Uniunea Europeană a Republicii Cehe, a Republicii Estonia, a Republicii Cipru, a Republicii Letonia, a Republicii Lituania, a Republicii Ungare, a Republicii Malta, a Republicii Polone, a Republicii Slovenia și a Republicii Slovace și adaptările tratatelor pe care se întemeiază Uniunea Europeană se opune posibilității ca obligațiile cuprinse într o reglementare comunitară care nu a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în limba unui nou stat membru, în condițiile în care această limbă este o limbă oficială a Uniunii, să fie impuse particularilor în acest stat, chiar dacă aceste persoane ar fi putut avea cunoștință de
    reglementarea respectivă prin alte mijloace. Argumentele principale avute în vedere au fost următoarele:
    • ” … o publicare conformă cerințelor legale a unui regulament comunitar, în ceea ce privește un stat membru a cărui limbă este o limbă oficială a Uniunii, trebuie să cuprindă publicarea acestui act, în această limbă, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene ” (par. 34).
    • ” … un act care emană de la o instituție comunitară, precum regulamentul în cauză în acțiunea principală, nu poate fi opus persoanelor fizice și juridice într un stat membru înainte ca acestea din urmă să aibă posibilitatea de a lua cunoștință de acest act printr o publicare conformă cerințelor legale în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene ” (par. 37).
    • Curtea s-a pronunțat în sensul că imperativul securității juridice impune ca o reglementare comunitară să permită celor interesați să cunoască exact întinderea obligațiilor care le sunt impuse, ceea ce nu s ar putea asigura decât prin publicarea conformă cerințelor legale a respectivei reglementări în limba oficială a destinatarului (par. 38).
    • În plus, ar fi contrar principiului egalității de tratament să fie aplicate în același mod obligațiile impuse de o reglementare comunitară în vechile state membre, în care particularii au posibilitatea de a lua cunoștință de respectivele obligații în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în limba acestor state, și în statele membre care au aderat, în care această luare la cunoștință a fost imposibilă din cauza unei publicări tardive (par. 39).
    • “Atât instanța de trimitere, cât și anumite state membre care au prezentat observații și Comisia susțin și faptul că, în prezent, particularii iau cunoștință în mod curent de normele de drept comunitar în forma electronică a acestora, astfel încât consecințele lipsei publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene ar trebui să fie relativizate și nu ar trebui să se considere că aceasta determină faptul că normele respective nu sunt disponibile. Comisia adaugă că regulamentul în cauză în acțiunea principală a fost făcut public, în limba cehă, pe site ul internet EUR Lex la 23 noiembrie 2003, ulterior în formă tipărită la 30 aprilie 2004 și afișat în localurile OPOCE. Cu toate acestea, trebuie să se arate că, deși legislația comunitară este, într adevăr, disponibilă pe internet și particularii iau din ce în ce mai des cunoștință în acest mod de legislația menționată, o asemenea punere
    la dispoziție a acestei legislații nu ar putea echivala cu o publicare conformă cerințelor legale în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene în lipsa oricărei reglementări în această privință în dreptul comunitar. De altfel, trebuie subliniat că, deși diferite state membre au adoptat ca formă valabilă o publicare electronică, aceasta face obiectul unor texte cu putere de lege și al unor norme administrative care o reglementează cu precizie și determină exact cazurile în care o asemenea publicare este valabilă. În aceste condiții, în starea actuală a dreptului comunitar, Curtea nu este în măsură să considere această formă de punere la dispoziție a legislației comunitare ca fiind suficientă pentru a i se asigura opozabilitatea. Singura versiune a unui regulament comunitar care este autentică este, în starea actuală a dreptului comunitar, cea care este publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, astfel încât
    o versiune electronică anterioară acestei publicări, chiar dacă se dovedește ulterior a fi conformă versiunii publicate, nu poate fi opusă particularilor” (par. 47-50).

    Aplicând mutatis mutandis aceste argumente în cazul nepublicării Directivei a şasea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în limba română, se poate ajunge la aceeaşi concluzie a inopozabilităţii acestei decizii particularilor (persoanele fizice care au livrat terenuri şi construcţii). De asemenea, trebuie observat faptul că jurisprudenţa relevantă a Curţii de Justiţie Europene, la care fac referire şi normele metodologice în vigoare după 1 ianuarie 2010, nu este tradusă nici în prezent în limba română, pe site-ul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. Pe cale de consecinţă, nici această jurisprudenţa nu era accesibilă contribuabililor – persoane fizice care au înstrăinat terenuri şi construcţii în perioada 2007 – 2009.

    5. Instanţa de contencios administrativ – rol limitat la verificarea legalităţii actelor administative, fără posibilitatea aplicării legii în locul administraţiei

    Mai departe, un alt argument care poate fi valorificat de către instanţele judecătoreşti îl reprezintă aspectul că în România, conteciosul administrativ nu este unul de plină jurisdicţie, aspect coroborat cu soluţia oferită de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în afacerile reunite Tulică şi Plavoşin. Astfel, prin interpretarea oferită la data de 7 noiembrie 2013, instanţa de la Luxemburg a arătat că, în cazul în care părţile nu au prevăzut nimic cu privire la T.V.A. în contractele de vânzare-cumpărare, T.V.A. trebuie considerat ca fiind inclus în preţ.

    Cu toate acestea, în toate inspecţiile fiscale demarate ulterior publicării Deciziei Comisiei Fiscale Centrale nr. 2/2011, în ipoteza în care părţile nu au prevăzut nimic cu privire la T.V.A., organele fiscale au adăugat T.V.A. la preţul din contractele încheiate. Prin urmare, la momentul de faţă, este o certitudine faptul că poziţia adoptată de către organele fiscale este una fundamental greşită.

    Având în vedere că în contenciosul administrativ român rolul instanţei este doar de a controla legalitatea actelor administraţiei şi nu de a aplica legea în locul administraţiei, apreciem că singura soluţie posibilă, în lumina interpretării din afacerile Tulică şi Plavoşin, este ca instanţele să anuleze în întregime actele administrative-fiscale întocmite cu ocazia inspecţiilor fiscale, datorită greşitei determinări a obligaţiilor fiscale ale contribuabililor de către organele fiscale. N-ar fi admisibil, în opinia noastră, ca instanţa să procedeze la determinarea, eventual cu ajutorul unui consultant fiscal, a modului în care ar fi trebuit determinate în mod corect obligaţiile fiscale, pentru că în acest fel instanţa s-ar substitui administraţiei şi ar încălca principiul separaţiei puterilor în stat. Evident, organele fiscale au posibilitatea refacerii inspecţiilor fiscale, cu respectarea exigenţelor
    referitoare la determinarea TVA.

    O altă situaţie în care poate fi valorificat acelaşi principiu o reprezintă situaţia persoanelor care au efectuat tranzacţii imobiliare în calitate de soţ – soţie. Astfel, în această ipoteză particulară, organele fiscale, cu ignorarea desăvârşită a regulilor proprietăţii în devălmăşie, au stabilit că fiecare soţ a contribuit cu o cotă de 50% la o asociere informală fără personalitate juridică. Cu alte cuvinte, fără a se efectua din punct de vedere juridic un partaj, fiscul a procedat la un partaj de fapt, căruia i-a atribuit consecinţe fiscale. Din punctul nostru de vedere, un asemenea tratament juridic încalcă în mod grav regimul juridic al proprietăţii în devălmăşie, care în absenţa unui partaj de folosinţă interzice atât soţilor, cât şi terţilor, determinarea din punct de vedere matematic a cotei de contribuţie a fiecărui soţ. Astfel, anterior stabilirii cotei de contribuţie a fiecărui soţ
    la comunitatea matrimonială de bunuri şi anterior determinării obligaţiilor fiscale, organul fiscal trebuia să efectueze demersurile pentru realizarea unui partaj de folosinţă. Iată deci încă un motiv de nulitate a actelor administrative-fiscale întocmite cu ocazia unor inspecţii fiscale care au vizat doi soţi.

    6. Aplicarea jurisprudenţei Slaby şi Kuc[4]

    În opinia noastră, un prim argument care trebuie valorificat de către instanţele de judecată porneşte de la interpretarea oferită de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în afacerile reunite Slaby şi Kuc. Cu această ocazie, instanţa europeană a reţinut că din punct de vedere al T.V.A. un stat membru poate să impoziteze vânzările de bunuri imobile efectuate de către orice persoană, chiar şi mod ocazional, cu condiţia să se activeze opţiunea prevăzută de către art. 12 alin. (1) din Directiva 2006/112/CE de către respectivul stat membru. În urma demersurilor realizate de noi, Direcţia Legislaţie din cadrul Ministerului Finanţelor Publice ne-a confirmat că România nu a activat niciodată opţiunea prevăzută de către directivă, prin urmare aceste tranzacţii nu pot fi incluse în sfera de aplicare a T.V.A. în baza art. 12 alin. (1) din Directiva 2006/112/CE.

    Mai departe, chiar dacă opţiunea a fost activată, Curtea a reţinut în jurisprudenţa sa, de pildă prin hotărârile pronunţate în cauzele Wellcome Trust (C-155/94, punctul 32) şi Fini H (C-32/03, punctul 19) faptul că numărul, amploarea, valoarea sau perioada scurtă de timp în care s-au vândut bunuri imobile nu pot sta la baza argumentării existenţei caracterului economic al respectivelor vânzări. Curtea a precizat că şi un operator privat poate realiza vânzări similare unei persoane impozabile din domeniu, fără a deveni o persoană impozabilă. Într-o atare situaţie, vorbim despre o simplă exercitare a dreptul de propietate, respectiv a principiului liberei gestionări a patrimoniului personal. Curtea a precizat că nu mai suntem într-o atare situaţie în cazul în care respectiva persoană adoptă măsuri similare unui profesionist al domeniului. Astfel, dacă respectiva persoană adoptă măsuri de viabilizare a bunului
    imobil sau ample măsuri de publicitate în vederea vânzării bunurilor imobile, vorbim despre o gestiune anormală a patrimoniului personal, fapt ce atrage existenţa caracterului economic al unei astfel de situaţii şi a T.V.A.

    Or, după cum se poate observa, în cadrul inspecţiilor fiscale realizate, organele fiscale se limitează doar la a arăta că datorită numărului mare de vânzări realizate de către o persoană fizică, automat aceasta dobândeşte calitatea de persoană impozabilă. Apreciem că această concluzie este vădit contrară soluţiei expuse de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele Slaby şi Kuc.

    De altfel, având în vedere că afacerile Slaby şi Kuc priveau vânzarea de terenuri, apreciem că în baza art. 267 din TFUE, instanţele naţionale ar fi trebuit să trimită o întrebare preliminară către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin care să cerceteze dacă o eventuală calitate de persoană impozabilă se activează prin raportare exclusiv la numărul şi amploarea vânzării de apartemente realizate de către persoană fizică într-o perioadă scurtă de timp. Suntem de părere că experienţa din cauzele Tulică şi Plavoşin face mai mult ca oricând necesară o trimitere preliminară pentru aplicarea în mod uniform şi unitar a dreptului european şi în cazul particularilor români. Desigur, în ipoteza în care instanţe judecătoreşti nu apreciază necesară o atare trimitere, în cazul în care organele fiscale nu fac dovada utilizării unor mijloace de publicitate similare profesioniştilor domeniului, instanţele de
    judecată trebuie să facă aplicarea „teoriei actului clar” şi să dispună anularea actelor administrative-fiscale, pentru lipsa caracterului economic al vânzărilor realizate.

    7. Valorificarea principiului securităţii juridice

    Mai departe, un alt argument care justifică anularea inspecţiilor fiscale îl reprezintă încălcarea principiului securităţii juridice, aşa cum a fost explicat acesta de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Serkov c. Ucraina (2011). Astfel, în această cauză, printr-o primă interpretare a legislaţiei interne, Curtea Supremă de Justiţie a Ucrainei a precizat ca achitarea impozitului global prevăzut de către un decret prezidenţial excludea obligaţia de plată a T.V.A. pentru operaţiunile de import. Domnul Serkov a realizat o serie de importuri în primăvara anului 2004, achitând impozitul global în baza indicaţiilor oferite de către Curtea Supremă de Justiţie. În luna iunie 2004, Curtea Supremă de Justiţie îşi schimbă optica şi precizează că pentru operaţiunile de import trebuie achitat şi T.V.A. În luna septembrie 2004, domnul Serkov este supus unei inspecţii fiscale de către fiscul ucrainean care
    îi solicită achitarea T.V.A. pentru operaţiunile de import din primăvara anului 2004.

    Cu ocazia soluţionării cauzei, Curtea de la Strasbourg a precizat că în mod tradiţional verificarea legalităţii impozitelor şi a taxelor excede controlului Convenţiei. Cu toate acestea, când prin modul de aplicare a regulilor, statele semnatare aduc atingere principiului neretroactivităţii legii, principiului securităţii raporturilor juridice şi dreptului la respectul proprietăţii, această atingere trebuie supusă controlului Convenţiei.

    După ce a criticat statul ucrainean pentru aplicarea în mod retroactiv a interpretării oferite de către Curtea Supremă de Justiţie din luna iunie 2004 unor situaţii juridice din perioada martie – mai 2004, Curtea a precizat că un stat trebuie să îşi definească clar şi previzibil exigenţele pentru a putea solicita particularilor un anumit tip de comportament. În caz de contrar, mai ales în domeniul dreptului fiscal, se poate aduce atingere dreptului la respectul proprietăţii, aşa cum de altfel s-a şi întâmplat în cauză. În consecinţă, Curtea de la Strasbourg a reţinut încălcarea Protocolului Adiţional nr. 1 de la Convenţie, deoarece într-o primă fazăm în baza normelor edictate de către statul ucrainean, domnul Serkov cu bună-credinţă a crezut că este scutit de la plata T.V.A., iar mai apoi a fost obligat la plata T.V.A. Printr-un asemenea comportament al statului ucrainean, dreptul la propietate al domnul Serkov
    a fost în mod flagrant violat deoarece obligarea la plata T.V.A. în astfel de condiţii a avut consecinţe ireversibile asupra patrimoniului domnului Serkov.

    Revenind la litigiile pe care le discutăm, se poate observa că la momentul semnării contractelor de vânzare-cumpărare, contribuabilii au achitat impozitul prevăzut de către art. 771-773 din Codul Fiscal. Trebuie sublinat că acest tip de impozit are ca obiect taxarea transferul bunurilor imobile din patrimonial personal. Ori, art. 401 din Directiva 2006/112/CE este extrem de clar: T.V.A. este un impozit asupra cifrei de afaceri. După cum se poate observa, cele două tipuri de impozite se exclud unul pe celălalt.

    Credem că toate cele expuse de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Serkov c. Ucraina, sunt aplicabile şi în cazul litigiilor referitoare la stabilirea obligaţiilor fiscale cu titlu retroactiv, pentru tranzacţiile imobiliare efectuate în perioada 2004-2009. Astfel, într-o primă fază, când au realizat tranzacţiile şi au achitat impozitul pe transferul bunurilor din patrimoniul personal, contribuabilii cu bună-credinţă au apreciat că, datorită achitării acestui impozit, prin vânzările de bunuri imobile realizate nu dezvoltă o afacere, deoarece era vorba despre impozitul cu privire la transferul bunurilor imobile din patrimoniul personal. Mai apoi, într-un mod cu totul inadmisibil, la câţiva ani distanţă, în timpul inspecţiilor fiscale, aceleaşi tranzacţii sunt calificate ca având o natură comercială, solicitându-se plata impozitului pe cifra de afaceri.

    Concluzia care se desprinde din cele exprimate mai sus este că particularii, în baza principiului securităţii juridice – şi al principiului european al încrederii legitime – au apreciat că nu au dezvoltat o afacere din vânzarea de bunuri imobile, astfel că actele administrative fiscale aferente trebuie anulate de către instanţele de judecată. Apreciem că soluţia contrară ar atrage, în baza jurisprudenţei Serkov, un val de condamnări a României la Strasbourg pentru încălcarea respectului la dreptul proprietăţii (art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţie).

    8. Aplicarea cotei reduse de 5% pentru unele tranzacţii imobiliare

    Mai departe, în măsura în care instanţele judecătoreşti decid să respingă argumentele prezentate mai sus, apreciem că se impune reducerea obligaţiilor fiscale prin recunoaşterea aplicării cotei reduse de 5%.

    În legătură cu cota redusă de 5% pentru unele tranzacţii imobiliare, poziţia organelor fiscale este configurată în sensul că se acceptă reducerea obligaţiilor fiscale doar dacă declaraţia cumpărătorului în sensul că îndeplineşte condiţiile cerute de lege pentru aplicarea cotei reduse este dată în faţa unui notar public cel mai târziu la data semnării contractului de vânzare. Organele fiscale invocă faptul că această măsură a fost introdusă în scopul susţinerii cumpărătorului ca parte a politicii sociale, şi nu pentru susţinerea vânzătorului.

    În ceea ce ne priveşte, arătăm că suntem de acord cu punctul de vedere al organelor fiscale, conform căruia dispoziţiile art. 140 alin. (21) Cod fiscal cu privire la cota redusă a cotei de T.V.A sunt parte a politicii sociale de susţinere a cumpărătorilor. Tocmai de aceea vânzătorul este obligat să aplice cota redusă de T.V.A. de 5%. Astfel, la data de 15 decembrie 2008, prin O.U.G. nr. 200/2008, s-a modificat Codul fiscal, în sensul introducerii modificării cu privire la aplicarea cotei reduse de T.V.A. de 5% pentru locuinţe ca parte a politicii sociale. La data de 22 decembrie 2008, s-au introdus şi norme metodologice aferente acestui text de lege, prin H.G. nr. 1618/2008, respectiv pct. 3 alin. (9), cu următorul conţinut:
    “(9) Pentru locuinţele prevăzute la art. 140 alin. (21) lit. c) din Codul fiscal, vânzătorul poate aplica cota de TVA de 5% dacă cumpărătorul va prezenta o declaraţie pe propria răspundere, autentificată de un notar, din care să rezulte că sunt îndeplinite condiţiile stabilite la art. 140 alin. (21) lit. c) pct. 1 şi 2 din Codul fiscal, care va fi păstrată de vânzător pentru justificarea aplicării cotei reduse de TVA de 5%. În vederea aplicării cotei reduse de TVA de 5% pentru locuinţele prevăzute la art. 140 alin. (21) lit. c) din Codul fiscal, suprafaţa utilă a locuinţei, exclusiv anexele gospodăreşti, şi, după caz, a terenului pe care este construită trebuie să fie înscrise în documentaţia cadastrală anexată la actul de vânzare-cumpărare încheiat în condiţiile legii.”

    Împotriva acestor dispoziţii din H.G. nr. 1618/2008, s-a formulat pe rolul Curţii de Apel Cluj o acţiune în anularea acestor prevederi, deoarece s-a opinat că aceste dispoziţii derogă în mod nepermis de la prevederile art. 140 alin. (21) din Codul fiscal.

    Prin sentinţa civilă nr. 607 din data de 24 noiembrie 2009, pronunţată în dosarul nr. 1556/33/2009, Curtea de Apel Cluj a admis acţiunea în anulare şi a stabilit că din textul normelor metodologice trebuie eliminată sintagma care “lasă la latitudinea vânzătorului aplicarea cotei reduse”, deoarece textul din Codul fiscal instituie o obligaţie în acest sens. Soluţia Curţii de Apel Cluj a fost menţinută şi în recurs de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, care a respins recursul promovat de către Guvernul României prin decizia civilă nr. 3269/22.06.2010, menţinând în totalitate sentinţa Curţii de Apel Cluj.

    Prin urmare, chiar dacă declaraţiile notariale au fost prezentate ulterior perfectării contractelor de vânzare-cumpărare, aplicarea cotei reduse este o obligaţie în sarcina vânzătorului, fiind în realitate vorba despre aplicarea principiilor aflării adevărului şi a realităţii economice. De asemenea, înţelegem să arătăm că până la data de 1 ianuarie 2010, în normele metodologice nu era prevăzut un termen limită până la care să fie prezentată respectiva declaraţie. În consecinţă, prin aplicarea normelor juridice existente în vigoare la data realizării tranzacţiilor, rezultă că declaraţiile notariale care atestă îndeplinirea acestor condiţii pot fi prezentate oricând, chiar şi cu ocazia controlului jurisdicţional.

    Cu privire la faptul că în materie fiscală proba unor stări de fapt poate fi prezentată oricând, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în sens pozitiv prin hotărârea pronunţată în afacerea Albert Collèe[5].

    De altfel, chiar organele fiscale invocă faptul că în baza art. 140 alin. (3) din Codul fiscal, cota de T.V.A. care trebuie aplicată trebuie să fie cea în vigoare la data faptului generator (momentul autentificării contractului de vânzare-cumpărare), ori din moment ce pe fond erau îndeplinite condiţiile pentru aplicare cotei reduse, această aplicare nu poate fi refuzată pentru lipsa declaraţiei notariale la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare, dar care a fost prezentată ulterior.

    9. Recunoaşterea dreptului de deducere al TVA pentru achiziţiile de bunuri şi servicii care au concurat la realizarea activităţii economice (tranzacţiile imobiliare)

    În continuare, apreciem că se impune reducerea obligaţiilor fiscale şi prin acordarea dreptului de deducere aferent achiziţiilor realizate în cauză. Astfel, deşi nu contestă existenţa şi întinderea dreptului de deducere, organele fiscale apreciază că acesta nu poate fi acordat deoarece la momentul realizării operaţiunilor impozabile, contribuabilii nu era înregistraţi din punct de vedere al T.V.A.

    După cum vom arăta în cele ce urmează, jurisprudenţa instanţei de la Luxemburg este în sensul că dreptul de deducere nu poate fi afectat de condiţii formale, cum ar fi înregistrarea din punct de vedere al T.V.A., în cazul în care nu se contestă existenţa dreptului de deducere. De asemenea, această soluţie a fost promovată şi de către legislaţia română până la data de 31 decembrie 2008.

    Astfel, art. 152 alin. (6) din Codul fiscal precizează faptul că persoana impozabilă care aplică regimul special de scutire pentru înteprinderi mici solicită cu întârziere înregistrare în scopuri de T.V.A., organele fiscale competente au dreptul să stabilească obligaţii privind taxa de plată şi accesoriile aferente, de la data la care ar fi trebuit să fie înregistrat în scopuri de taxă în regim normal, conform art. 153 Cod fiscal. În baza pct. 62 alin. (2) din normele metodologice de aplicare a art. 152 alin. (6) din Codul fiscal (forma în vigoare până la data de 31 decembrie 2008), se detaliază modul în care organul de inspecţie fiscală va proceda în situaţii precum cea de faţă.

    Astfel, textul din normele de aplicare apreciază că persoana impozabilă va fi obligată la plata taxei pe care ar fi datorat-o dacă ar fi fost înregistrată în scopuri de taxă conform art. 153 din Codul fiscal, pe perioada cuprinsă între data la care persoana respectivă ar fi fost înregistrată în scopuri de taxă dacă ar fi solicitat în termenul prevăzut de lege înregistrarea şi data identificării nerespectării prevederilor legale.

    Din coroborarea textelor de lege [art. 152 alin. (6) din Codul fiscal şi pct. 62 alin. (2) din normele metodologice] rezultă faptul că, în sarcina persoanei impozabile care a solicitat cu întârziere înregistrarea în scopuri de T.V.A., se vor stabili obligaţii privind taxa de plată, reprezentând taxa pe care acesta ar fi datorat-o, dacă ar fi fost înregistrată normal în scopuri de taxă.

    Regulile privind modul de determinare a taxei pe care o persoană impozabilă, înregistrată normal în scopuri de T.V.A., o datorează bugetului de stat sunt descrise la art. 1471 şi art. 1473 din Codul fiscal. Astfel, conform art. 1471 alin. (1) din Codul fiscal, persoanele impozabile înregistrate normal în scopuri de T.V.A. au dreptul să scadă din valoarea totală a taxei colectate, pentru o perioadă fiscală, valoarea totală a taxei pentru care, în aceaşi perioadă, a luat naştere şi poate fi exercitat dreptul de deducere.

    De asemenea, potrivit art. 1473 din Codul fiscal, în situaţia în care taxa deductibilă, aferentă achiziţiilor efectuate de o persoană impozabilă înregistrată normal în scopuri de T.V.A. dintr-o perioadă fiscală, este mai mare decât taxa colectată pentru operaţiuni impozabile, rezultă un excedent în perioada de raportare, denumit suma negativă a taxei. Potrivit art. 1473 alin. (2) din Codul fiscal, pentru fiecare perioadă fiscală, persoanele impozabile trebuie să determine taxa datorată: taxa de plată sau a sumei negative a taxei.

    De asemenea, în continuarea demersului nostru privind identificarea noţiunii “taxa de plată”, sunt relevante prevederile art. 1473 alin. (5) din Codul fiscal, unde se precizează că dacă taxa de plată cumulată este mai mare decât suma negativă a taxei cumulată, rezultă un sold de taxă de plată în perioada fiscală de raportare, iar dacă suma negativă a taxei cumulată este mai mare decât taxa de plată cumulată, rezultă un sold al sumei negative a taxei în perioada fiscală de raportare.

    Din prevederile mai sus invocate rezultă că persoanele impozabile înregistrare în scopuri de T.V.A. au dreptul ca, pentru fiecare perioadă fiscală să scadă din valorea taxei colectate valoarea totală a taxei deductibile.

    Raportat la cele de mai sus, se poate afirma faptul că TVA de plată, reprezentând taxa pe care o persoană impozabilă care aplică regimul special de scutire pentru întreprinderi mici ar fi datorat-o dacă ar fi fost înregistrată normal în scopuri de taxă, se determină ca diferenţă dintre taxa colectată şi taxa deductibilă pentru fiecare perioadă fiscală.

    În consecinţă, şi dacă se ignoră jurisprudenţa europeană care impunea acordarea dreptului de deducere pentru întreaga perioada relevantă, chiar dacă nu sunt îndeplinite condiţiile formale, dreptul de deducere trebuie acordat măcar pentru perioada de până la data de 31 decembrie 2008, în baza normelor din dreptul naţional existente la acel moment.

    Facem precizarea, că un astfel de punct de vedere este susţinut şi de către organele fiscale, aşa cum decizia de soluţionare a contestaţiilor nr. 187 din data de 30 octombrie 2009, emisă de către D.G.F.P. Prahova.

    Suplimentar, din consultarea jurisprudenţei relevante a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene se desprinde exact aceaşi concluzie, cu diferenţa că dreptul de deducere trebuie acordat pentru întreaga perioada în care s-a derulat activitatea economică. Curtea a arătat că unul dintre elementele fundamentale ale sistemului european de T.V.A. este acordarea dreptului de deducere, ca aplicaţie a principiului neutralităţii T.V.A. Astfel, dreptul de deducere reprezintă mecanismul prin care o persoană impozabilă se descarcă de povara T.V.A. achitată pentru achiziţii care vor fi folosite ulterior pentru obţinerea de venituri impozabile pentru care se va colecta T.V.A., conform celor exprimate de către Curtea de Justiţie în afacerea Elida Gibbs[6].

    În baza art. 167 din Directiva 2006/112/CE, art. 145 din Codul fiscal român şi pct. 45 din Normele metodologice de aplicare a Codului fiscal reglementate de către H.G. nr. 44/2004, dreptul de deducere ia naştere ope legis la data la care intervine exigibilitatea T.V.A. pentru achiziţiile de bunuri/servicii care vor fi folosite la obţinerea de venituri impozabile. De asemenea, prin hotărârea pronunţată în afacerea Rompelman[7], Curtea a confirmat acest fapt, arătând că dreptul de deducere trebuie acordat de la momentul la care se angajează costurile necesare începerii unei activităţii economice, chiar dacă formal respectiva persoană nu este înregistrată din punct de vedere al T.V.A.

    Această concluzie a fost întărită de către instanţa europeană prin intermediul jurisprudenţei exprimată în cauza EcotradeSpa[8], unde Curtea a arătat că nerespectarea elementelor de formă nu poate fi sancţionată cu pierderea dreptului de deducere. Singura sancţiune care poate fi aplicată este una de ordin administrativ, ceea ce în dreptul nostru s-ar traduce prin aplicarea unei sancţiuni de tip contravenţional.

    În fine, într-o speţă cu o problemă juridică perfect identică cu cea pe care o discutăm în acest moment, Curtea a achiesat la punctul de vedere susţinut de către noi. În acest sens, înţelegem să ne prevalăm de jurisprudenţa recentă a instanţei de la Luxemburg, exprimată prin hotărârea din data de 1.03.2012, pronunţată în cauza de sorginte poloneză Kopalnia Odkrywkowa Polski Trawertyn P. Granatowicz, M. Wąsiewicz, spółka jawna[9].

    Pe scurt, în litigiul principal, organele fiscale din Polonia au refuzat acordarea dreptului de deducere a T.V.A. pentru o societate în nume colectiv de persoane, deoarece anumite facturi prin care s-au achiziţionat bunuri necesare înfinţării şi funcţionării societăţii au fost emise anterior înmatriculării societăţii la Registrul Comerţului din Polonia, respectiv anterior dobândirii codului de înregistrare în scopuri de T.V.A. De asemenea, a mai fost criticat faptul că facturile au fost emise pe numele asociaţilor persoane fizice, şi nu pe numele societăţii comerciale. Instanţele inferioare din Polonia au respins acţiunea pe motiv că în lipsa unor facturi emise în litera legii nu se poate acorda dreptul de deducere.

    Instanţa supremă din Polonia a decis sesizarea instanţei de la Luxemburg cu următoarele întrebări preliminare:
    1. O societate care, prin intermediul viitorilor săi asociați, efectuează cheltuieli de investiții înainte de înscrierea sa formală ca societate comercială și înainte de înregistrarea sa în scopuri de TVA, are dreptul, după înscrierea și după înregistrarea sa în scopuri de TVA, să invoce un drept de deducere a TVA ului aferent intrărilor achitat pentru cheltuieli de investiții efectuate pentru activitatea sa impozabilă în temeiul articolului 9, precum și al articolelor 168 și 169 din Directiva 2006/112 […]?
    2. Factura aferentă unor cheltuieli de investiții, emisă în numele asociaților, iar nu al societății, se opune valorificării dreptului de deducere a TVA ului pentru cheltuielile de investiții, avut în vedere în cadrul primei întrebări preliminare?”

    Răspunsul oferit de către instanţa de contencios a Uniunii Europene a fost tranşant, după cum urmează:
    1. Articolele 9, 168 și 169 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale care nu permite nici asociaților unei societăți, nici acesteia din urmă să valorifice un drept de deducere a taxei pe valoarea adăugată aferente intrărilor achitate pentru cheltuieli de investiții efectuate de acești asociați înainte de constituirea și de înregistrarea respectivei societăți în scopul activității economice a acesteia.
    2. Articolul 168 și articolul 178 litera (a) din Directiva 2006/112 trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale în temeiul căreia, în împrejurări precum cele din cauza principală, taxa pe valoarea adăugată aferentă intrărilor achitată nu poate fi dedusă de o societate atunci când factura, emisă înainte de înregistrarea și de identificarea societății menționate în scopuri de taxă pe valoarea adăugată, a fost emisă în numele viitorilor asociați ai acesteia din urmă.

    Concluzia care se desprinde din cele prezentat mai sus este că în viziunea instanţei de la Luxemburg, fondul trebuie să prevaleze asupra formei. Apreciem că această soluţie trebuie să fie adoptată şi de către instanţele.

    Desigur este recomandabil pentru instanţele naţionale să adreseze o întrebare preliminară cu privire la împrejurarea dacă dreptul de deducere al T.V.A. poate fi acordat unui particular care nu era înregistrat din punct de vedere al T.V.A. la momentul realizării operaţiunilor, dar a cărui obligaţie de a colecta T.V.A. a fost stabilită în timpul unui control administrativ naţional, sub controlul instanţei de judecată. Apreciem că răspunsul Curţii ar fi edificator pentru instanţele naţionale, deoarece până la urmă vorbim despre modalitatea de interpretare a Titlului X din Directiva 2006/112/CE. Evident în cazul în care se refuză trimiterea unei atare întrebări, instanţele de judecată pot face aplicarea teoriei „actului clar”, cu trimitere la jurisprudenţa Kopalnia. În concluzie, dreptul de deducere este expresie a principiului neutralităţii T.V.A. şi trebuie acordat particularilor, în măsura în care nu se decide
    anularea în întregime a obligaţiilor fiscale impuse în sarcina lor.

    [1] C-109/10.
    [2] C-349/07.
    [3] Decizia Civilă nr. 4759 din 29.03.2013.
    [4] C-180 şi C-181/10.
    [5] C-146/05.
    [6] C-317/94.
    [7] C-268/83.
    [8] C-95/07
    [9] C-280/10.

    Asist. univ. drd. Cosmin Flavius COSTAȘ
    Facultatea de Drept, UBB Cluj-Napoca
    Avocat – Costaş, Negru & Asociaţii – SCA

    Tudor VIDREAN-CĂPUȘAN
    Avoc

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate