Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
2 comentarii | 
Print Friendly, PDF & Email

Filiația – între adevăr (biologic) și minciună (legală) sau între știință și ficțiune
12.03.2014 | Lavinia TEC

Dorința omului de a pătrunde tainele creației, ale vieții și morții, dorința de cunoaștere, apoi, dorința de a controla nașterea au condus știința geneticii pe culmi nebănuite. Astăzi, un copil poate fi conceput fără nicio legătură sexuală, fără acea uniune dintre un bărbat și o femeie, bazată pe dragoste, ci prin intervenție medicală în laborator, cu ajutorul tehnicilor endogene și exogene de reproducere umană. Mâine, se prefigurează crearea unui copil cu ajutorul unei mașini ( așa numitul ”uter artificial”) care va ”purta” embrionul până la maturitate, tehnica fiind cunoscută sub denumirea de ectogeneză[1]. În acest context asistăm la demistificarea maternității.

Concepția și nașterea unui copil interesează medicina dintr-o triplă perspectivă: fiziologică, biologică și genetică. Însă, interesează și Dreptul, deopotrivă, din perspectiva drepturilor personalității și a filiației.

Din perspectiva tehnicilor de reproducere umană asistată – fertilizarea in vitro, embrio transferul, reproducerea umană cu terț donator, gestația pentru altul, constatăm că știința precede Dreptul și, deopotrivă, puterea publică. Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, aceste tehnici s-au folosit în țara noastră și, în urma lor au rezultat copii, ființe umane, persoane. Astfel, în mod firesc, se ridică întrebarea: astăzi, care este raportul dintre cele trei? Dreptul sau puterea publică poate frâna evoluția științei? Dreptul poate controla rezultatele științei? Politica publică poate decide în locul unui individ un proiect parental? Politica publică poate determina cum să arate societatea de mâine?[2]

Potrivit art. 25 alin. 2 C. civ., persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi și obligații. Textul nu face nicio distincție între persoane în funcție de modul de concepție și naștere. Așadar, oamenii care au fost creați și născuți cu ajutorul tehnicilor de reproducere umană asistată sunt subiecte de drept, titulari de drepturi și obligații civile, fără nicio discriminare pe criteriul concepției și nașterii.

Cu toate acestea, copiii născuți din gestația pentru altul și maternitatea de substituție se lovesc de obstacole legale serioase  în calea stabilirii filiației materne și paterne.

Filiația este o creație a Dreptului, un concept juridic și o instituție de drept. Dreptul stabilește regulile după care o persoană are calitatea de mamă sau un bărbat are calitatea de tată.

Încă din vechime, în dreptul roman, filiația a fost construită cu ajutorul prezumțiilor, reguli care se fundamentează pe ficțiuni juridice.

Ficțiunile juridice sunt așa–zisele minciuni ale legii, stabilite de legiuitor, singurul care poate decide oportunitatea de a nega realitatea într-o anumită situație juridică, printr-un artificiu juridic[3]. Acestea nu disimulează o injustiție, nici nu încalcă drepturile persoanelor, ci prezervă pacea socială, considerându-se că, în materia filiației, nu este bine să se spună adevărul pentru a nu afecta stabilitatea copilului, onoarea părinților, liniștea publică[4]. Astfel se explică existența prezumției legale de paternitate. De asemenea, recunoașterea paternității poate să ascundă adevărul biologic pentru că un bărbat își poate asuma paternitatea prin declarația sa de voință, fără ca el să fi avut vreo contribuție genetică la concepția copilului. La fel, în cazul adopției, printr-o ficțiune a legii, un bărbat și o femeie pot deveni părinți ai unui copil, prin declarația lor de voință și cu intervenția controlului judiciar, fără să fie părinții biologici ai acestuia. Filiația naturală este distrusă și reconstruită cu ajutorul ficțiunii legii.

Totuși, în secolul XXI, în care reproducerea umană nu se mai face doar în mod natural, ci și artificial, prin tehnicile de reproducere umană asistată, regulile din materia filiației se dovedesc desuete sau insuficiente, după caz.

Odată cu descoperirea tehnicilor de reproducere umană asistată au apărut noi termeni medicali, precum mamă purtătoare, mama biologică sau genetică, părinți de intenție. Aceștia nu pot sau nu mai pot fi ignorați de Drept. De aceea, unele state și-au modificat legislația în materia filiației introducând reguli privind reproducerea umană asistată prin proceduri endogene și exogene.

Noul Cod civil român a încercat să urmeze această tendință, reglementând sumar reproducerea umană, însă numai unul dintre resorturile acesteia: reproducerea umană asistată cu terț donator (RUATD)[5]. Codul tace cu privire la sexul terțului donator – femeie sau bărbat – și la numărul donatorilor (un bărbat și o femeie sau numai un bărbat ori numai o femeie). Această tehnică presupune participarea unui terț donator de gameți feminini sau masculini pentru fecundarea unui ovulul și implantării embrionului în uterul femeii care va naște. Așadar, aceasta poate avea legături genetice cu copilul pe care-l va naște, dacă ovului ei va fi fecundat, existând identitate între mama gestantă și mama genetică. În această situație, paternitatea este dedublată: există un tată biologic sau genetic și un tată juridic sau social, în temeiul unei prezumții legale relative, având în vedere art. 443 alin. 2 C. civ. Prin ficțiunea legii, un bărbat care nu are nicio legătură genetică cu copilul conceput cu materialul genetic al altui bărbat – terțul donator – dobândește statutul de tată.

Au rămas în afara reglementării gestația pentru altul și maternitatea de substituție, care se realizează cu ajutorul tehnicilor de reproducere umană asistată cu terț donator.

Gestația pentru altul (GPA) presupune implicarea cel puțin a trei persoane: o femeie acceptă să poarte în uter embrionul transferat după fecundarea in vitro cu gameții unui cuplu atunci când soția prezintă afecțiuni uterine care o împiedică să poarte sarcina. Femeia care poartă sarcina este gestantă, fără să aibă nicio legătură genetică cu copilul și fără intenția de a deveni mama copilului pe care-l va naște. În această situație, maternitatea este dedublată: există o mamă biologică sau genetică și o mamă uterină sau purtătoare. În cazul gestației pentru altul pot să intervină încă unul sau doi participanți. O femeie sau un cuplu care dorește să devină părinte social sau juridic.

În cazul maternității de substituție, o femeie este inseminată cu sperma soțului unei femei sterile, care suferă de o afecțiune ovariană sau ovariană și uterină, ce o împiedică să producă ovocite și să păstreze sarcina. În această situație, femeia inseminată se substituie pe deplin rolului matern pe care ar fi trebuit să-l joace soția sterilă printr-un soi de adulter aseptizat. Femeia inseminată este și cea care va naște și cea care a avut un aport genetic la concepția copilului, însă fără intenția de a se comporta ulterior ca și mamă a copilului. Astfel, mama biologică sau genetică este una și aceeași cu mama purtătoare. Ulterior nașterii, femeia va da copilul tatălui genetic sau biologic, care coincide cu tatăl juridic, și soției sale sterile.

În România, gestația pentru altul este practicată de mult și în mod frecvent[6].

Codul civil tace în privința gestației pentru altul: nici nu o interzice, nici nu o permite în mod expres. Nu există nicio lege specială în acest sens.

În timp ce legea tace, Știința vorbește. În rândul oamenilor de știință se discută și dispută controversata problemă a reproducerii umane artificiale. Dar nu se limitează doar la abordarea teoretică, ci mai ales practică. Trebuie să recunoaștem cu toții, medici, juriști, teologi, că în laboratoare se creează copii. Din perspectiva Dreptului vorbim despre persoane, care au trup, suflet, spirit. Sunt ființe umane care există și nu pot fi ignorate. Dreptul nu (mai) poate ignora reproducerea umană asistată și persoanele rezultate pe această cale.

În prezentul studiu ne propunem să formulăm câteva opinii cu privire la reproducerea umană asistată, în special la gestația pentru altul, pentru a demonstra dificultatea pe care o ridică tranșarea unei probleme de drept – filiația – într-un caz concret.

În prima parte, ne vom exprima opinia cu privire la considerente de ordin religios, etic și moral, familia tradițională, protecția juridică a dreptului de a fi părinte, principiul autonomiei personale și principiul interesului superior al copilului – argumente în favoarea sau împotriva reproducerii umane asistate (I), apoi vom face o analiză asupra reglementării reproducerii umane asistate și implicațiilor juridice asupra filiației în Dreptul nostru (II).

I. Considerații asupra unor argumente în favoarea sau împotriva reproducerii umane asistate

1. Există considerente de ordin religios, etic și moral care se opun recunoașterii gestației pentru altul și mamei de substituție, fără să se opună și reproducerii umane asistate medical cu terț donator, reglementată în Codul civil român?

În cazul reproducerii umane asistate cu terț donator, reglementată în art. 441447 Cod civil, al gestației pentru altul și al maternității de substituție, are loc o dedublare a maternității sau după caz a paternității prin intervenția medicului, ajungându-se la un fel de triunghi conjugal, dar nu în sens tradițional: două femei și un bărbat sau doi bărbați și o femeie.

În locul adulterului, considerat imoral, cei care doresc să aibă copii și suferă de sterilitate, aleg soluția medicală a reproducerii umane asistate cu terț donator, gestația pentru altul sau maternitatea de substituție. Numeroase divorțuri sunt provocate de sterilitatea unuia dintre parteneri, neacceptată de celălalt, care este gata să renunțe la angajamentul de fidelitate în favoarea intenției de a avea un copil, dispunând de corpul său (de sine) în cadrul unei relații extra-conjugale. Pentru o căsnicie amenințată de pericolul destrămării cauzate de sterilitatea cuplului, apelul la reproducerea umană asistată este un remediu. În această manieră este protejată în primul rând căsătoria, apoi familia care se construiește în jurul ei.

Este imoral și legal să dispunem de propriul corp într-o relație adulterină, destrămând căsătorii, dar se poate susține că este imoral și ilegal să dispunem de propriul corp sau de sine, printr-o intervenție medicală, pentru a alina suferința psihică a unui cuplu, pentru a răspunde nevoii unui cuplu de a avea copii și pentru a salva o căsnicie?

Astfel, se ridică în mod firesc următoarea întrebare: mai poate fi invocată morala ca argument împotriva reproducerii umane cu terț donator, gestație pentru altul sau maternitate de substiuție?

Din punct de vedere etic, s-ar părea că reproducerea umană asistată cu terț donator (tocmai cea reglementată de Codul civil) ridică probleme etice mai mari față de celelalte două, prin disocierea tatălui biologic de cel juridic, prin opacitatea originii genetice și riscul înrudirii extinse a copiilor concepuți cu același tată biologic anonim.

Atunci, etica poate fi invocată ca argument împotriva gestației pentru altul și a mamei de substituție și reținută ca argument în favoarea reproducerii umane asistate cu terț donator?

O altă problemă de etică pe care o ridică tehnicile de reproducere umană asistată este soarta embrionilor[7]. În cadrul acestor tehnici se formează nu unul, ci mai mulți embrioni care sunt conservați prin metoda criogeniei. În acest context se ridică următoarele întrebări: există un termen de valabilitate a embrionului? care este soarta celor neutilizați și nerevendicați la expirarare contractului de depozit? dacă pot fi folosiți după 10-20 de ani de la formare nu se bulversează succesiunea generațiilor? Sunt întrebări la care mai întâi Știința trebuie să răspundă, apoi statul să intervină.

Problema se complică dacă avem în vedere hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza Oliver Brüstle împotriva Greenpeace eV[8]. În această speță, chemată să definească noțiunea de embrion uman folosită în Directiva 98/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 6 iulie 1998 privind protecția juridică a invențiilor biotehnologice, Curtea a apreciat că deși textul directivei nu stabilește nicio definiție a embrionului uman, acesta nu face nicio trimitere la dreptul național în ceea ce privește semnificația care trebuie dată expresiei. Prin urmare, Curtea a considerat că, în vederea aplicării directivei, acesta reprezintă o noțiune autonomă de drept al Uniunii, care trebuie interpretată uniform pe teritoriul acesteia. Astfel, în definiția dată de Curte, constituie „embrion uman” în sensul articolului 6 alineatul (2) litera (c) din directivă orice ovul uman încă din stadiul fecundării, orice ovul uman nefecundat în care a fost implantat nucleul unei celule umane mature și orice ovul uman nefecundat care, prin partenogeneză, a fost stimulat să se dividă și să se dezvolte.

Din punctul de vedere al religiei creștine, problema maternității pentru altul este veche. Astfel, în Vechiul Testament, în Geneza 16: 2, Sarai, soția lui Avram, își recunoaște sterilitatea, suferă și îi cere soțului său să procreeze cu sclava ei, Agar, care, ulterior rămâne însărcinată și îi naște copii[9]. De asemenea, în Geneza 30: 1- 13[10], Rahela, suferind și ea de infertilitate, apelează la sclava ei, Bilha, care va rămâne însărcinată cu Iacov, soțul Rahelei, și-i va face doi fii. Apoi, Lea, sora Rahelei, apelează la sclava sa, Zilpa, care îi va face un fiu. Totodată, nu este lipsită de importanță distincția pe care o face Apostolul Ioan în Evanghelia sa între copiii născuți din sânge (putem asimila cu filiația naturală, de sânge), copiii născuți din voia firii lor, copiii născuți din voia unui om (să fie oare un soi de reproducere umană asistată sau filiația prin actul juridic al recunoașterii, prin declarație de voință, prin consimțământ, prin hotărârea unui judecător?) și din Dumnezeu[11].

Așadar, vorba Ecleziastului: ”Ce a fost, va mai fi, și ce s-a făcut, se va mai face; nu este nimic nou sub soare[12].

După cum se poate observa, Dumnezeu sau Providența Divină nu acționează după tiparele noastre de gândire. De aceea nu putem emite judecăți de valoare, nu putem avea prejudecăți cu privire la concepție, viață și chiar cu privire la moarte. În Isaia 55: 8, Dumnezeu spune Căci gândurile Mele nu sunt gândurile voastre, și căile voastre, nu sunt căile mele”.

2Dorința de a deveni părinte este protejată juridic?

Examenul atent efectuat asupra jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului – un adevărat laborator în care se produc sau se nasc drepturi fundamentale – dezvăluie faptul că dreptul la un proiect parental, dreptul de a avea copii, dreptul de a fi părinte au fost construite și dezvoltate de Curte în jurul art. 8 din Convenție, privind dreptul la viață privată și la familie.

Fără a relua toate hotărârile ponunțate de Curte în această materie, considerăm că este suficient să invocăm numai ultima decizie pronunțată în cauza Costa și Pavan c/Italiei[13], în care, la paragraful 55 și 56, Curtea arată că noțiunea de ”viață privată”, în sensul art. 8, este o noțiune largă care înglobează, între altele, dreptul de a stabili și dezvolta relații cu semenii săi, dreptul la dezvoltarea personală sau dreptul la autodeterminare. Factori precum identitatea, orientarea și viața sexuală intră în sfera de aplicare a art. 8. De asemenea, dreptul la respectarea deciziei de a deveni părinte sau a nu deveni părinte, dreptul la respectarea de a deveni părinți genetici, dreptul de acces la tehnici heterologe de procreare artificială în scopul fecundării in vitro.Totodată, la paragraful 57, Curtea afirmă că dorința reclamanților de a procrea un copil care să nu fie atins de o maladie genetică prin recurgerea la procrearea medical asistată și la tehnica de diagnostic genetic preimplantar intră în sfera de aplicare a art. 8.

Hotărârea se poate lectura în franceză și engleză pe site-ul oficial al Curții. Se poate observa că la pragraful 55, Curtea face trimitere la propria jurisprudență relevantă, dezvolată în jurul art. 8 din Convenție: Pretty c/Regatul Unit, Evans c/ Regatul Unit, A, B, c/Irlanda, R.R. c/Polonia, Dickson c/Regatul Unit, S.H. și alții c/Austria.

Analiza atentă, iar nu sumară a jusriprudenței Curții Europene în materie, arată că se reține în mod expres sintagma dreptul de a deveni părinte”, chiar ”părinte genetic și că aceste este protejat juridic. Dreptul de a deveni părinte poate fi tradus prin dreptul de a avea copii[14].

S-ar putea reproșa Curții Europene că bulversează drepturile naționale din perspectiva drepturilor personalității, juridicizând ”dorințele” oamenilor, creînd noi drepturi, dar așa s-a dezvoltat dreptul european al drepturilor omului și nu putem să-l ignorăm. Dimpotrivă, trebuie să ne ațintim mereu privirea spre Curte pentru a vedea cum evoluează protecția drepturilor fundamentale. Este posibil, după cum arată evoluția jurisprudenței, ca ceea ce azi este o simplă dorință, mâine să devină un drept.

3. Principiul autonomiei personale reglementat în art. 60 C. civ. poate fundamenta reproducerea umană asistată cu terț donator, gestația pentru altul și maternitatea pentru altul?

Art. 60 C. civ. reglementează dreptul persoanei de a dispune de ea însăși. Astfel, legiuitorul român nu a consacrat principiul indisponibilității corpului uman sau persoanei, cum a făcut legiuitorul francez, ci a consacrat în mod expres dreptul de a dispune de sine cu respectarea următoarelor limite: drepturile și libertățile altora, ordinea publică și bunele moravuri.

În temeiul acestui principiu, o persoană poate alege între a-și salva propria sănătate fizică (spre exemplu nevoia de sânge, de un organ, țesut) sau psihică (spre exemplu nevoia de a avea un copil) și a salva sănătatea fizică sau psihică a altuia[15].

În jurul acestui principiu s-a construit reglementarea transplantului și prelevării de organe, țesuturi și celule umane. În realitate, principiul autonomiei personale a fost recunoscut mai întâi în Legea nr. 95/2006, în materia transplantului și prelevării de celule, organe și țesut, apoi a fost consacrat în mod expres în Codul civil.

Principiul autonomiei personale este o aplicație a altruismului în Drept. Acest principiu își găsește originea în Biblia creștină, în porunca dată omului de a-și iubi aproapele ca pe sine însuși. Iubindu-și aproapele, omul dorește să-l salveze sau să-i aline suferința cu prețul integrității sale fizice sau psihice. Nu este altceva decât o reproducere a iubirii Mântuitorului Isus Hristos pentru oameni, care a mers până la sacrificiu. Omul consimte să i se aducă atingere integrității sale fizice în scopul nobil de a-l ajuta pe apropele său. Adevărata iubire a aproapelui presupune jertfirea de sine.

4. Principiul interesului superior al copilului învinge orice normă juridică din dreptul național referitoare drepturile copiilor?

Interesul superior al copilului este cel mai prețios instrument conferit instanțelor naționale de Convenția Națiunilor Unite de la New York din 1989 în materia drepturilor copilului.

Potrivit art. 2 alin. 1 din Convenție, statele părți se angajează să respecte drepturile care sunt enunțate în Convenție și să le garanteze tuturor copiilor care țin de jurisdicția lor, fără nicio distincție, indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau altă opinie a copilului sau a părinților sau a reprezentanților săi legali, de originea lor națională, etnică sau socială, de situația lor materială, de incapacitatea lor, de nașterea lor sau de alta situație. Art. 2 alin. 2 obligă statele să ia toate măsurile de protejare a copilului împotriva oricărei forme de discriminare sau sancționare pe considerente ținând, printre altele, de situația juridică.

Dacă se reține teza că un copil rezultat în urma gestației pentru altul nu are acces la contestarea și stabilirea filiației față de mamă și tată, ca și în cazul copilului născut în mod natural, doar pentru că nu este reglementat regimul juridic al acesteia, atunci  s-ar putea să constatăm că statul român nu și-a respectat obligația prevăzută la art. 2 alin.2 din Convenție.

Potrivit art. 3, în toate acțiunile care îi privesc pe copii, inclusiv cele judiciare, interesul superior al copilului va prevala. Principiul nu comportă nicio excepție, nici măcar în concurs cu drepturile adulților sau părinților, oricare ar fi categoria din care fac parte – naturali sau adoptatori – la care se poate adăuga o nouă categorie – biologici sau genetici.

Convenția nu reglementează în mod expres nicio excepție. Astfel, judecătorul național nu poate crea o excepție pentru că ar limita sau restrânge în mod nepermis principiul interesului superior al copilului. Bineînțeles că principiul se va aplica in concreto, de la caz la caz. Judecătorul are misiunea de a porni de la datele concrete ale speței și de a identifica măsura sau soluția care corespunde interesului superior al copilului. Astfel, orice regulă sau normă juridică internă poate fi evinsă de principiul interesului superior al copilului dacă soluția care ar rezulta din aplicarea ei ar aduce atingere interesului superior al copilului.

Fără nicio îndoială, acestui principiu nu i se poate aduce nicio atingere. În concursul dintre interesul minorului persoană vulnerabilă și cele ale adulților sau părinților, primul va prevala.

5. Astăzi, familia tradițională mai reprezintă un model de familie promovat și protejat de lege sau legiuitor?

Din păcate, răspunsul este negativ.

Prin însuși modul de reglementare a reproducerii umane asistate cu terț donator, Codul civil încurajează familia monoparentală, distanțându-se de valoarea sau modelul familiei tradiționale. Astfel, art. 441 alin. 3 C. civ. prevede că părinți pot fi o femeie și un bărbat sau numai o femeie. Aceeași este situația și în cazul adopției.

Se mai poate vorbi de protejarea familiei când accesul la desfacerea căsătoriei a devenit atât de facil pe cale administrativă sau notarială?

Conceptul de căsătorie începe să sufere de ”schizofrenie” dacă luăm în considerare convenția matrimonială. Soții sunt împreună dar au (bunuri) separat. Autonomia personală a cucerit terioriul căsătoriei și face casă bună cu autonomia patrimonială.

Raportul de forțe în relațiile de familie s-au modificat. Părinții posedă autoritate părintească asupra copilului, și totuși, exercitarea ei se lovește de interesul superior al copilului. Se poate observa că, inițial, s-a urmărit asigurarea protecției juridice a copiilor –  persoanele vulnerabile – și s-a ajuns la autonomizarea copilului prin recunoașterea drepturilor sale. În acest context poate fi frustrant pentru un părinte să nu-și poate disciplina copilul pentru considerentul că regulile sale de disciplină intră în coliziune cu drepturile copilului. Însă, dura lex, sed lex.

Totodată, nu este deloc de neglijat faptul că unele state încep să intervină și să deschidă accesul cuplurilor homosexuale la adopție sau la reproducerea umană asistată cu terț donator.

În acest context, suntem de părere că însuși conceptul de familie tradițională este sau tinde să fie golit de sens.

II. Reglementarea reproducerii umane asistate în Dreptul nostru  

1. Reglementare sau nereglementare?

Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, Legea nr. 95/2006, în forma anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, art. 142 lit. e) stipula că transplantul este acea activitate medicală prin care, în scop terapeutic, în organismul unui pacient este implantat sau grefat un organ, ţesut ori celulă. Reglementările cuprinse în prezenta lege se adresează inclusiv tehnicilor de fertilizare in vitro. De asemenea, art. 237 făcea referire la fertilizarea in vitro.

Legea nr. 95/2006 nu conținea nicio normă care să interzică în mod expres tehnicile de reproducerea umană asistată.  Art. 154-159 din lege reglementau infracțiunile în acest domeniu. Examinând cu atenție aceste texte legale se constată că prelevările de celule, organe și țesut uman efectuate fără consimțământul, prin constrângere sau în scop patrimonial, precum și traficul de organe constituie infracțiuni. Nu se face nicio referire la lipsa scopului terapeutic. Astfel, este posibil să existe scopul terapeutic, dar să fie lipsit de relevanță dacă lipsește consimțământul persoanei de la care se prelevează organe, țesut sau celule sau aceasta se face în scop patrimonial.

Scopul terapeutic există în cazul reproducerii umane asistate, al gestației pentru altul și al mamei de subtituție, pentru că terapia nu înseamnă exclusiv vindecarea unei afecțiuni, ci poate să fie aptă să reprezinte un paliativ la efectele unei cauze patologice și de a răspunde unei probleme medicale[16].

Infertilitatea sau sterilitatea, oricare ar fi sexul persoanei afectate – femeie sau bărbat și oricare ar fi cauza ei – o afecțiune uterină sau ovariană – este o boală care provoacă nu doar dureri fizice, ci mai ales psihice. Nevoia de a avea un copil poate provoca stări de anxietate, depresii grave și alte patologii. Tehnicile de reproducere umană asistată reprezintă remedii pentru vindecarea patologiei uterine sau ovariene și pentru alinarea suferințelor psihice. Problemele sunt mult mai sensibile și profunde decât par la prima vedere, mai ales atunci când numai unul dintre partenerii unui cuplu este steril, acesta fiind un factor care poate contribui la destrămarea cuplului.

În noul Cod civil, legiutorul a ales să reglementeze reproducerea umană asistată cu terț donator, lăsând în afara reglementării reproducerea umană. Din punct de vedere științific, reproducere umană asistată cu terț donator se poate face în două moduri, fie prin inseminarea artificială de la terț donator, fie prin fertilizarea in vitro de la terț donator.

Codul civil tace cu privire la modalitățile de reproducere umană cu terț donator. Legea specială, promisă de legiuitor, nu a apărut încă. Astfel că nu știm dacă ambele tehnici vor fi permise de lege.

Art. 142 lit. t) din Legea nr. 95/2006, în forma în vigoare la această dată, stipulează că reglementările referitoare la transplant se aplică inclusiv tehnicilor de fertilizare in vitro. Dacă interpretăm literal norma enunțată, atunci ajungem la concluzia că sunt permise de lege mai multe tehnici de fertilizare in vitro. Însă, fertilizarea in vitro este insuficientă pentru nașterea unui copil. Mai este nevoie de un uter în care să fie implantat embrionul. Dacă apreciem că este permisă de lege numai fertilizare in vitro, neurmată de embriotransfer, atunci reglementarea în materia filiației din art. 441447 C. civ. este absolut inutilă. Numai că, atât gestația pentru altul cât și maternitatea de substituție presupun utilizarea tehnicii fertilizării in vitro și embriotransferul.

Așadar, putem ajunge la concluzia că legea permite cee ce știința realizează: inseminarea de la terț donator, fertilizarea in vitro de la terț donator și embriotransferul.

2. Implicațiile juridice ale reproducerii umane asistate asupra filiației

Reproducerea umană asistată, oricare ar fi ea, produce efecte asupra filiației și bulversează Dreptul. Copilul nu are o singură mamă care îl naște, ci mai poate avea încă una, genetică. De asemenea, copilul nu are un singur tată, juridic, cel care se ascunde în spatele prezumției legale relative de paternitate, ci mai are și unul biologic.

După cum vom vedea, copilul are o dublă identitate, una juridică, construită de lege prin ficțiuni, și una genetică sau biologică. Aceasta din urmă este cea care, din punct de vedere științific, conferă unicitate fiecărei persoane. Structura ADN-ului este cea care îi individualizează pe om, iar nu actul de stare civilă, înregistrat într-un Registru destinat să țină evidența populației și a evenimentelor ce se produc în viața oamenilor (naștere, căsătorie, divorț, deces).

Concepte utilizate de Știință, precum mamă biologică sau genetică, mamă fiziologică sau purtătoare, tată biologic sau genetic, încep să pătrundă în Drept. În practică, judecătorii încep să opereze cu aceste concepte.

Cum răspunde Dreptul nostru provocărilor Științei, mai ales în cazul gestației pentru altul sau mamei de substituție? Dar cum răspunde justiția în cazul litigiilor generate de nașterea copiilor dintr-o mamă purtătoare sau mamă de substituție?

Vom vedea în cele ce urmează.

a) Răspunsurile Dreptului

Potrivit dicționarului explicativ al limbii române, filiația este definită ca legătura de rudenie între părinți și copii.

Din punct de vedere juridic, filiația reprezintă legătura legală care se stabilește între părinți și copii.

În Dreptul nostru,  maternitatea este construită în jurul adagiului mater semper certa est. Așa se explică regula înscrisă în art. 408 alin. 1 C. civ., care stipluează că filiația față de mamă rezultă din faptul nașterii. Dacă obeservăm cu atenție, textul legal nu spune nimic despre legătura de sânge, ci despre legătura ombilicală. Practic, maternitatea nu este dată de legătura de sânge, ci de faptul că femeia naște copilul. Așadar, este posibil ca o femeie să nască un copil fără să aibă vreo legătură de sânge sau genetică cu el și să aibă statutul de mamă prin faptul nașterii, ignorându-se aportul genetic. Femeia devine mamă exclusiv prin faptul nașterii.

În Drept, prezumția de maternitate – centrată pe faptul nașterii este absolută, irefragabilă. Cu toate acestea, după cum am văzut, Știința a demonstrat că femeia care naște poate să nu aibă niciun  aport genetic la concepția copilului născut. Altfel spus, prezumția mater semper certa poate fi înlăturată prin proba științifică, dar caracterul absolut nu permite răsturnarea ei. Potrivit art. 411 alin. 2 C. civ., filiația față de mamă  poate fi contestată numai dacă o persoană are o posesie de stat neconformă cu actul său de naștere. Așadar, acțiunea în contestația maternității prin care se contestă că femeia care a născut este aceeași cu cea biologică, nu este permisă. Prin urmare, în planul Dreptului, în concursul dintre mama ”juridică” sau ”legală”  și cea ”genetică” sau ”biologică” va câștiga prima. Altfel spus, adevărul biologic cu privire la mamă va fi învins de minciuna legii, prezumția legală absolută de maternitate.

În ceea ce privește filiația față de tată, se observă că și aceasta este construită pe baza unei prezumții legale care, spre deosebire de prezumția de maternitate, are caracter relativ. Legea recunoaște că poate exista o disociere între tatăl juridic sau legal și tatăl biologic (sintagmă folosită chiar de lege). Cu alte cuvinte, legea recunoaște că, uneori, prezumția este o minciună, și permite, pe de o parte, distrugerea ei pe calea acțiunii în contestarea paternității sau tăgada paternității și, pe de altă parte, reconstruirea ei prin acțiunea în stabilirea paternității, centrate pe adevărul biologic.

Așadar, observăm o asimetrie a prezumțiilor legale: pe de o parte, cea de maternitate are caracter absolut iar cea de paternitate are carcter relativ; pe de altă parte, cea de maternitate nu poate fi distrusă și înlocuită cu adevărul biologic iar cea de paternitate poate fi desființată și înlocuită cu adevărul biologic.

Și în cazul reproducerii umane asistate cu terț donator, legiuitorul operează cu o ficțiune. Astfel, distruge orice legătură de sânge existentă înre terțul donator – mama sau tata, donatori de ovocite sau embrioni, fără să se facă vreo distincție între aceștia – și, în locul ei, construiește alta între părinții de intenție și copil. Altfel spus, în locul adevărului biologic este preferată minciuna legii. Femeia căsătorită care naște nu va avea niciun aport genetic la concepția copilului dacă i s-a implantat un embrion format prin fertilizarea in vitro a ovulului altei femei – terț donator – cu sperma soțului său. Dar, ea va fi mamă în temeiul declarației sale de consimțământ, prin voința ei, exprimată în condițiile legii. Este posibil ca femeia căsătorită să fie inseminată cu sperma unui terț donator. În acest caz, ea este mama biologică și purtătoare, dar se ascunde adevărul biologic cu privire la tată. De asemenea, femeia necăsătorită, prin voința ei, poate fi mamă purtătoare și biologică, în același timp, sau numai purtătoare, care va naște copilul și-l va crește.

Așadar, în cazul reproducerii umane cu terț donator, filiația este dobândită pe baza actului de voință al persoanelor care doresc să dobândească statutul de părinte și funcționează pe baza prezumției că părinții de intenție sunt și cei biologici. Putem afirma că parentalitatea se dobândește în baza unui contract încheiat între cei doi soți sau o femeie necăsătorită și instiuția publică ori societatea de servicii medicale.

Din conținutul art. 443 C. civ., rezultă că preezumția de maternitate are caracter absolut, fără a putea fi distrusă pe calea acțiunii în contestație, iar cea de paternitate are caracter relativ, putând fi tăgăduită într-un singur caz, când soțul mamei nu a consimțit la reproducerea asistată medical cu ajutorul unui teț donator. Prin urmare, și în cazul reproducerii umane asistate se remarcă asimetria prezumțiilor.

Gestația pentru altul și maternitatea de substituție sunt posibile științific. După cum am arătat, acestea se realizează prin aceleași tehnici de reproducere umană asistată, ceea ce diferă este intenția părților implicate în aceste proceduri.

În cazul gestației pentru altul, femeia gestantă  necăsătorită sau femeia gestantă căsătorită și soțul ei nu au intenția de a dobândi statutul de mamă, respectiv de părinți, iar cuplul donator de gameți sau embrioni își manifestă voința de a dobândi statutul de părinți. Înțelegerea nu este altceva de voință realizat între persoanele implicate în această procedură și intituția sau societatea de servicii medicale. Altfel spus, parentalitatea se dobândește prin contract, fiind un efect al acestuia. Mama gestantă și soțul acesteia nu-l abandonează pe copil ci renunță să-și revendice calitatea de părinți în favoarea celor donatori. Este o inversare a intențiilor față de reproducerea cu terț donator: donatorul și donatoarea revendică paternitatea, respectiv maternitatea, iar cea care primește embrionul și soțul ei își reneagă parentalitatea. Practic, toți cei implicați doresc ca adevărul biologic să fie recunoscut juridic. Se urmărește stabilirea filiației pornind de la identitatea genetică a copilului.

În cazul maternității de substituție, femeia inseminată cu terț donator, bărbatul din cuplul care-și dorește copilul – renunță la statutul de mamă în favoarea soției bărbatului donator. Și aici parentalitatea rezultă dintr-un contract încheiat între cei trei și instituția sau societatea de servicii medicale.

Deși posibile științific, legea nu reglementează în mod expres convențiile de gestație pentru altul și, respectiv maternitatea de substituție. Astfel, Dreptul nu se armonizează cu știința, deși ar trebui să o facă având în vedere că existența copiilor născuți din aceste proceduri este o realitate.

Se poate constata că există o discriminare între tatăl genetic din filiația naturală, recunoscut de Drept și mama genetică din reproducerea umană asistată (donatoarea de ovocite, inseminată cu lichidul seminal donat de un terț, ambele prezente în convenția de gestație pentru altul și maternitatea de substituție) repudiată de Drept.

De asemenea, se mai constată că există discriminare între mama care naște un copil, recunoscută de Drept, și mama biologică a copilului, renegată de Drept.

Iată, deci, cum știința bulversează Dreptul. Refuzul intervenției legiuitorului în această materie afectează grav interesul copilului născut de a avea o filiație stabilită, dar și interesul majorilor de a dobândi sau repudia statutul de părinte.

Concluziile pe care le putem stabili sunt următoarele: (i) în Derept, filiația este construită cu ajutorul prezumțiilor și al voinței părintelui de intenție, după caz; (ii) prezumțiile se caracterizează prin asimetrie; (iii) prezumțiile prevalează față de adevărul biologic; (iv) gestația pentru altul și maternitatea de substituție sunt posibile prin folosirea tehnicilor de reproducere umană asistată, dar nu sunt reglementate în mod expres, mai ales regimul filiației.

b) Răspunsurile justiției

După cum am văzut, gestația pentru altul și maternitatea de substituție sunt posibile științific și tolerate de Drept. Tocmai de aceea, realitatea lor demonstrează incoerența reglementării actuale a filiației și ineficiența normelor existente.

Litigiile pot fi provocate de părinții biologici care-și revendică statutul de părinte sau de cei care își repudiază acest statut ori de copiii care doresc să obțină recunoașterea identității lor genetice și a filiației față de părinții biologici.

În starea actuală a Dreptului în materia filiației, soluționarea cauzelor generate de filiație în cazul gestației pentru altul sau al maternității de substituție prezintă mari dificultăți. Atunci când regula de drept lipsește sau există, dar nu acoperă situația de fapt, judecătorii au responsabilitatea de a căuta și găsi reguli în alte resorturi ale Dreptului.

În opinia noastră, prima problemă cu care se confruntă judecătorii de caz este aceea a calificării operațiunii prin care s-a realizat proiectul parental: reproducere umană asistată cu terț donator, convenție de gestație sau maternitate de substituție, care au natură contractuală.

Apoi, o altă problemă o reprezintă verificarea validității acestor convenții: (i) momentul la care se raportează evaluarea condițiilor încheierii convențiilor; (ii) efectele convențiilor; (iii) efectele nulității convențiilor.

Dacă sunt acte juridice, verificarea validității se face prin raportare la condițiile legale de la data încheierii lor, conform principiului tempus regit actum.

În contextul Legii nr. 95/2006 și al Codului civil, intrat în vigoare la 1 octombrie 2011, esențiale sunt declarațiile de consimțământ ale persoanelor implicate și caracterul nepatrimonial al convenției.

Efectele convențiilor vizează filiația copilului conceput și născut cu ajutorul acestor instrumente. Astfel, filiația trebuie distrusă – pe calea unei acțiuni în contestație sau tăgada paternității – și apoi reconstruită pe baza adevărului biologic, constatat printr-o probă științifică – expertiză medico- legală pentru stabilirea ADN-ului, pe calea acțiunii în stabilirea filiației.

În ceea ce privește nulitatea, efectele trebuie să fie inedite având în vedere că afectează un copil.

Busola după care judecătorul de caz trebuie să se orienteze este, în mod obligatoriu și incontestabil, principiul interesului superior al copilului.

Aplicând acest principiu, se poate constata că este în interesul minorului repudierea prezumției de maternitate contrazisă științific. Nu este în interesul copilului să fie sancționat prin privarea de dreptul la recunoașterea identității sale genetice și a filiației fundamentată pe această identitate. Nu este în interesul copilului să fie privat de filiația față de mama biologică pentru că, în Drept, mama se stabilește pe baza unei prezumții carea s-a vulnerabilizat după câteva mii de ani de existență[17]. Este îmbătrânită de vreme și neputincioasă în fața Științei.

Această soluție nu este contrară ordinii publice câtă vreme însuși legiuitorul recunoaște principiul și îl obligă pe judecător să-l aplice conform art. 263 C. civ. și art. 2 din L. nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului. Totodată, acest principiu este consacrat în Convenția internațională privind  drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a ONU la 29 noiembrie 1989 și ratificată de România prin Legea nr. 18/1990. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a decis că această Convenție figurează printre instrumentele internaționale pe care le ia în considerare la aplicarea principiilor generale de drept al Uniunii[18].

De asemenea, nu este contrară ordinii publice pentru că art. 8 din Convenția Europeană a Drepturilor omului, garantează dreptul la viață privată și la familie.

În sprijinul acestei soluții este și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, dezvoltată în jurul acestui articol, invocată supra.

Soluția nu este contrară ordinii publice și pentru că, în temeiul art. 4 C. civ., judecătorul este obligat să aplice cu prioritate în aceste cauze instrumentele internaționale mai sus invocate. 

c) Cum ar trebui să răspundă Dreptul?

Analiza atentă a modului de reglementare a filiației în Dreptul nostru, dar mai ales a implicațiilor juridice ale reproducerii umane asistate au evidențiat turbulențele pe care le suportă Dreptul din cauza avântului prea mare și rapid al Științei.

Dreptul nu mai poate ignora realitatea copiilor născuți prin reproducerea umană asistată, gestația pentru altul și maternitatea de substituție. Trebuie să intervină energic.

Cum?

Se impune schimbarea ideologiei în această materie.

O soluție ar fi interzicerea în mod expres a convențiilor de gestație pentru altul și maternitate de substituție, însoțită de sancțiuni civile sau penale drastice societăților de servicii medicale care efectuează aceste practici.

O altă soluție ar putea fi reficționalizarea dreptului filiației sau realizarea unei simetrii a prezumțiilor, înlăturând astfel discriminările injuste existente de lege lata, prezentat mai sus. În mod cert, după această analiză, credem că am reușit să demonstrăm că mater non semper certa est. Astfel, prezumția ar trebui să fie relativă. Totodată, această reconstrucție a filiației ar trebui să se centreze în primul rând pe identitatea genetică a copilului și adevărul biologic.

Există și altă soluție: reglementarea gestației pentru altul și a maternității de substituție prin instituirea unui control de legalitate riguros în amonte asupra acestor convenții și prin stabilirea regimului juridic al filiației în aceste cazuri.

În toate cazurile de reproducere umană asistată care presupun formarea unui embrion, legiuitorul trebuie să reglementeze soarta acestora.

În fine, legiuitorul trebuie să confere sensul juridic potrivit termenilor importați din medicină.

În loc de concluzii

După analiza efectuată în materia filiației nu putem decât să fim în consens cu profesorul emerit Philippe Malaurie, care a afirmat: ”Plus encore que pour toute autre règle, le droit de la filiation est une technique juridique dépendant d’une idéologie”[19].


[1] Gestație extracorporală apreciată ca o alternativă viabilă la gestația pentru altul. A se vedea Atlan Henri, L’Utérus artificiel, Paris, Seuil, 2005, p. 37.
[2] Câteva cărți intersante din perspectivă antroplogică, sociologică și biologică scrise de reputați autori, precum Aldous Huxley, Minunata lume nouă, Francis Fukuyama, Marea ruptură, Konrad Lorenz, Cele opt păcate capitale ale omenirii civilizate, Francis S. Collins, Limbajul lui Dumnezeu, C.S. Lewis, Desființarea omului, dezvăluie cu stupoare mutațiile care s-au produs de mult timp în societatea industrială și post industrială în materia reproducerii umane artificiale, cu ajutorul științei. C.S. Lewis a surprins foarte bine în cartea precitată modul de gândire al omului nou: ”După ce am cucerit natura, hai să ne cucerim pe noi înșine și să ne decidem propriul destin”.
[3] Ph. Malinvaud, Introduction a l etude du droit, LexixNexis Litec, Paris, 2008, 12-eme edition, p. 44.
[4] Ph. Malaurie, L. Aynes, Introduction generale, Defrenois, 2009, 3-e edition, p. 141.
[5] Încă ne aflăm în perioada de așteptare a unei legi speciale.
[6] Este suficient să facem  un clik pe google și găsim numeroase oferte de gestației pentru altul în clinici specilializate în aceste intervenții.
[7] CJUE, C-34/10, 18 octombrie 2011.
[8] Decizia precitată.
[9] Geneza 16: 2 ”și Sarai a zis lui Avram: Iată, Domnul m-a făcut stearpă; intră, te rog, la roaba mea; poate că voi avea copii de la ea”.
[10] Este interesantă perspectiva biblică asupra dorinței de a avea copii. După nașterea primului fiu, Rahela spune: ”Mi-a făcut Dumnezeu dreptate, mi-a auzit glasul și mi-a dăruit un fiu”. Sarai își ”apropriază” copilul pe care nu-l născues ea. A se vedea Geneza 30: 6.
[11] Ioan 1: 14.
[12] Ecleziatul 1: 9.
[13] CEDO, 28.08.2012, Costa et Pavan c/Italie, nr. 5427/10.
[14] În acest context, sintagma ”dreptul la copii”, ca de altfel o mulțime se sintagme folosite în materia drepturilor personalității, demonstrează contractualizarea drepturilor personalității, dar, mai mult decât atât, tendința de reificare a persoanei. Această tendință a legiuitorului este evidentă mai ales în cazul contractelor în care esențial este corpul, imaginea, vocea persoanei ( spre exemplu: contractele de servicii sportive prin care o persoană se angajează să presteze servicii sportive în favoarea unui club sportiv se pretează la reificarea persoanei; contractele de publicitate încheiate de manechine/manechini; contractele prin care se ”vinde ”imaginea, ”se împrumută ” vocea, care se încadrează în categoria contractelor de prestări servicii. Contractualizarea apare și în materia filiației.
[15] Bernard Teyssié, Droit civil. Les personnes, LexisNexis Litec, Paris, 2010, p. 39.
[16] Dacă în temeiul autonomiei personale sau al dreptului de a dispune de sine însăși o femeie sau un bărbat poate să consimtă să se supună unei intervenții chirurgicale estetice – anti-age sau de modelare corporală –fără vreun motiv terapeutic, ci exclusiv  din dorința de a amâna procesul natural de îmbătrânire (care, oricum se produce în interior) și de a arăta mai bine, atunci cu atât mai mult sunt justificate intervențiile medicale asupra unei persoane cu scopul de a alina suferința fizică sau pishică a alteia, adică în scop terapeutic.
[17] A se vedea hotărârea nr. Pronunțată la 05.03.2013  de High Court of Ireland în cauza M.R. & ANOR – v- An tArd Chlaraitheoir & Ors, nr. 2011 46 M, http://www.bailii.org/ie/cases/IEHC/2013/H91.html.
[18] CJCE, 14 februarie 2008, cauza 244/06.
[19] La famille, édition Cujas, 6e édition, 1998-1999, n°450, p. 256.


conf. univ. dr. Lavinia TEC


Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Au fost scrise până acum 2 de comentarii cu privire la articolul “Filiația – între adevăr (biologic) și minciună (legală) sau între știință și ficțiune”

  1. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    To create is divine, to reproduce is human. Foarte interesant articolul!

  2. Constantin STANCU spune:

    Felicitari pentru articol. Multi oameni doresc sa ramana langa Dumnezeu, cu tot impactul negativ al legislatiei! In cultele evanghelice copiii sunt crescuti dupa Evanghelie, nu se accepta „schizofrenia” legii! Majoritatea termina o facultate, se casatoresc, au o meserie, nu sunt deranjati daca parintii le impun o anumita conduita. Cu alte cuvinte, o ideologie teista! Depinde in viata de viziune: poti fi teist, deist, postmodernist, panteist, nihilist, etc. In functie de aceasta viziune poate fi analizata o problema, astfel intrebarea poate avea mai multe raspunsuri, toate acceptabile din punctul de vedere al valorilor alese. Dar ADEVARUL? Aici este problema, adevarul asa cum l-a lasat Dumnezeu, in rest, dupa noi dreptul…

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.