Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
4 comentarii

Scurtă introducere în problema excluderii probelor
03.04.2014 | Tudor NUȚ

Secţiuni: Data protection, Drept penal, RNSJ
JURIDICE - In Law We Trust

“Truth, like all other good things, may be loved unwisely – may be pursued too keenly – may cost too much . . .” Lord Justice Sir James Lewis Knight-Bruce

”It is a deeply ingrained value in our democratic system that the ends do not justify the means. In particular, evidence or convictions may, at times, be obtained at too high a price”. – Antonio Lamer Former Chief Justice of the Supreme Court of Canada

Dreptul la un proces echitabil, privit ca o garanție procedurală a drepturilor și libertăților persoanei, este cel care asigură supremația dreptului într-o societate democratică, precum și protecția individului împotriva posibilelor abuzuri ale autorităților judiciare. Unul dintre principiile fundamentale ale procesului penal modern este prezumția de nevinovăție, orice persoană fiind considerată nevinovată până la stabilirea vinovăției ei pe baza de probe. Astfel, prezumția de nevinovăție, raportat la regimul probator, este o regulă care reglementează sarcina probațiunii, fiind un element esențial al dreptului la un proces echitabil.

Un alt principiu fundamental al procesului penal este aflarea adevărului, pentru a se putea realiza scopului procesului penal, ceea ce presupune cunoașterea completă și exactă a faptelor în materialitatea lor precum și a persoanei care le-a săvârșit, pentru ca aceasta din urmă să fie trasă la răspundere penală.

Având în vedere aceste principii, organele judiciare însărcinate cu ancheta penală trebuie să administreze probe pentru aflarea adevărului cu privire la faptă și la persoana care a săvârșit-o, cu respectarea prezumției de nevinovăție a persoanei care este suspectată de comiterea faptei.

După cum s-a arătat în literatura de specialitate dovedirea faptelor şi împrejurărilor de fapt se obţine prin probele care provin din mijloacele de probă[1]. Noțiunea de “probe” a fost definită legal atât în actualul Cod de proc. pen. cât și în NCPP. Astfel, conform art. 63, alin. 1 al actualului Cod de proc. pen. probele sunt ele­men­tele de fapt care servesc la constatarea existenţei sau a inexistenţei unei fapte prevăzute de legea penală, la identificarea persoanei sau persoanelor care au săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei. NCPP prevede, la art. 97 alin.1, că proba este orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal. Mijloacele de probă” sunt mijloacele prevăzute de lege prin care se constată elementele de fapt ce constituie probe, mijloace obținute de organele de anchetă prin procedee de probațiune. Observând distincția dintre noțiune de “probe” și cea de mijloace de probă” se poate concluziona că probele pot fi folosite în cadrul procesului penal numai dacă sunt obținute prin intermediul mijloacelor de probă prevăzute de lege.

Chiar dacă în ceee ce privește libertatea probelor aceasta este guvernată de principiul admisibilităţii oricărei probe care nu este interzisă de lege, pentru mijloacele de probă s-a pus problema dacă se poate folosi orice mijloc de probă care ar conţine o probă necesară în procesul penal, ori probele trebuie ob­ţinute numai prin anumite mijloace de probă, reglementate de lege, decisivă sub acest aspect fiind opțiunea legiuitorului.

Cu privire la această opţiune se pot concepe mai multe sisteme de probă[2]. Astfel, într-un sistem în care se dă eficienţă maximă libertăţii probelor, se admite orice mijloc de probă în dovedirea în­vinuirii, afară de cazurile în care legea dispune altfel; în unele coduri (portughez) sunt admisibile probelor care nu sunt interzise de lege, chiar dacă sunt reglementate anumite mijloace de probă (Italia, Belgia); în alte legislaţii (Olanda, Germania) sunt enumerate mijloacele de probă care pot fi folosite în procesul penal; în common law există mai multe restricţii în folosirea mijloacelor de probă prin care se dove­desc infracţiunile şi autorii lor.

Atât în practica judiciară cât și în literatura de specialitate s-a pus problema care este sancțiunea pentru încălcarea prevederilor legale în activitatea de adminsitrare a probelor, în situația în care un element de fapt a fost prezentat printr-un mijloc neprevăzut de lege sau o probă a fost administrată printr-un mijloc de probă prevăzut de lege, dar cu încălcarea dispozițiilor legale.

Excluderea, privită din perspectiva dreptului comparat, apare sub o varietate de forme, toate implicând punerea în balanță a unor interese, în primul rând stabilirea adevărului într-o cauză penală determinată raportat la drepturile persoanei acuzate și indirect, ale întregii populații, drepturi considerate atât de importante în ordinea legală, încât au fost prevăzute fie în convenții care reglementează drepturile omului, fie în constituțiile naționale[3].

Cod de proc. pen. în redactarea din 1968, nu a prevăzut nicio sancțiune procesuală specifică pentru cazurile anterior menționate, fiind totuși posibil să se aplice dispozițiile din materia nulităților. Prin art. I, pct. 39 din Legea nr. 281/2003 s-a introdus în legislația noastră, alin. 2 al art. 64 Cod proc. Pen. conform căruia Mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.

După cum s-a arătat în literatura de specialitate, când ne referim la obţinerea mijloacelor de probă în mod „ilegal”, facem trimitere la dispoziţiile legale care prevăd cum sunt administrate aceste mijloace de probă şi care trebuie respectate întocmai; pe de o parte, se dă efect procesual interdicţiei de a se întrebuinţa violenţe, ameninţări, promisiuni sau îndemnuri pentru a se obţine probe; pe de altă parte, se dă efect procesual şi altor situaţii în care devine ilegală obţinerea unor mijloace de probă, cum ar fi o percheziţie neautorizată, înregistrarea neautori­zată a unei convorbiri tele­fonice etc[4].

Astfel, pentru prima dată în legislația procesual penală din România, s-a introdus sancțiunea excluderii probelor, ca un corolar al principiului legalității și loialității administrării probelor.

Principiul legalității în administrarea probelor presupune utilizarea numai a mijloacelor de probă strict și limitativ prevăzute de lege și doar în condițiile prevăzute de aceasta. Principiul loialității administrării probelor, creație a doctrinei și a jurisprudenței, interzice utilizarea oricărei strategii sau manopere care are ca scop administrarea, cu rea-credință, a unui mijloc de probă sau care are ca efect provocarea comiterii unei infracțiuni în vederea obținerii unui mijloc de probă, dacă prin aceste mijloace se aduce atingere demnității persoanei, drepturilor acestei la un proces echitabil sau la viață privată[5].

Actualul Cod de proc. pen. prevede, în art. 68,că este oprit a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri, în scopul de a se obține probe.
De asemenea, este oprit a determina o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe.

Modalitatea de sancționare a încălcării principiului legalității și loialității administrării probelor, în maniera expusă anterior, a fost criticată în literatura de specialitate, susținându-se că deși art. 64, alin.2 Cod de proc. pen. constituie în mod cert o noutate pentru procedura penală română și, în pofida aspectului clar și concis al reglementării, el este deficitar, deoarece reglementează înt-o manieră “black and white” o instituție care în alte sisteme a cunoscut o îndelungată evoluție atât legislativă, cât și jurisprudențială, având în vedere amploarea și multiplele consecințe în materia probelor[6]. Criticile aduse de autorii anterior citați vizau în special faptul că în momentul în care a fost introdusă în legislația noastră această instituție juridică specifică sistemului common-law, legiuitorul s-a mulțumit să reglementeze doar în principiu sancțiunea, lipsind o procedură specifică de invalidare și o soluție procesuală adecvată. Un alt aspect asupra căruia autorii atrăgeau atenția, pornind de la lacunele anterior menționate, era coexistența sanctiunii inutilizabilității cu sancțiunea nulității, întrucât lipsa unei proceduri specifice de invalidare și a unei soluții procesuale adecvate, suprapuse peste sancțiunile anterior menționate pot să devină un instrument tehnic prin care practica judiciară să neutralizeze inspirația generoasă care a stat la baza reglementării excluderii automate a probelor ilegale.

Pornind de la aceste aspecte s-au avansat și unele criterii de distincție între nulitate și excludere. Invocarea nulității impune dovedirea a 3 condiții (încălcarea unei dispoziții legale, vătămarea procesuală, înlăturarea vătămării să poată fi realizată doar prin anularea actului, cu corectivul prezumării îndeplinirii ultimelor două în cazul nulității absolute), invocarea excluderii impune dovedirea unei singure condiții (inadmisibilitatea probei datorate fie mijlocului de probă nelegitim, fie mijlocului de probă ilegal). Nulitatea constă în vicierea actului cu consecința refacerii sau remedierii acestuia, excluderea impune inadmisibilitatea probei determinând ca o eventuală a actului să fie fără obiect[7]. 

NCPP prevede de asemenea sancțiunea excluderii, dar de această dată legiuitorul nu s-a mulțumit doar la o reglementare de principiu a sancțiunii, prevăzându-se atât o procedură specifică de invalidare cât și soluții procesuale. În expunderea de motive a NCPP se arată că în materia probaţiunii a fost introdus un set de reguli care consacră principiul loialităţii în obţinerea probelor. Aceste reguli, care prevăd sancţiunea excluderii probelor obţinute nelegal sau neloial, vor determina creşterea profesionalismului organelor judiciare în obţinerea probelor, iar pe de altă parte, vor garanta respectarea fermă a drepturilor părţilor un proces echitabil. 

Astfel, la art. 101 din NCPP este consacrat principiul loialității administrării probelor. Art. anterior menționat prevede: 1) Este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, precum şi promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obţine probe. (2) Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-şi aminti şi de a relata în mod conştient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei, interdicţia se aplică chiar dacă persoana ascultată îşi dă consimţământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare. (3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acţionează pentru acestea să provoace o persoană să săvârşească ori să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe.

În art. 102 al NCPP se prevede și sancțiunea pentru nerespectarea principiului legalității și loialității administrării probelor, respectiv excluderea probelor obținute în mod nelegal. Art. prevede că (1) Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal. (2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei. (4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod .

În momentul în care o probă a fost obținută cu încălcarea prevederilor legale se întâlnesc două interese contrare: interesul societății ca persoana care a săvârșit o infracțiune să fie identificată, judecată, condamnată și să-și execute pedeapsa și interesele individuale ale persoanelor, ca niciunul dintre drepturile lor să nu fie încălcat prin conduita abuzivă a persoanelor însărcinate cu ancheta penală. În multe sisteme de drept sancțiunea excluderii probelor a fost găsită ca cel mai eficient mijloc de “împăcare” a acestor interese.

Sancțiunea excluderii probelor a cunoscut, în principal în sistemul common-law, o lungă evoluție, nefiind aplicată pe toata durata existenței sale în aceeași manieră, fiind constant supusă criticilor doctrinare, atât în ceea ce privește maniera de aplicare, cât uneori și în ceea ce privește însăși utilitatea existenței sale.

Principiul în sistemele de drept common-law este acela că orice probă relevantă este admisibilă, cu excepția cazului în care o prevedere legală exclude respectiva probă sau respectiva probă este exclusă de către judecător ca urmare a exercitării libertății de a exclude anumite probe. Dacă proba intră în categoria celor a căror excludere este prevăzută expres de lege aceasta este exclusă independent de alte criterii care ar putea fi în favoarea folosirii respectivei probe (cum ar fi interesul public de a obține condamnarea persoanei care este incriminată de respectiva probă), cu excepția cazului în care există vreo excepție de la excluderea probelor[8].

În perioada recentă jurisdicțiile common-law au elaborat norme discrete cu privire la admiterea și excluderea probelor ilegale sau neloiale, dispozițiile privind drepturile omului devenind cadrul principal de referință pentru stabilirea admisibilității[9].

În ceea ce privește rațiunile care stau la baza excluderii probelor, sistemele de drept common-law și doctrina au identificat mai multe asemenea rațiuni: descurajarea organelor de anchetă în comiterea de ilegalități, apărarea drepturilor cetățenilor, apărarea integritații și prestigiul instanțelor de judecată, respectarea statului de drept. Ideea descurajării organelor de anchetă în comiterea de ilegalități, este aceea că aceasta se va produce dacă probele obținute prin utilizarea de metode nelegale sau neloiale va avea drept consecință imposibilitatea obținerii unei hotărâri de condamnare. Protejarea drepturilor individuale este centrată mai mult pe drepturile omului, fie sub aspectul lor substanțial, fie sub aspectul lor procedural, sancțiunea excluderii apărând natura fundamentală a acestor drepturi. În mod natural, atât rațiunea descurajării organelor de anchetă cu privire la posibile abuzuri cât și rațiunea de protecție a drepturilor omului sunt strâns legate, întrucât rațiunea pentru care sunt sancționate încălcările normelor legale de către organele de anchetă se datorează tocmai faptului că aceste norme protejează drepturi individuale. Rațiunile legate de integritatea sistemului judiciar au la bază tocmai faptul că instanțele nu ar trebui să tolereze ilegalitățiile pentru că având o asemena conduită, aceasta ar fi de natură să afecteze percepția publică legată de actul de justiție și încrederea în sistemul judiciar. În caz contrar, procesele vor fi “viciate” prin admiterea unor probe ilegale, iar rolul instanțelor este acela de a “susține” legea și nu acela de a aproba încălcarea legii prin sprijinirea, chiar indirect, a unor activități de anchetă ilegală care să ducă la obținerea unor condamnări[10]. În sistemele de drept unde judecătorul are libertatea de a exclude probe, chiar dacă rațiunea principală a excluderii probelor este una dintre cele arătate anterior, judecătorul poate să facă referire și la alte rațiuni pentru care aplică această sancțiune, în funcție de împrejurările concrete.

În ceea ce privește rațiunile care au stat la baza contestării acestei sancțiuni acestea au fost centrate în principal pe ideea că interesul public cere ca persoana vinovată de săvârșirea unei infracțiuni să fie condamnată, cel puțin atunci când ilegalitățiile comise în activitatea de obținere a probei nu sunt de natură să pună în discuție însăși credibilitatea probei. În plan secund, s-a considerat că descurajarea abuzurilor anchetatorilor sau protecția drepturilor individuale, se pot realiza mai eficient utilizându-se alte metode de natură penală, administrativă sau prin obligarea la despăgubiri a celor vinovați de săvârșirea acestor ilegalități[11].

Având în vedere că principiile care stau la baza aplicării excluderii, precum și modalitatea de aplicare este una diferită de la un sistem de drept la altul, iar pe parcursul timpului aceasta a evoluat chiar în rândul acelorași sisteme de drept, se impune aruncată o privire asupra unor sisteme de drept în care această sancțiune există.

SUA

În dreptul penal american sancțiunea excluderii probelor ilegale, ca urmare a încălcării principiului legalității și loialității administrării probelor, are ca fundament necesitatea apărării drepturilor și libertăților prevăzute de Constituția Statelor Unite ale Americii. Cu toate acestea, Constituția SUA nu prevede expres că probele ilegal obținute de către anchetatori, prin violarea dreptului la libertate a suspectului, care-l protejează împotriva unor percheziții și confiscări nerezonabile, nu pot fi folosite pentru a formula împotriva acestuia o acuzație în materie penală[12]. Constituția SUA confirmă faptul că drepturile individuale sunt asigurate împotriva unor astfel de încălcări, dar nu prevede nicio modalitate prin care drepturile să fie protejate și nici nu oferă vreun remediu în favoarea persoanei ale cărei drepturi au fost încălcate[13]. În ceea ce privește procesul penal, vreme îndelungată nu s-a considerat că se impune vreun remediu sau vreo sancțiune împotriva probelor obținute ilegal, acestea putând fi utilizate în cadrul procesului, singurul aspect important fiind acela al utilității lor.

Excluderea probelor își are originea în jurisprudență, fiind creată de Curtea Supremă a SUA, pornindu-se de la prevederile celui de al 4-lea Amendament[14]. Această regulă există doar ca un mijloc de garantare a dreptului persoanei de a fi liberă și de a nu fi supusă unor percheziții și confiscări abuzive. Inițial a fost aplicată doar cu privire la probele obținute prin încălcarea dispozițiilor legale cu privire la efectuarea perchezițiilor și confiscărilor, întrucât al 4-lea Amendament se referă expres doar la perchezitii și confiscări. Ulterior, practica judiciară a extins aplicabilitatea ei și la mijloacele de probă obținute prin încălcarea altor prevederi legale.

Cu toate că în timp au fost sugerate și alte mijloace de protejare a drepturilor persoanelor, Curtea Supremă a SUA a decis (în ciuda unor puternici critici) că excluderea probelor obținute nelegale dintr-un proces penal ulterior este singurul mijloc efectiv de constrângere la respectarea drepturilor persoanelor[15].

Principiul excluderii probelor își are începuturile în cauza Boyd contra SUA, o cauză civilă în care pârâtul a fost obligat să prezinte registrele sale comerciale, care-l autoincriminau[16]. Curtea Supremă a reținut că al 5-lea Amendament[17], care garantează dreptul de a nu se autoincrimina a fost încălcat, iar probele astfel administrate trebuie excluse ca urmare a încălcării prevederilor constituționale[18]. Cu toate acestea principiul a fost acceptat ca un remediu al încălcării celui de al 4-lea Amendament, mulți ani mai târziu, în cauza Weeks contra SUA, când Curtea Supremă a hotărât că probele obținute în urma unei percheziții ilegale sunt inadmisibile în procedura penală federală[19]. În această cauză probele care au fost excluse au fost obținute după efectuarea unei percheziții pentru care nu a existat mandat și nicio altă autorizare a legii. Astfel, în timp ce acuzatul se afla la serviciu, autoritățiile au pătruns în locuința acestuia de unde au ridicat cărți, scrisori, bani, înscrisuri conținând diverse notițe, polițe de asigurare, haine și alte bunuri care au fost găsite. Imediat după efectuarea percheziției acesta a fost arestat și acuzat de comiterea mai multor infracțiuni printre care jocuri de noroc ilegale. Acuzatul a solicitat ca instanța să dispună restituirea tuturor lucrurilor reținute în urma percheziție, însa instanța a dispus ca doar o parte din aceste lucruri să fie restituite, cele care aveau legătură cu acuzațiile penale formulate urmând să fie valorificate în cadrul procesului, astfel că a refuzat restituirea lor. Curtea Supremă a considerat, în calea de atac, că modul în care probele au fost obținute și refuzul de restituire a acestora, constiuie o încălcare a prevederilor celui de al IV-lea Amendament. După cum s-a arătat la vremea respectivă, prin utilizarea probelor ilegal obținute s-ar fi dat dovadă de o desconsiderarea manifestă, dacă nu chiar o sfidare a prevederilor Constituție, care au ca scop apărarea persoanelor de acțiuni neautorizate[20].

În această cauză Curtea nu a identificat în mod explicit rațiunea pentru care sancțiunea excluderii a fost creată. La vremea respectivă, descurajarea abuzurilor anchetatorilor nu a fost o motivație expresă pentru care s-a impus necesitatea sancțiunii.

Așadar, în cauza anterior menționată, cel de-al 4-lea Amendament a fost interpretat ca prevăzând implicit principiul excluderii probelor nelegal sau neloial administrate. Rațiunea pentru care prevederea legală a fost interpretată în acest sens a fost necesitatea de a se proteja integritatea sistemului judiciar, deși modalitatea de interpretare a textului legal implică și un scop de descurajare a anchetatorilor de a încălca prevederile legale[21].

Teoretic, Weeks contra SUA a fost o decizie importantă, întrucât astfel a apărut sancțiunea excluderii în dreptului american. Din punct de vedere practic însă, decizia a fost aplicată doar la nivel federal[22]. Deși la început s-a considerat că această regulă își are consacrarea legală pornind de la prevederile constituționale federale și interpretarea nu se extinde în ceea ce privește prevederile legale de la nivelul statelor federate acest aspect a fost remediat ulterior, tot de către jurisprudență.

Din 1914 până în 1960, instanțele federale au admis probele în cauzele care aveau ca obiect acuzații cu privire la infracțiuni federale, chiar dacă probele erau obținute ilegal, atâta timp cât acestea au fost obținute de organele de anchetă ale statelor și nu de organele de anchetă existente la nivelul federației sau în complicitate cu acestea din urmă. Această practică a fost cunoscută sub denumirea de “silver platter doctrine” și permitea utilizarea probelor ilegale în instanțele de la nivelul federației atâta timp cât acestea erau obținute de investigatori ai statelor federate și apoi predate investigatorilor de la nivelul federației pentru a fi utilizate de aceștia în susținerea acuzațiilor. Rațiunea pentru care probele obținute în această manieră erau considerate admisibile a fost aceea că ilegalitatea nu a fost comisă de anchetatorii de la nivelul federației[23]. Această practică discutabilă a luat sfârșit în anul 1960 când Curtea Supremă a hotărât, în cauza Elkins contra SUA[24], că probele ilegal obținute sunt inadmisibile când este vorba de o acuzație cu privire la săvârșirea unei infracțiuni federale indiferent dacă au fost obținute de anchetatori federali sau de anchetatori ai statelor federate[25].

În anul 1949, în cauza Wolf contra Colorado[26], protejarea în materie penală a dreptul la viață privată prevăzut de al 4-lea Amendament a fost extinsă și cu privire la statele federate prin intermediul celui de-al 14-lea Amendament[27], care prevede că niciun Stat nu poate să lipsească o persoană de dreptul său la viață, libertate sau proprietate fără un proces drept (echitabil) și nici nu poate să refuze niciunei persoane aflate în jurisdicția sa protecția egală a legii. Cu toate acestea, instanța a reținut că nu există o obligație de natură constituțională ca probele ilegale să fie excluse la nivelul statelor federate când acuzația este formulată de autoritățiile acestor state, dar că se impune respectare clauzei celui de-al 14-lea Amendament al Constituției referitoare la un proces echitabil[28].

În cauza Mapp contra Ohio[29], din anul 1961, mergând pe raționamentul anterior, s-a reținut că “este logic și constituțional necesar” ca sancțiunea excluderii probelor să se aplice și statelor federate prin intermediul clauzei din cel de-al 14-lea Amendament “ca fiind o parte esențială a dreptului la viață privată”. Astfel, sancțiunea excluderii probelor a fost extinsă dincolo de considerentele de integritate judiciară, considerându-se că este un privilegiu constituțional necesar pentru descurajarea conduitei nelegale a anchetatorilor.

Această modalitate de interpretare a prevederilor Constituției SUA, a dus și la o aplicare foarte largă a sancțiunii excluderii probelor, devenită obligatorie pentru toate statele americane. Acesta a fost însă apogeul, raportat la modalitatea de interpretare, întrucât în anii 70 Curtea Supremă a redefinit scopul sancțiunii și, făcând aceasta, a îngustat aplicabilitatea ei[30].

În cauza SUA contra Calandra[31], Curtea a respins ideea că regula excluderii ar fi “un drept personal al acuzatului”, reținând că este un “remediu creat pe cale jurisprudențială” care are ca scop exclusiv descurajarea conduitei nelegale a anchetatorilor. O nouă limitare a aplicabilității excluderii a survenit în anul 1984, în cauza Nix contra Williams[32], când Curtea a reținut inevitabila descoperire a probei constituie o excepție de la regula excluderii care trebuie aplicată în cazurile în care instanța este convinsă că proba ar fi fost în cele din urmă descoperită fără încălcare drepturilor constituționale ale acuzatului. Deşi această cauză a avut un oarecare impact asupra sancţiunii excluderii, o limitare mult mai mare în aplicarea acesteia a fost adusă în cauza SUA contra Leon, din 1984[33]. Curtea a reţinut că ofiţerii de poliţie care au au efectuat o percheziţie cu bună-credinţă având o încredere rezonabilă într-un mandat de percheziţie despre care s-a descoperit ulterior că avea unele vicii din cauza erorii unui magistrat, nu trebuie să fie lipsiţi de fructele activităţii lor.

Scopul de descurajare presupune în mod necesar că anchetatorii au acționat în deplină cunoștință de cauză sau cel puțin de o manieră neglijentă, astfel că acuzatul a fost lipsit de unele drepturi. Prin refuzul de a admite mijloacele de probă obținute ca rezultat a unei asemenea conduite, instanțele urmăresc să genereze o mai mare grijă pentru drepturile celui acuzat, din partea anchetatorilor. Pornind de la aceste aspecte, în momentul în care anchetatorii au acționat cu bună-credință, scopul de descurajare își pierde mult din forța sa[34]. Acestă excepție de la regulă a căpătat numele de „excepția bunei-credințe” și a fost prima din mai multe excepții de acest gen pe care le-a creat jurisprudența.

Excluderea probelor are drept consecință înlăturarea obligatorie a tuturor probelor afectate, inclusiv cele testimoniale. De asemenea, orice probă care derivă direct sau indirect din probele excluse, sunt înlăturate fiind considerate ”fruit of a poisonous tree” (fructe ale pomului otrăvit).

Dacă în cauza Weeks contra SUA s-au înlăturat doar probele directe rezultate dintr-o percheziție ilegală, sancțiunea a fost extinsă pentru a include și probele fizice rezultate direct sau indirect dintr-o percheziție ilegală în cauza Silvethon Lumber Co contra SUA[35], fiind denumită doctrina “fructelor pomului otrăvit” în cauza Nardone contra SUA[36], iar apoi a fost extinsă și asupra probelor verbale rezultate dintr-o percheziție ilegală în cauza Wong Sun contra SUA[37]. Doctrina “fructelor pomului otrăvit” operează independent de regulă specifică common law conform care interzice utilizare mărturisirilor involuntare.

Chiar dacă regula este că probele ilegal obținute trebuie să fie excluse, jurisprudența a admis, în unele situații, chiar și probe obținute ilegal, aceste situații devenind veritabile excepții de la regulă. Literatura de specialitate a grupat aceste excepții în 4 categorii: excepția bunei credințe (și variații ale acesteia), situația în care era inevitabil ca proba să fie descoperită, situația în care proba se consideră că a fost “curățată” de ilegalitate, situația în care proba s-ar fi putut obține și din surse independente[38]. Cu toate acestea, la nivelul statelor pot exista reguli care să impună și excluderea probelor aflate într-una din cele 4 situații anterior menționate, întrucât legislația acestor state acordă mai multe drepturi persoanei acuzate decât acordă Constituția SUA.

Excepția bunei credințe face ca probele să poată fi utilizate pentru obținerea unei condamnări chiar dacă acestea au fost obținute ilegal, atâta timp cât eroarea sau greșeala nu apaține poliției, sau în cazul în care aceasta aparține poliției eroarea sau greșala a fost una rezonabilă. Ceea ce contează este ca cei care au acționat să aibă o convigere rezonabilă, bazată pe elemente obiective că acționează de o manieră legală. În jurisprudență au fost identificate 5 situații în care se consideră că este aplicabilă excepția bunei credințe: când eroarea a fost comisă de judecător sau alt magistrat și nu de poliție, când eroarea a fost comisă de un alt angajat al instanței, când poliția a crezut în mod eronat, dar acționând de o manieră cinstită și rezonabilă, când au solicitat emiterea unui mandat de percheziție, că informațiile pe carea le-au furnizat magistratului însărcinat cu emiterea sa au fost conforme cu realitatea, când poliția a crezut în mod rezonabil că persoana care le-a permis accesul într-un spațiu avea și autoritatea să facă acest lucru, când acțiunea poliției s-a bazat pe o prevedere legală care ulterior a fost declarată neconstituțională[39].

În ceea ce privește excepția “inevitabilei descoperiri” s-a considerat că excepția operează în situația în care organele de anchetă fac dovada că proba ar fi fost descoperită oricum, prin mijloace legale[40]. Pentru a fi în prezența acestei excepții nu este suficient să se afirme că proba ar fi putut fi descoperită în cazul în care ar fi intervenit un element ipotetic, ci este necesar să se probeze că proba ar fi fost descoperită cu siguranță, în mod inevitabil.

“Curățarea” probei de ilegalitate se consideră că are loc atunci când persoana acuzată, printr-un act voluntar, disipă ilegalitatea. Un act al persoanei acuzate, care își manifestă astfel propria voință liberă, neviciată rupe lanțul cauzal între proba “pătată” și activitatea ilegală a organelor de anchetă. (exemplu: poliția a intrat ilegal în casa unui suspect și a obținut o declarație de la acestă, declarație pe care suspectul a refuzat inițial să o semneze. După câteva zile suspectul s-a prezentat în fața poliție unde a semnat declarația dată, fără să fie constrâns, situație în care instanța a considerat că proba poate fi folosită Wong Sun v United States, 371 U.S. 471,1963 ). În jurisprudența ulterioară motivările instanțelor au fost mai nuanțate, iar în literatura de specialitate s-a susținut că pentru a fi în prezența excepției trebuie să se stabilească dacă actul ulterior, voluntar al suspectului a dus la disiparea sau la negarea actului inițial și ilegal al anchetatorilor, iar sarcina de a stabili aceste aspecte revine judecătorului, de la caz la caz neputându-se stabili în avans, la nivel teoretic, un set de reguli specifice[41].

A patra excepție este dată de situația în care proba a fost obținută dintr-o sursă independentă, sarcina de a proba acest aspect fiind de partea anchetatorilor[42]. Diferența dintre această excepție și excepția dată de “curățarea” probei constă în faptul că în primul caz proba este obținută dintr-o sursă care nu are nicio legătură cu percheziția sau confiscarea ilegală. Astfel deși proba poate părea suspectă, ea este admisibilă întrucât nicio ilegalitate nu a fost comisă, în timp ce în situația probei “curățate” proba a fost obținută ca urmare a unui act ilegal, iar ulterior, persoana acuzată, manifestându-și propria voință în mod liber, înlătură ilegalitatea[43].

Regula excluderii probelor ilegale nu se aplică în toate situațiile în care organele de anchetă au obținut probe ilegale prin încălcarea celui de al IV-lea Amendament. Jurisprudența a reținut 8 situații în care regula excluderii nu se aplică:

  • în cazul în care poliția încalcă regula “bate și anunță” la efectuarea unei percheziții (knock an announce rule), fiind vorba despre o încălcare a legii de mică gravitatea care nu poate să aibă niciun efect asupra probelor descoperite, ci eventual doar de natură să produc prejudicii de natură materială (exemplu distrugerea unei uși de la intrarea în locuință), pentru care există alte căi de reparare, în special calea unor acțiuni civile;
  • căutări efectuate de persoane private (interceptări, încălcarea dreptului la proprietate), atâta timp cât nu au fost încurajate de anchetatori și acestia nu au participat în niciun fel la ele;
  • investigații făcute de Marele Juriu[44], astfel o persoană care este chemată să răspundă la o serie de întrebări în fața Marelui Juriu nu poate refuza să răspundă pe motiv că aceste întrebări pornesc de la probe obținute ilegal;
  • în unele state judecătorul, în momentul în care procedează la individualizarea judiciară a pedepsei să țină cont și de probele ilegale, atâta timp cât acestea sunt credibile, chiar dacă acestea au fost excluse anterior în timpul procesului, și nu au putut fi utilizare pentru stabilirea vinovăției persoanei acuzate. În situația în care legislația statului nu permite individualizarea judiciară tinând cont și de aceste probe judecătorul nu le poate utiliza nici dacă sunt credibile;
  • arestări efectuate cu încălcarea conceptului de “probable cause” și care încalcă legea statelor Virginia v. Moore [06–1082] 2008);
  • încălcarea regulilor unor agenții, dar nu ale Constituției (exemplu o normă internă a unui departamnet de poliție nu permite efectuarea unei percheziții fără existența unui consimțământ scris, chiar dacă se încalcă această regulă proba este admisibilă atâta timp cât Constituția nu prevede o asemenea regulă South Dakota v. Neville, 459 U.S. 553, 1983)
  • cazul altor proceduri nepenale, cum ar fi proceduri civile, administrative;
  • audieri efectuate pentru revocarea liberării condiționate, principalul argument fiind acela că regula excluderii se aplică exclusive în procesele penale.

Începând cu anul 1995 s-au încercat mai multe reforme legislative, reforme care a rămas fără finaltate, prin care s-a fie urmărit reglementarea “excepției bunei-credințe”, fie chiar renunțarea totală la regula excluderii probelor și introducerea unor remedii de natură civilă în favoarea celor a căror drepturi au fost încălcate.

Excluderea probelor nu a fost lipsită de critici, atât în ceea ce privește diferitele modalități de aplicare, pe care le-a avut de-a lungul timpului, cât și însăși existența ei, raportat la utilitatea și echitatea ei. Criticile cele mai vehemente sau referit, în general, la faptul că prin aplicarea acesteia activitatea de înfăptuire a justiției cade în plan secund, permițându-se unor persoane vinovate de săvârșirea unor infracțiuni să scape nepedepsite cu consecința afectării imaginii justiției, care ar părea mai preocupată de încălcarile, mai mari sau mici, ale legii de către organele chemate să o aplice decât de încălcările mult mai grave ale legii penale.

Raportat la sistemul common-law, SUA se găsește pe o poziție aparte prin aplicarea obligatorie, automată a sancțiunii excluderii. Cu toate acestea, în timp au fost dezvoltate o serie de tehnici de atenuare a acestei abordări unilaterale, prin crearea unor excepții de la regula excluderii: Abordarea americană este una care are la bază grija pentru respectarea drepturilor omului așa cum sunt ele reflectate de Constituție[45].

CANADA

Într-o primă fază, abordarea jurisprudenței din Canada cu privire la problema excluderii probelor nelegale și neloiale a fost fermă, în sensul folosirii acestora. Cauza care a decis în sensul admiterii probelor a fost The Queen v Wray[46] (1970), cauză în care Curtea a reținut că judecătorul nu are posibilitatea de a exclude probe care au o mare valoare probatorie ca urmare a faptului că au fost obținute de o manieră ilegală sau neloială. În fapt, după câteva luni în care autoritățiile au investigat un omor, organele de anchetă s-au prezentat într-o dimineață la domiciliul acuzatului și i-au solicitat să le însoțească la sediul poliției. Imediat după ora 10:00 AM acuzatul a fost dus la poliție, și interogat fără întrerupere de poliție și de un detectiv privat care ulterior s-a aflat că colabora cu anchetatorii, până la ora 07:18 PM. La ora 08:18 PM acuzatul a semnat o declarație în care a arătat ce s-a întâmplat cu arma crimei, iar la scurt timp a condus poliția la locul unde arma crimei a fost aruncată, iar aceasta a fost găsită în cursul zilei următoare. Pe parcursul interogatoriulu,i un avocat angajat de familia acuzatului a încercat în repetate rânduri să ia legătura telefonic cu anchetatorii, dar aceștia nu au putut fi contactați, iar la proces unul dintre polițiști a declarat că nu au dorit să-și asume riscul ca în urma contactului cu avocatul, acuzatul să se răzgândească și să nu-i mai conducă la locul unde a aruncat arma crimei. În cursul procesului declarația dată de acuzat a fost considerată de judecător inadmisibilă întrucât nu a fost o declarație voluntară. De asemenea, judecătorul și-a exercitat, ceea ce acesta a reținut că este discreția de a exclude probe și a exclus toate probele care-l legau pe acuzat de arma crimei, cu toate că era evident că partea din declarație legată de locul unde a fost aruncată arma crimei era adevărată, acest lucru fiind confirmat tocmai de găsirea armei crimei în locul indicat, iar consecința a fost achitarea acuzatului. În calea de atac, exercitată de acuzare, Curtea de Apel din Ontario a menținut hotărârea cu unanimitate, dar uterior Curtea Supremă a Canadei, cu majoritate de 6-3 a trimis cauza spre rejudecare, considerând că unele probele nu trebuiau excluse, respectiv partea din declarație care a fost confirmată de găsirea armei, respectiv fructele acesteia constând în găsirea armei crimei.

Astfel, orice posibilitate a judecătorului de a exclude probe adminsibile a fost limitată la probele de natură să cauzeze un grav prejudiciu persoanei acuzate. Prin urmare, probele obținute nelegal sau neloial puteau fi excluse doar atunci când efectul lor raportat la prejudiciul pe care l-ar aduce persoanei acuzate depășește valoarea lor probatorie sau atunci când erau considerate inutile cauzei ori necredibile sau în cazul unor declarații involuntare făcute în fața unor persoane care se aflau în exercițiu autorității publice sau în cazul unor interceptări ilegale.

Judecătorul trebuia să aprecieze valoarea probatorie a mijlocului de probă și posibilul efect prejudiciabil asupra persoanei acuzate, acordând prioritate relevanței probei. Modalitatea concretă prin care proba era obținută nu constituia un factor “relevant” de natură să afecteze “relevanța” probei[47]. Curtea Supremă a Canadei a criticat în motivarea sa, și aspectele din motivările instanțelor inferioare, în care se reținea că judecătorul are discreția de a exclude anumite probe, precum și referirile la necesitatea protejării prestigiului justiției, considerând că aceste aspecte nu sunt prevăzute de vreo lege.

Cu toate acestea, modalitatea de excludere a probelor s-a schimbat în mod semnificativ, ca urmare a adoptării de către Canada a Cartei drepturilor și libertăților[48], în anul 1982, întrucât prin actul anterior menționat nu a mai fost împărtășită interpretarea limitativă a sancțiunii excluderii, interpretare pe care a adoptat-o Curtea Supremă a Canadei, cu majoritate de voturi, în cauza anterior menționată, ci s-a trecut la o interpretare mai largă a excluderii.

În secțiunea 24(2)[49] a Cartei se prevede că dacă o instanță constată că proba a fost obținută într-o manieră prin care se încalcă sau se neagă un drept sau o libertate garantate de Cartă, proba va fi exclusă dacă se stabilește că, raportat la toate circumstanțele, admiterea ei în cadrul procedurii ar discredita activitatea de înfăptuire a justiției.

Cauza care a avut cel mai mare impact asupra reinterpretării modalității de aplicare a sancțiunii excluderii a fost R v Collins (1987)[50], când Curtea Supremă a hotărât că testul pentru a determina dacă probele obținute prin încălcarea prevederilor Cartei sunt de natură să aducă un prestigiu negativ activității de înfăptuire a justiției consta în a identifica argumentele de politică a actului de înfăptuire a justiției. În fapt, acuzata Ruby Collins se afla sub supraveghere. Unul dintre ofițerii din echipa de supraveghere a intrat în barul în care aceasta se găsea, s-a legitimat, a luat-o pe aceasta de gât (metodă folosită în practică pentru a-l împiedica pe suspect să înghită drogurile) și a trântit-o la pământ, moment în care a observat ca aceasta strângea în mână un balon care s-a dovedit a conține heroină. Acuzata a fost arestată, iar la proces s-a solicitat excluderea probelor, întrucât acestea ar fi fost obținute prin efectuarea unei percheziții ilegale, care nu avea la bază motive întemeiate, astfel încălcându-se prevederile art. 8 din Cartă și cele ale Narcotic Control Act care reglementează percheziția și modalitatea de efectuare a anchetelor în cazul infracțiunilor de trafic de droguri. Deși judecătorul a constatat că aceste prevederi au fost încălcate, nu a procedat la excluderea probelor întrucât a considerat că prevederile art. 24 (2) ale Cartei permit utilizarea lor în cadrul procesului penal. Calea de atac a fost respinsă, părerile judecătorilor din complet fiind toate în sensul utilizării probelor. Curtea Supremă a considerat însă că probele trebuie excluse. Pentru a face acest lucru, Curtea a reținut că ar trebui să se răspundă la o întrebare simplă și anume dacă admiterea probei ar fi de natură să aducă activității de înfăptuire a justiției un prestigiu negativ în ochii unei persoane rezonabile, lipsită de pasiune și informate pe deplin cu privire la circumstanțele cauzei. De asemenea, s-a arătat că actul de justiție ar avea de suferit, la nivel teoretic, atât în cazul în care o persoană vinovată nu ar fi condamnată, întrucât probele care o incriminau au fost excluse, cât și în cazul în care o persoană ar fi condamnată pe baza unor probe obținute prin încălcarea drepturilor sale. Având în vedere aceste aspecte, excluderea probelor trebuie să țină cont, într-un caz concret, de știrbirea cât mai mică a prestigiului justiției. Pentru a face aceasta Curtea a arătat o serie de factori de care trebuie să se țină cont în momentul în care trebuie avute în vedere “toate circumstanțele” speței. Acești factori includ: ce fel de probe au fost obținute, ce drept prevăzut de Cartă a fost încălcat; încălcarea a fost una de natură serioasă sau doar una tehnică, încălcare a fost intenționată sau accidentală ori s-a acționat cu bună-credință; încălcarea a avut loc ca urmare a unei situații de urgență sau din cauza necesității; existau alte mijloace de investigare disponibile; probele ar fi putut fi obținute chiar dacă nu s-ar fi comis ilegalitatea; infracțiunea a fost una gravă; proba este un esențială pentru a putea obține condamnarea; există alte remedii în afara excluderii.

Ulterior, în cauza R v Jacoy[51] (1988), criteriile de excludere a probelor au fost împărțite în 3 categorii: criterii care afectează corectitudinea procesului, criterii legate de gravitatea încălcării drepturilor garantate de Cartă și criterii legate de efectul pe care-l au cu privire la discreditarea activității de înfăptuire a justiției. În ceea ce privește corectitudinea procesului, drept prevăzut în secțiunea 11 din Cartă, s-a considerat că probele trebuie excluse, întrucât prin atingerea adusă acestui drept s-ar aduce atingere indirectă și prestigiului justiției. Gravitatea încălcării drepturilor s-a considerat că trebuie apreciată ținând cont de modul în care s-a acționat, respectiv cu bună-credință, dacă încălcarea a avut la baza doar o eroare de natură tehnică sau o neglijență, dacă încălcarea a fost deliberată. De asemenea trebuie să se țină cont și de urgența sau de necesitatea de a preveni pierderea sau distrugerea probelor. În cazul în care anchetatorii aveau la dispoziție alte modalități de obținere a probelor sau acestea puteau fi obținute fără să se încalce prevederile Cartei, încălcarea trebuie să fie considerată mai gravă. În ceea ce privește criteriul legat de prestigiul justiției s-a considerat că decizia de excludere a probelor trebuie să fie întotdeauna rezultatul unei aprecieri cu privire la justul echilibru între aflarea adevărului și integritatea sistemului de înfăptuire a justiției.

Scopul testului stabilit în cauza R v Collins a fost acela ca autoritățile să respecte exigențele Cartei și de a înlătura probele obținute necorespunzător când acestea ar avea influență asupra corectitudinii procesului. Astfel, după intrarea în vigoare a Cartei, Canada se găsea, din punct de vedere al efectelor pe care le producea excluderea probelor, undeva la mijloc, între modalitatea de aplicare a sancțiunii în SUA, care la vremea respectivă excludea toate probele nelegal sau neloial obținute, și perioada de dinaintea intrării în vigoare a Cartei, când probele erau admise indiferent de modalitatea în care acestea fuseseră obținute. Chiar dacă conduita necorespunzătoare a anchetatorilor are un oarecare efect asupra imaginii justiției, excluderea nu a fost privită în dreptul canadian ca un remediu direct împotriva acestei conduite, cu excepția situației în care efectele acestei conduite sunt de natură să genereze un prestigiu negativ justiției, iar prin admiterea probelor astfel obținute prestigiul negativ ar deveni și mai mare.

După cauza R v Collins, în jurisprudență s-a mai decis că probele obținute în mod ilegal nu vor putea fi salvate chiar dacă sunt credibile[52], toate probele care fac parte dintr-un “lanț de evenimente” și care cad sub incidența Cartei li se va aplica sectiunea 24(2) a acesteia[53], gravitatea infracțiunii nu trebuie să fie luată în considerare în favoarea includerii probelor obținute prin încălcarea prevederilor constituționale[54], reaua-credință a anchetatorilor poate să fie reținută în favoarea excluderii probelor întrucât este de natură să arate o indiferență, desconsiderare ostentativă față de prevederile Cartei[55] (s-a considerat că există rea-credință nu numai atunci când s-a manifestat o desconsiderare vădită a prevederile Cartei, dar și atunci când au fost încălcate mai multe dintre drepturile prevăzute de Cartă, cu toate acestea neînsemnând că acolo unde nu a existat bună-credință, a existat automat rea-credință), admiterea probelor autoincriminatoare derivate din probe ilegale, va afecta în general corectitudinea procesului și de astfel va discredita activitatea de înfăptuire a justiției[56].

De asemenea, tot jurisprudența ulterioară cauzei R v Collins a stabilit o serie de repere care trebuie luate în considerare, în favoarea includerii probelor. Astfel, s-a decis că buna-credință din partea anchetatorilor poate diminua impactul a ceea ce, în mod normal, ar fi fost considerat ca o încălcare gravă a drepturilor acuzatului[57]. Cu toate acestea, buna-credință nu poate să reducă din gravitatea încălcării dacă admiterea probei ar duce la neechitate[58]. În jurisprudență au fost și alte cazuri în care probele nu au fost excluse: atunci când probele au fost confiscate ca urmare a punerii în aplicare a unui mandate de percheziție care conținea erori materiale, atunci când ofițerii vamali au acționat în concordanță cu regulamentele, în cazul în care s-a considerat că probele ar fi fost găsite oricum fără să se bazeze pe percheziția efectuată ilegal sau pe sprijinul complet al acuzatului[59].

În ceea ce privește posibilitatea de a exclude probele, aceasta aparține doar instanțelor de judecată, iar persoana care solicită excluderea trebuie să dovedească faptul că drepturile sau libertățile sale au fost încălcate, iar proba a fost obținută ca urmare a acestor încălcări. În ceea ce privește standardul probei, chiar dacă sarcina probei aparține apărării aceasta nu trebuie să dovedească dincolo de orice dubiu rezonabil, ci standardul folosit este acela al balanței probabilitățiilor. Solicitarea de excludere a probelor trebuie să aibă la bază o încălcare a propriilor drepturi sau libertăți și nu în încălcarea drepturilor sau libertăților unei alte persoane[60].

De asemenea, trebuie să existe o legătură între încălcarea care s-a produs și proba a cărei excludere se solicită. Existența unui raport de cauzalitate a fost considerată de Curtea Supremă ca o condiție prea strictă, astfel că s-a optat pentru existența unei legături temporale sau de natură tactică între încălcare și proba obținută, această manieră de interpretare fiind una mai largă. Curtea a reținut că în general, atât timp cât legătura nu este prea îndepărtată, toate dovezile obținute, ca parte a unui „lanț de evenimente”, care implică încălcarea Cartei, vor intra în domeniul de aplicare al art. 24 (2) din Cartă”[61].

Modalitatea de aplicare a excluderii probelor nu a fost scutită de critici, unele venind chiar din mijlocul Curții Supreme a Canadei, în multe cauze existând opinii separate, în special în situațiile în care au fost excluse probe credibile care erau necesare pentru stabilirea vinovăției unor persoane acuzate de comiterea unor infracțiuni grave. În unele opiniile separate s-a motivat că modalitatea de interpretare a Cartei a dus la o sancțiune a excluderii extrem de “agresivă”, în opoziție cu scopul pe care-l au prevederile legale, care instituie un remediu doar pentru cazurile extreme. De asemenea s-a mai argumentat că discreditarea activității de înfăptuire a justiției trebuie interpretată mai degrabă din perspectiva comunității decât din perspectivă juridică.

ANGLIA ȘI TARA GALILOR

Din punct de vedere istoric, poziția adoptată de Anglia și Țara Galilor cu privire la problema excluderii probelor, a fost contrară poziției adoptate în SUA. Astfel, instanțele din Anglia au fost reticente în a exclude probele ilegale și au considerat admisibile probele indiferent de sursa lor, atâta timp cât erau relevante și credibile. Ceea ce puteau fi excluse erau declarațiile persoanei acuzate prin care aceasta se autoincrimina, iar acestea nu erau voluntare, întrucât erau obținute prin amenințare, violență sau promisiuni. Acest aspect a fost reținut și în hotărârea Ibrahim v The King[62], de Privy Council[63], în motivare arătându-se că „a fost stabilit cu mult timp în urmă, ca o regulă a dreptului penal englez, că nicio declarație a persoanei acuzate nu poate fi folosită împotriva acesteia, decât dacă se demonstrează de către acuzare că este o declarație voluntară, în sensul că nu a fost obținută de la aceasta de teama vreunui prejudiciu sau în speranța vreunui avantaj oferit acesteia. Acest principiu este vechi din timpului Lordului Hale”[64]” Raționamentul din spatele acestei abordări a fost unul pragmatic, nefiind legat de vreo prezumție legală care să stabilească că aceste declarații sunt nereale, ci având legătură cu riscul pe care îl reprezintă pentru stabilirea adevărului, motiv pentru care s-a considerat că este mai bine să fie excluse. Hotărârea care a avut cea mai mare influență și în care este exprimată poziția jurisprudenței cu privire la această problemă, a fost R v Leatham, unde s-a reținut că “nu are nicio importanță cum sunt obținute probele, chiar dacă sunt obținute prin furt, tot sunt admisibile”[65]. Practica ulterioară a fost în același sens, pe tot parcursul secolului XIX și începutul secolului XX, instanțele considerând modalitatea de obținere a probelor ca fiind irelevantă. În secolul XX practica a început să se schimbe în sensul de a exclude unele probe în cazul în care acestea ar duce la comiterea unei nedreptăți în ceea ce-l privește pe acuzat.

La începutul secolului XX, instanțele au început să-și exercite libertatea de a exclude probele de “teama că nimic altceva decât excluderea tuturor declarațiilor obținute nelegal nu pot să prevină interogatorii neadecvate ale persoanelor reținute, decât eliminarea stimulentului de a recurge la ele”.[66] Deși aparent scopul în care era exercitată libertatea de a exclude probele era acela de a descuraja eventualele abuzuri, ulterior jurisprudența a stabilit că scopul sancțiunii este acela de a apăra drepturile persoanelor acuzate și în subsidiar integritatea sistemului judiciar[67].

În procesul penal, libertatea de a exclude probele pentru alte motive decât cele arătate anterior, a fost recunoscută pentru prima data în cauza R v Christie[68], în 1914, în cazurile în care prejudiciul pe care l-ar putea cauza acestea este mai mare decât valoarea lor probantă. Acest aspect se referă la situația în care o probă ar avea în realitate o importanță scăzută în ceea ce privește stabilirea stării de fapt, dar riscul pe care l-ar prezenta, ca jurații să-i acorde o valoare probatorie mult mai mare, este considerat atât de mare, încât se impune excluderea ei.

În 1955, Privy Council, a reținut că în unele cazuri probele obținute ilegal trebuie excluse. În cauza Kuruma v. The Queen[69], Privy Council a reținut că “nu există niciun dubiu cu privire la faptul că, într-o cauză penală, judecătorul are întotdeauna posibilitatea de a respinge unele probe, dacă regulile stricte cu privire la admisibilitatea probelor au fost utilizate ilegal împotriva persoanei acuzate, cum ar fi, de exemplu, cazul în care unele probe au fost obținute de la acuzat prin inducerea acestuia în eroare”[70]. Acuzatul fusese condamnat la pedeapsa cu moartea pentru posesie ilegală de arme, în condițiile în care în Kenya, la vremea respectivă era declarată stare de urgență (perioada octombrie 1952 – decembrie 1959). În fapt, acuzatul, nativ kenyan, muncea pentru un fermier european, iar în ziua sa liberă a plecat cu bicicleta pe un drum unde știa că autoritățiile engleze efectueză frecvent controale, cu toate că pentru a ajunge la punctul de destinație putea să aleagă o altă rută, unde nu exista un asemenea risc. Acesta a fost oprit la un punct de control, i-au fost verificate documentele, neconstatându-se nicio ilegalitate, iar ulterior i-au fost pipăite hainele de persoana care a efectuat controlul, care a avut impresia că într-un buzunar interior al pantalonilor ar exista un cuțit de buzunar și muniție. În acest moment, polițistul care a efectuat controlul, a fluierat pentru a-și chema un superior, întrucât confom reglementărilor în vigoare, percheziția corporală și reținerea probelor în urma acesteia nu putea fi făcută decât de polițiști care aveau cel puțin un anumit grad, iar persoana care a efectuat controlul nu avea acest grad. În urma percheziției, s-a găsit asupra acuzatului un cuțit de buzunar și 2 gloanțe, gloanțele fiind reținute ca probe, dar polițiștii care efectuaseră percheziția erau toți sub gradul cerut de lege. Acuzatul a negat ulterior faptul că ar fi avut asupra sa gloanțele sau cuțitul de buzunar, la proces nefiind prezentat cuțitul întrucât varianta celor care efectuaseră controlul a fost ce acesta fusese returnat acuzatului. Asesorii care participaseră la judecarea cauzei au fost toți de părere că acuzatul trebuie achitat, dar judecătorul căruia i-a aparținut hotărârea a dispus condamnarea (judecata s-a făcut fără jurați ca urmare a reglementărilor legate de starea de urgență).

În fața Privy Council, s-a pus problema admisibilității probelor ca urmare a faptului că percheziția corporală a fost efectuată de polițiști care nu aveau gradul cerut de lege. Deși poziția anterioară a instanțelor, conform cărora ceea ce contează este în primul rând relevanța probelor,a fost considerată în principiu corectă, a fost reținut de asemenea, că judecătorul are o largă discreție în a exclude probele. De remarcat sunt două aspecte: primul este faptul că în motivarea acestei hotărâri se face referire și la practica judiciară din SUA de până în acel moment, iar al 2-lea este acela că cele reținute de instanță au fost doar aspecte teoretice, care au generat discuții ulterioare în literatura de specialitate, întrucât în ciuda celor reținute de instanță, probele nu au fost excluse, iar calea de atac a fost respinsă.

În jurisprudența ulterioară, posibilitatea instanțelor de a exclude probe a fost lărgită, ajungându-se să fie excluse nu numai probele obținute prin înșelarea, inducerea în eroare a acuzatului, dar și probele obținute prin mituire, amenințări sau orice alt comportament opresiv care ar fi avut ca efect obținerea acestora[71].

Deși în unele hotărâri judecătorești s-a reafirmat libertatea judecătorului de a exclude probe acest aspect a fost mai degrabă unul teoretic decât practic. În literature de specialitate s-a arătat că în următorii 25 de ani care au urmat cauzei Kuruma au fost înregistrate doar 2 cauze în care instanțele din Anglia și-au exercitat efectiv libertatea de a exclude probe. Camera Lorzilor atenționase, că deși libertatea există, aceasta trebuie utilizată cu o deosebită precauție și doar în unele cazuri excepționale. Conflictul dintre principii și practică a generat o adeziune către o reglementare normativă a excluderii probelor, întrucât în practică, probele erau admisibile indiferent de modalitatea în care au fost obținute[72].

În anii care au urmat, discrepanțele între considerentele teoretice și practica instanțelor au devenit atât de mari, încât Camera Lorzilor a fost nevoită să-și reconsidere practica în cauza R v Sang[73], reținând că judecătorul dintr-o cauză penală are întotdeauna libertatea de a exclude probe dacă consideră că prejudiciul pe care acestea l-ar aduce acuzatului depășesc valoarea lor probatorie. Cu toate acestea s-a reținut de asemenea, că judecătorul nu are libertatea de a exclude probe relevante, obținute de la acuzat după săvârșirea faptei. În această cauză s-a reținut că regula excluderii are la bază principiul nemo debet prodere se ipsum, și cuprinde probele obținute după comiterea faptei, în situația în care probele astfel obținute echivalează cu o autoincriminare, fiind obținute prin mijloace care îndreptățesc instanța să excludă o declarție care ar avea un efect de autoincriminare. Pornind de la aceste aspecte teoretice, pentru ca o probă să poată fi exclusă trebuie să fi exista anterior o anumită conduită neadecvată a anchetatorilor prin care să se încalce principiul anterior menționat, cum ar fi utilizarea de amenințări, promisiuni, induceri în eroare etc[74]. De asemenea, probele obținute, chiar cu încălcarea unor prevederi legale, în timpul comiterii faptei (de exemplu utilizând agenți provocatori) sau de la alte persoane sau surse decât acuzatul nu cădeau sub incidența libertății excluderii probelor[75].

Având în vedere controversele cu privire la motivele pentru care probele ilegale trebuie excluse din procesul penal, s-a considerat că se impune o revizuire substanțială a acestei instituții de drept. Ca urmare a celor menționate anterior, începând cu 1 ianuarie 1986, a intrat în vigoare Police and Criminal Evidence Act 1984 („PACE”) care a adus modificări în ceea ce privește excluderea probelor. În Secțiunea 78 se prevede că în cadrul oricărei proceduri instanța poate refuza să admită probe pe care acuzarea își propune să se sprijine, dacă instanța consideră că, ținând cont de toate circumstanțele cauzei, inclusiv circumstanțele cu privire la modalitatea în care probele au fost obținute, admiterea probelor ar avea un efect atât de potrivnic asupra caracterului echitabil al procedurii încât instanța nu trebuie să le admită. (b) Nicio prevedere a prezentei secțiuni nu poate să înlăture a altă prevedere legală care impune excluderea unei probe[76] (de exemplu probele obținute prin tortura care sunt întotdeauna excluse).

De asemenea, Police and Criminal Evidence Act 1984 („PACE”), cuprinde prevederi care reglementează declarațiile care conțin mărturisiri ale persoanei acuzate, precum și posibilitatea de excludere a acestora în situația în care libertatea de voință a persoanei acuzate a fost afectată. În Secțiunea 76 se prevede că în cadrul oricărei proceduri o mărturisire făcută de persoana acuzată poate fi utilizată împotriva acesteia atâta timp cât este relevantă raportat la orice problemă care are legătură cu procedura respectivă și nu a fost exclusă de instanță în conformitate cu prevederile acestei secțiuni. Cu toate acestea, în cazul în care declarația a fost obținută prin mijloace opresive sau declarația a fost dată ca urmare a ceva ce a fost spus sau ca rezultatul unei acțiuni care este probabil, raportat la circumstanțele existente la timpul respectiv, să facă declarația necredibilă, instanța nu trebuie să admită proba, cu excepția cazului în care, acuzare probează, dincolo de orice dubiu rezonabil, că respectiva mărturisire (cu toate că poate fi adevărat) nu a fost obținută prin mijloacele anterior menționate[77]. Astfel, pentru ca declarația să fie exclusă încălcarea trebuie să constea în utilizarea de mijloace opresive sau să fie de natură să genereze convingerea că declarația nu este conformă cu realitatea, organelor de anchetă revenindu-le sarcina să probeze că nu s-au utilizat mijloacele anterior menționate sau declarația nu a fost obținută în circumstanțe care să-i afecteze credibilitate[78].

Această reformă a avut la bază mai multe recomandări ale Comisiei Regale însărcinate cu întocmirea unui raport cu privire la problema excluderii probelor ilegale. Comisia a identificat 2 principii care trebuie avute în vedere în favoarea excluderii. În primul rând, s-a admis că excluderea probelor este necesară pentru a preveni ca autorităţile să aibă un avantaj incorect în faţa persoanei acuzate. În al 2-lea rând s-a observat că excluderea este necesară acolo unde probele obţinute ilegal, cum ar fi o mărturisire forţată, nu sunt credibile, precum şi în cazul în care admiterea lor ar avea efect asupra corectitudinii procesului. Comisia a arătat, de asemenea, că sancţiunea trebuie să fie incidentă acolo unde autorităţile au încălcat un drept tradiţional şi categoric protejat de lege. În situaţia în care nelegalitatea implică un viciu de procedură de natură tehnică, s-a considerat că probele trebuie admise.

La prima vedere, secțiunea anterior menționată nu pare a fi decât o codificare a practicii. Cu toate acestea, jurisprudența ulterioară a arătat că noile prevederi trebuie interpretate în mod independent de practica anterioară. Jurisprudența a refuzat însă să traseze unele criterii în ceea ce privește interpretarea Secțiunii 78, motivându-se că circumstanțele concrete variază foarte mult și astfel, trebuie analizat fiecare caz în parte pentru a se putea stabili când sunt incidente normele secțiunii.

Primele cazuri în care Curtea a exclus probele în conformitate cu secţiunea 78 au implicat în mod invariabil confesiuni contestate, despre care se poate afirma că ar fi fost excluse oricum în baza dreptul comun, raportat la lipsa de credibilitate inerentă. Cazurile care au implicat dovezi “reale” au fost aproape întotdeauna decise împotriva acuzatului. Explicația pentru aceasta ar fi că dovada reală a fost considerată a fi extrem de fiabilă şi că a existat independent de orice conduită a anchetatorilor, ceea ce a făcut dificil de demonstra caracterul neloial al probei. Singurele cazuri în care instanţa părea pregătită să ia în considerare excluderea probelor a fost atunci când era vorba despre probe “conscriptive” (aceste probe includ atât declarații ale persoanei acuzate, cât și probe “reale” descoperite în urma declarațiilor persoanei acuzate), considerându-se că aceste probe, spre deosebire de alte probe “reale”, nu pot exista independent de caracterul nelegal al mijloacelor folosite pentru obținerea lor.

În ceea ce privește probele derivate din probele obținute ilegal, în literatura de specialitate s-a arătat că practica judiciară nu a oferit cazuri în care să se pună problema probelor derivate din probele obținute ilegal, ceea ce poate duce la concluzia că dacă în vreun caz s-a pus această problemă, probele derivate nu au fost excluse[79].

În cauza Lam Chi-Ming v The Queen (1991), instanța a reținut că nicio parte a unei declarații care a fost exclusă nu poate sta la baza unei hotărâri de condamnare, chiar dacă ulterior au fost descoperite alte probe care să facă declarația credibilă. Astfel, s-a dat întâietate protecției drepturilor individuale, în fața credibilității probelor[80]. În fapt, cei 3 acuzați, au atacat hotărârea Curții de Apel din Hong Kong, prin care le-a fost respinsă calea de atac împotriva hotărârii prin care au fost condamnați la moarte, pentru săvârșirea unui omor. Doi dintre acuzați erau frații, iar al 3-lea prietenul unei femei care le-a mărturisit că a fost violată de mai multe ori de victimă. La 3 zile după această mărturisire, acuzații, pentru a se răzbuna, au omorât victima cu un cuțit pe care ulterior l-au aruncat în mare. Din probe s-a stabilit că cei 3 au fost văzuți în compania victimei în noaptea respectivă. La 8 zile de la faptă aceștia au fost arestati, iar la secția de poliție au dat toți declarații de recunoaștere și a 2-a zi au ajutat la reconstiuirea faptei, reconstiuirea fiind înregistrată audio-video. Apoi i-au condus pe anchetatori în locul în care au aruncat cuțitul și fiecare dintre ei, pe rând, a indicat locul unde a fost aruncată arma, toată activitatea fiind înregistrată audio-video. Cuțitul a fost recuperate de scafandrii și s-a stabilit că este arma crimei, întrucât îi lipsea o bucată din lamă, care a fost găsită în craniul victimei. Acuzații au solicitat excluderea probelor, întrucât declarațiile de mărturisire au fost obținute, după susținerea lor ca urmare a comportamentului brutal al anchetatorilor, ceea ce face ca acestea să nu fie voluntare și deci inadmisibile. De asemenea, s-a solicitat excluderea înregistrărilor audio-video. Judecătorul a exclus declarațiile, ca urmare a faptul că, conform dreptului englez, acuzarea trebuia să probeze că acestea au fost voluntare. Cu toate acestea, a fost admisă ca probă a 2-a înregistrare, dar fără sunet, înregistrare care-i prezintă pe acuzați cum îi conduc pe anchetatori la locul unde au aruncat cuțitul, și indică, pe rând, prin gesturi, locul unde au aruncat arma. De asemenea, au fost admise celelate probe care au fost suficiente să asigure condamnarea. Pentru a decide excluderea, Privy Council a reținut că excluderea unei declarații care nu este voluntară nu depinde doar de posibilitatea ca aceasta să nu fie conform cu adevărul, dar depinde și de dreptul persoanei acuzate de a nu se autoincrimina, precum și de importanța pe care o societate civilizată o atribuie comportamentului adecvat al anchetatorilor, pe care aceștia trebuie să-l aibă în relația cu cei aflați în custodia lor. În încheiere s-a reținut că este de departe, mai bine, să permiți ca câțiva oameni vinovați să scape de condamnare, decât să compromiți standardele unei societăți libere.

În practică, într-un alt caz controversat, R v Nathaniel, s-a exclus proba ADN-ul într-un dosar de viol, libertatea de apreciere a instanței fiind folosită astfel pentru a exclude probe “reale” într-o situație legată de o infracțiune gravă[81]. În fapt, acuzatul a dat o probă de sânge patru ani mai devreme, atunci când a fost cercetat pentru alte două violuri. Poliţia l-a informat că eşantionul va fi distrus dacă va fi găsit nevinovat de aceste infracțiuni. Atunci când, din cauza unei erori administrative, eșantionul de sânge nu a fost distrus, şi mai târziu a fost folosit pentru a-l condamna pentru altă infracțiune de viol, fără legătură cu primele două, instanța a exclus dovezile[82].

Literatura de specialitate a reținut unele aspecte importante ca urmare a intrării în vigoare a Police and Criminal Evidence Act 1984 („PACE”), raportat la modalitatea anterioară de aplicare a sancțiunii excluderii. Primul, a fost acela că libertatea judecătorului de a exclude probe este cel puțin la fel de largă ca cea anterioară intrării în vigoarea a PACE. Al 2-lea aspect este legat de faptul că noile prevederi, având în vedere ca este vorba de un act normativ, nu vor putea fi supuse unor restricții din categoria celor reținute în momentul soluționării cauzei R v Sang. Al 3-lea aspect este legat de faptul că circumstanțele care trebuie luate în considerare în momentul în care se pune problema exercitării libertății de a exclude probele, nu se limitează la circumstanțele care sunt admise sau susceptibile să fie admise, cu privire la probe. In al 4-lea rând, modalitatea improrie de obținere a probelor nu este o condiție absolut necesară entru a se exercita libertatea. În al 5-lea rând utilizarea mijloacelor opresive nu este o condiție suficientă pentru a se exercita libertatea. În al 6-lea rând ceea ce este decisiv în exercitarea libertății este realitatea încălcării caracterului echitabil al procedurii și nu aparența. În al 7-lea rând, un aspect considerat ca fiind mai controversat, este că caracterul echitabil pentru alți coinculpați, pentru acuzare sau pentru public trebuie privit ca un caracter echitabil și pentru acuzat. În al 8-lea rând, nu orice aspect inechitabil al procedurii va fi de natură să atragă libertatea de a exclude, din moment ce textul legal face referire doar la aspectele care ar avea un astfel de efect în ceea ce privește caracterul echitabil al procedurii, ceea ce duce la concluzia că unele efecte sunt tolerabile[83].

Astfel, în tradiția engleză predomină admiterea probelor indiferent de modalitatea în care au fost obținute, cu excepția situației în care instanța își exercită libertatea de a exclude probele[84]. Libertatea de a exclude probele are la baza conceptul de echitate așa cum s-a dezvoltat el în sistemul de drept englez, prevederile PACE cât și dreptul la un proces echitabil, privit ca o noțiune autonomă a Convenției Europene a Drepturilor Omului. În ceea ce privește scopul care stă la baza excluderii probelor ilegale acesta nu este acela de a descuraja organele de anchetă în a face abuzuri, nici grija pentru respectarea drepturilor omului sau modul în care va fi perceput actul de justiție în ochii comunității, ci în primul rând principiul egalităţii armelor, astfel încât persoana acuzată să nu se găsească într-o poziţie de dezavantaj faţă de autorităţi care, în caz contrar, ar putea acţiona cu încălcarea prevederilor legale. Este evident însă că posibilitatea excluderii probelor ilegale produce şi un efect de descurajare pentru anchetatori, chiar dacă nu acesta este principiul aflat la baza reglementării. De asemenea, instanţele au posibilitatea de a exclude probe ilegale, ca urmare a aplicării PACE, cu toate că acesta nu este o reglementare constitutională, fiind inferior acestora. Cel mai important aspect al modului de aplicare a excluderii probelor este acela că instanţele din Anglia nu exclud probele ilegale în mod automat, ci judecătorul are libertatea să facă acest lucru pornind de la reglementarea în vigoare şi de la starea de fapt din respectiva cauză, ajungându-se la un echilibru între interesele generale ale societăţii şi cele individuale. Cu toate acestea, în cazul în care proba este obținută prin folosirea torturii, excluderea acesteia este obligatorie[85].

SCOȚIA

Din punct de vedere istoric, instanțele din Scoția au avut o abordare asemănătoare cu cele din Anglia, probele ilegale fiind în general admise și utilizate în procesul penal. Acest lucru s-a schimbat însă începând cu anul 1950, când a fost eliminată “certitudinea” cu privire la regula utilizării probelor obținute ilegal, introducând un echilibru cu privire la interesele aflate în joc în procesul penal. Astfel, în cauza Lawrie v. Muir[86], Curtea Supremă a Scoției a reținut că legea trebuie să încerce să reconcilieze două interese contrarii: interesul public în admisibilitatea tuturor probelor cu privire la vinovăția persoanei acuzate și interesul concurent al individului de a fi protejat de orice intruziune ilegală a autorităților, care ar duce la încălcarea libertăților sale. Cu această ocazie Curtea a stabilit că niciun interes nu trebuie să-l domine pe celălalt. Astfel, probele ilegal sau neloial obţinute sunt inadmisibile, în general, cu excepţia cazului în care ilegalitate sau neregulă asociată achiziţiei acestora poate fi scuzata de Curte. De asemenea, se poate spune că în dreptul penal scoțian nu se face distincție între diferitele “tipuri” de încălcări ale legii în momentul în care trebuie să se decidă asupra excluderii unei probe.

Cu toate acestea, în această primă cauză, Curtea a oferit puține repere care ar trebui avute în vedere pentru a se proceda la excluderea probelor, reținând că deși sarcina judecătorului ar fi mult facilitată dacă ar fi posibil ca principiul să fie prins într-o simplă maximă, acest lucru nu este posibil. Neregulile săvârșite de anchetatori trebuie scuzate, în sensul că instanța va decide când se pot fi acceptate probe obținute cu încălcarea prevederilor legale, dar încălcările prevederilor legale, în special ale normelor de procedură, în această materie nu sunt ușor de iertat. Dacă neregulile trebuie scuzate aceasta depinde atât de natura acestora cât și de împrejurările în care acestea au fost săvârșite. Un alt aspect important este acela că în cauza anterior menționată, Curtea nu a ținut cont de eventuala bună-credință a agenților însărcinați cu efectuarea unei percheziții, excluzând probele obținute prin efectuarea unei percheziții ilegale.

În jurisprudența ulterioară, instanțele scoțiene au încercat să delimiteze tipurile de circumstanţele care pot scuza ilegalitățile comise în cadrul anchetei penale. Una dintre circumstanțele de care trebuie ținut cont este intenția autorităților. Astfel, în situația în care drepturile individuale au fost încălcate în mod deliberat de către anchetatori, probele obținute trebuie excluse, considerându-se că prin această atitudine se anulează practic drepturile individuale, iar efectul ar fi încurajarea anchetatorilor în folosirea mijloace de anchetă ilegale. De asemenea, admiterea dovezilor obținute în mod deliberat prin mijloace ilicite ameninţă echitatea procesului prin faptul că permite statului să obţină un avantaj prin încălcare drepturilor și libertăților acuzatului.

În schimb, în cazul în care nelegalitatea a fost accidentală, instanţele scoţiene au admis dovezile astfel obținute. În mod similar, nelegalitatea a fost scuzat atunci când autorităţile au acţionat în circumstanțe deosebite, în care respectarea strictă a prevederilor legale a dat naştere la o teamă rezonabilă că elementele de probă pot fi distruse sau mutate.

În ceea ce privește dreptul scoțian se poate observa că, deşi descurajarea anchetatorilor în încălcarea prevederilor legale este un factor major, acesta nu este unicul scop excluderea probelor. Prin aplicarea sancțiunii se urmărește în primul rând respectarea echității și a drepturilor persoanei acuzate. În cazul în care autorităţilor le-ar fi permis să utilizeze probele obţinute ilegal în cadrul procesului, ar obţine un avantaj faţă de acuzat prin încălcarea drepturilor sale legale, ceea ce ar duce la diminuarea considerabila a caracterului echitabil al procesului. De asemenea, la fel ca în Anglia, libertatea de a exclude probele ilegale există la încălcarea oricărei legi nu doar atunci când se încalcă legi cu valoare constituțională. Tot la fel ca și Anglia, Scoția a respins aplicarea automată a sancțiunii excluderii, chiar dacă s-a considerat că există o prezumție în favoarea excluderii care decurge din nelegalitățile săvârșite de anchetatori cu ocazia obținerii mijloacelor de probă, prezumție care poate fi înlăturată după analizarea tuturor circumstanțelor cauzei, recunoscându-se astfel chiar și în aceste situații, posibilitatea ca uneori, interesul general al societății să primeze în fața interesului individual.

AUSTRALIA

În cea mai mare parte a istoriei sale, Australia a urmat exemplul instanțelor din Anglia în ceea ce privește problema excluderii probelor ilegale. Până în anul 1978, concepția engleză, conform căreia deși judecătorul unei cauze penale avea libertatea de a exclude probele obţinute în mod ilegal,
el putea face acest lucru numai în cazul în care admiterea lor ar avea un efect neechitabil. În cauza Bunning v. Cross[87], Curtea Supremă a Australiei a reținut că judecătorul are libertatea de a exclude probe, raportat la modalitatea la care acestea au fost obținute. În fapt, un polițist rutier aflat în patrulare, a observat mașina condusă de persoana acuzată și, întrucât a apreciat că aceasta are niște traiectorii neregulate pe șosea, a verificat viteza acesteia, constatând că are o viteză peste limita legală pe tronsonul respectiv de drum. Raportat la aceste motive, polițistul a procedat la oprirea conducătorului auto, iar în timp ce vorbea cu acesta despre faptul că a depășit viteza legală, a simțit că emana halenă alcoolică. Apoi, i-a cerut conducătorului auto să coboare din mașină, dar întrucât mașina nu a fost asigurată de conducătorul auto, aceasta a început să se deplaseze în față, fiind oprită doar de intervenția polițistului. După ce conducătorul auto s-a dat jos din mașină a început să se clatine. Având în vedere comportamentul persoanei acuzate polițistul a întrebat-o dacă a consumat alcool, iar aceasta a spus că a băut 3 beri. Polițistul nu a supus persoana acuzată la niciun test preliminar pentru a vedea dacă a consumat alcool, după cum cerea legislația din momentul respectiv, dar i-a cerut acuzatului să meargă la secție pentru a i se testa alcoolul pur în aerul expirat, iar în urma verificării făcute de o persoană abilitată, a rezultat că acesta era sub influența alcoolului. Conducătorul auto a fost acuzat de faptul că a condus autovehiculul depășind viteza legală și de faptul că a condus sub influența alcoolului, aflându-se într-o stare care nu-i permitea să aibă un control adecvat asupra autovehiculului. În primă instanță conducătorul auto a fost condamnat pentru depășirea vitezei legale, dar achitat pentru conducerea sub influența alcoolului, aflându-se într-o stare care nu-i permitea să aibă un control adecvat asupra autovehiculului, fiind exclusă proba științifică, considerând-o inadmisibilă, (fără să fie tratată ca o probă admisibilă dar cu privire la care judecătorul are discreția de a o exclude raportat la modalitatea în care a fost obținută), întrucât s-a arătat că polițistul nu putea să aibă în mod obiectiv, o suspiciune rezonabilă, anterior obținerii probei științifice, cu privire la faptul că acuzatul s-ar fi aflat sub influența băuturilor alcoolice, nefiind capabil să aibă un control adecvat asupra autovehiculului. De menționat că în conformitate cu legislația în vigoare la vremea respectivă, polițistul putea să solicite unui conducător auto să meargă la secție doar în anumite situații: în situația în care conducătorul auto era supus unui test preliminar, prin folosirea unui dispozitiv alcooltest portabil, care în urma utilizării indica prezența alcoolului în organism, precum și în situația în care conducătorul refuza sau nu putea să se supună testului, sau atunci când polițistul avea o suspiciune rezonabilă care-l făcea să creadă că conducătorul auto s-ar fi aflat sub influența băuturilor alcoolice, nefiind capabil să aibă un control adecvat asupra autovehiculului. În cele din urmă, Curtea a trimis cauza spre rejudecare, cu dispoziția ca acuzatul să fie condamnat, considerând că libertatea de a exclude probele a fost exercitată în mod greșit.

În motivarea sa, Curtea a anlizat situațiile în care o probă poate să fie exclusă. Curtea a concluzionat că judecătorul are libertatea de a exclude nu numai probele care ar aduce un prejudiciu acuzatului care depășește valoarea lor probatorie, ci și alte probe care au fost obținute ilegal sau în alt mod necorespunzător de către anchetatori. Curtea nu a justificat această marjă de apreciere pe baza unor considerente de echitate raportat la drepturile individuale ale acuzatului sau la necesitatea de a disciplina organele de ancheta, bazându-și decizia pe probleme mai largi, legate de ordinea publică.

În justificarea libertății de a exclude probele, Curtea și-a exprimat îngrijorarea că prin admiterea probele obţinute ilegal ar părea să fie scuzat sau chiar încurajat comportamentul ilegal al anchetatorilor. Prin urmare, potrivit Curții, excluderea probelor este necesară pentru a proteja drepturilor individuale ale cetăţenilor. Interesul societății în protejarea drepturilor individuale face necesară o astfel de marjă de apreciere pentru a se asigura că dreptul unui cetățean la imunitate față de intruziunile arbitrare și nelegale în problemele vieții private, de zi cu zi, rămâne intact. Existența altor metode de descurajare a ilegalităților anchetatorilor, de natură disciplinară, civilă sau chiar penală, nu au fost de natură să determine Curtea să nu recunoască libertatea de excludere a probelor ilegale, considerându-se că excluderea este cea mai eficientă cale, și chiar necesară, pentru a nu se tolera ilegalitățile comise în ancheta penală. A proceda de o manieră contrară, ar însemna o “abrogare” a întregii legislații care ocrotește drepturile individuale, lucru de nescuzat, oricât de dezirabil ar fi obiectivul imediat, acela de a pedepsi persoana vinovată. Fiind vorba despre două interese în joc, cel al societății de a condamna persoanele vinovate, și cel individual, acestea trebuie cântărite. Cu toate acestea, sancțiunea excluderii nu trebuie aplicată în mod automat, judecătorul având doar libertatea de a exclude probele ilegale, considerându-se că doar așa se poate menține respectul pentru lege, iar acest respect poate la fel de mult să fie vătămat atât prin excluderea unor probe din cauza unor ilegalități minore cât și prin utilizarea probelor ilegale[88].

Prin urmare, Curtea a enumerat o serie de factori care urmează să fie luați în considerare:
(i) dacă legea a fost încălcată în mod deliberat sau din neglijenţă, ori dacă încălcarea a fost neintenţionată sau accidentală; (ii) dacă ilegalitatea afectat credibilitatea probelor, deşi acest lucru este mai puţin important față de ilegalitate deliberată; (iii) ușurința cu care probele ar fi putut fi obținute cu respectarea prevederilor legale; (iv) natura infracţiunii incriminate; (v) dacă procedurile statutare destinate în mod specific de a limita puterile poliţiei au fost încălcate; (vi) urgenţa de a proteja dovezi perisabile; şi (vii) disponibilitatea, existența unor probe alternative, la fel de concludente.

Chiar aceasta fiind situația, Curtea Supremă a Australiei recunoscând libertatea judecătorului penal de a exclude probele ilegale, această libertate nu a fost uzitată în practică. Acest lucru s-a schimbat însă, începând cu anul 1990, când Curtea a exclus probe obținute în temeiul unui mandat de percheziție emis în baza unei declarații conform căreia ar exista suspiciuni rezonabile, fără a exista alte probe pentru a susține această concluzie, cum prevedea legea.

Astfel, scopul sancțiunii în dreptul australian nu este fondat exclusiv pe descurajarea viitoarelor nelegalități pe care le-ar putea comite anchetatorii, Curtea arătând că admiterea probelor ilegale, în mod automat, ar echivala cu o iertare tacita a practicilor ilegale ale anchetatorilor, astfel excluderea fiind necesară pentru a proteja libertăţile individuale prin evitarea acestor practici ilegale. Chiar dacă probele nu sunt folosite în mod automat în momentul în care au fost încălcate unele prevederi legale pentru obținerea lor, ele nu sunt nici excluse în mod automat, judecătorul penal având libertatea de a le exclude punând în balanță interesele individuale cu interesele generale ale societății. De asemenea, Curtea a considerat ca alte remedii sunt nesatisfăcătoare, refuzând practic să fie “retrogradată” la rolul de simplu spectator atunci când vine vorba de protejarea drepturilor și libertăților individuale. La fel ca și jurisprudența din Anglia, jurisprudența din Australia a recunoscut dreptul judecătorului penal de a exclude probe ilegale indiferent care este natura normei încălcate, respectiv constituționale sau de altă natură.

În anul 1995 a intrat în vigoare Uniform Evidence Act, care prevede că probele obținute prin încălcarea prevederilor legale nu sunt admisibile cu excepția cazului în care este mai oportun ca probele să fie admise raportat la modalitatea în care acestea au fost obținute[89]. Această prevedere legală a fost de natură să determine susținerea, în literatura de specialitate, că dacă până la intrarea în vigoare a Uniform Evidence Act, probele erau în principiu admisibile, iar instanța avea posibilitatea să-și exercite libertatea de a le exclude, după intrarea în vigoare a acestui act normativ, probele sunt în principiu inadmisibile, dar instanța are posbilitatea de a le utiliza în procesul penal, raportat la împrejurările cauzei, organelor de anchetă revenindu-le practic sarcina de a proba că în obținerea probelor s-au respectat prevederile legale[90]. Această susținere a pornit de la raportul întocmit de Australian Law Reform Commission, în 2006, care a fost însărcinată cu redactarea unui nou act normativ, în raportul acesteia menționându-se că, întrucât în practica judiciară cazurile de excludere a probelor, anterior intrării în vigoare a Uniform Evidence Act au fost destul de rare, concluzia nu poate fi decât aceea că sarcina de a proba ilegalitatea, care ar cădea pe umerii celui acuzat, ar fi una mult prea grea[91].

Astfel, judecătorul va trebui să pună în balanţă argumentele care sunt în favoarea excluderii cu cele care sunt împotriva excluderii. Uniform Evidence Act face o enumerare exemplificativă a celor mai importante criterii care ar putea duce la concluzia că proba ilegală trebuie exclusă. Acest act normativ prevede că recunoașterea făcută în timpul sau ca o consecință a unui interogatoriu și probele obținute ca urmare a acelei recunoașteri sunt considerate ca fiind obținute neadecvat dacă persoana care a condus interogatoriul a făcut sau a omis să facă o acțiune, în timpul interogatoriului, deși a știut ori ar fi avut posibilitatea rezonabilă de a ști că respectiva acțiune putea să afecteze în mod substanțial abilitatea persoanei interogate de a răspunde în mod rațional interogatoriului; a făcut în timpul interogatoriului o afirmație falsă deși a știut ori ar fi avut posibilitatea rezonabilă de a ști că respectiva afirmație este falsă și afirmația falsă a fost cea care a determinat persoana interogată să facă o recunoaștere[92]. Criteriile de care judecătorul trebuie să țină cont atunci când decide excluderea probei sunt valoarea probatorie a acesteia; importanța probei; natura infracțiunii, cauza acțiunii sau apărării, natura conținutului procedurii; gravitatea încălcării sau a neregulii (încălcarea sau neregula se referă la conduita organelor de anchetă); dacă încălcarea sau neregula a fost săvârșită cu intenție sau din culpă; dacă prin încălcare sau neregula săvârșită s-a adus atingere unui drept al unei persoane, drept recunoscut de Pactul internațional privind drepturile civile și politice; dacă există posibilitatea ca o altă procedură (în fața unei instanțe sau a altui organ) a fost începută sau există posibilitatea să fie începută ca urmare a încălcării sau neregulii; posibilitatea ca proba să fi fost obținută fără încălcarea legii[93].

La fel ca în situația altor sisteme de drept, excluderea probelor în dreptul australian, se aplică puțin diferit, în funcție de probele a căror excludere se pune în discuție, respectiv dacă este vorba de declarații ale persoanei acuzate sau dacă este vorba despre alte probe. Astfel, în cazul declarațiilor autoincriminatoare, acestea pot să fie făcute involuntar sau pot să fie obținute prin mijloace ilegale. Libertatea de excludere poate fi mai bine cuprinsă raportat de lipsa de credibilitate a declarațiilor[94]. În ceea ce privește declarațiile, se consideră că caracterul voluntar al declarației este o condiție esențială pentru admiterea acesteia, iar când o declarație este obținută prin forță, amenințări, credibilitatea de care ar trebui să se bucure aceasta dispare.

Pentru ca declarația să fie voluntară aceasta trebuie să fie făcută cu libera alegere a opțiunii de a vorbi sau a păstra tăcerea. În determinarea caracterului voluntar nu are importanță dacă anchetatorii au urmărit în mod voluntar sau nu să înfrângă voința acuzatului. Caracterul voluntar al declarației nu se raportează atât la conduita anchetatorilor, ci în primul rând la efectele pe care conduita respectivă le are asupra voinței persoanei acuzate. În ceea ce privește probele derivate din unele declarații autoincriminatoare, această problemă nu a fost pusă în jurisprudența australiană. (exemplu, dacă se obține o declarație ilegală prin care acuzatul arată unde a ascuns arma unei crime, urmează să fie exclusă doar declarația obținută ilegal sau și arma crimei)[95].

GERMANIA

În literatura de specialitate, s-a arătat că, în ceea ce privește excluderea probelor în dreptul german, aceasta își are originea în prelegerea profesorului Ernst Beling, din anul 1903, “Excluderea probelor – limită în căutarea adevărului în procesele penale”[96]. La vremea respectivă, în prelegerea sa, prof. Ernst Beling a accentuat cât de important este ca organele de anchetă să-și exercite atribuțiile cu respectarea prevederilor Codului de proc. Pen, intrat în vigoare în anul 1871, precum și cu respectarea dreptului la un proces corect prin respectarea drepturilor individuale. O parte din cele susținute la vremea respectivă de prof. Ernst Beling își mai păstrează valabilitatea, chiar dacă teoria sa a suferit unele modificări ca urmare a schimbărilor legislative survenite de-a lungul vremii, precum și a practicii Curții Europene a Drepturilor Omului care a făcut să se dezvolte conceptul de proces echitabil și care a avut o influență și în ceea ce privește excluderea probelor. Astfel, două sunt aspectele care s-au păstrat în tot acest interval de timp: respectarea prevederilor legale care se întrepătrunde cu conceptul modern de proces echitabil, precum și protecția dreptului persoanei la viață privată, fie că este vorba de suspect, victimă sau martor.

Germania nu are o prevedere constituțională care să interzică utilizarea probelor nelegale, ci are doar puține prevederi legale care să facă referire în mod expres la excluderea probelor, iar dintre acestea niciuna nu are caracter general.Una dintre puținele prevederi care reglementează această materie se găsește la art. 136, alin. 3 unde se prevede că probele obținute prin încălcarea prevederilor alin. 1 sau 2 ale acestui art.(care interzice anumite metode de obținere a declarațiilor) nu vor putea fi folosite nici chiar cu acordul persoanei acuzate[97].

De asemenea la art. 136[98] (1) 2 Cod procedură penală (StPO) se prevede că persoanei acuzate i se va aduce la cunoștință că are dreptul să răspundă la acuzația care i se aduce sau poate să nu dea nicio declarație și, chiar înainte de audiere, are dreptul de a lua legătura cu un avocat. În cazul în care acest drept al persoanei acuzate nu este respectat, practica a decis că proba astfel obținută va fi exclusă. Astfel, chiar în lipsa unor prevederi legale exprese, instanțele se găsesc în postura de a decide dacă o probă nelegală trebuie exclusă sau trebuie utilizată în cadrul procesului penal, probele fiind înlăturate, în general, în situația în care încălcarea dreptului are o anumita gravitate. În lipsa unor prevederi exprese, pentru a analiza dacă se impune excluderea unei probe, se pornește de la regulile generale cu privire la strângerea probelor. Cu toate acestea nu se procedează doar la o analiză a prevederilor procedural penale, dar și a principiilor superioare, cum ar fi cele de natură constituțională.

Chiar dacă instituţia nulităţii de procedură nu este prevăzută de legea germană, doctrina şi jurisprudenţa au dezvoltat mai multe abordări pentru a se putea decide cu privire la excluderea anumitor probe. Pe lângă faptul că s-a făcut distincţia între prevederi legale exprese care impun excluderea şi prevederi implicite, cauzele de excludere au fost împărţite în cauze independente care impun o interpretare strictă, cu consecinţa excluderii obligatorie a probei, şi în cauze dependente care au ca temei gravitatea încălcării prevederii legale (care au ca efect tot excluderea obligatorie a probei), sau cauze unde judecătorul penal trebuie să cântărească argumentele pro şi contra, sa pună în balanţă interesele în joc[99].

În jurisprudența și doctrina germană, au apărut controverse cu privire la modul în care excluderea probelor ar trebui aplicată, în cazul în care nu există o prevedere legală expresă care să impună aplicarea sancțiunii. Astfel, au fost formulate mai multe teorii în baza cărora probele nu ar trebui utilizate în procesul penal. O primă teorie consideră că probele nu pot fi utilizate din cauza modului în care au fost strânse, respectiv prin încălcarea prevederilor legale. O a 2-a teorie are la bază principii constituționale, considerând că drepturile din sfera vieții private nu pot fi încălcate.

În ceea ce privește teoria conform căreia probele nu pot fi utilizate din cauza modului în care au fost strânse, aceasta are 3 variante mai importante. Prima variantă, care este îmbrățișată și de jurisprudență, ia în considerare gravitatea încălcării prevederilor legale de către anchetatori, punând astfel în balanță interesul general al societății cu interesul persoanei acuzate. Astfel, se tine cont de gravitatea infracțiunii, gravitatea încălcării prevederilor legale, importanța dreptului încălcat, importanța probei. Chiar dacă aceasta este abordarea împărtășită de jurisprudență, nu s-au stabilit niște reguli stricte și nici o ierarhizare a lor, pentru a fi luate în calcul în momentul excluderii.

O a 2-a variantă are la bază ideea de protecție adecvată. În varianta ei “pură” se consideră că nu trebuie să se pună, sub nicio formă, în balanță interesul statului cu cel al persoanei acuzate, considerând că excluderea trebuie aplicată uniform[100]. Astfel, se consideră că interesele au fost deja puse în balanță, chiar de legiuitor, iar judecătorul penal nu are posibilitatea să mai efectueze un examen cu privire la cele două interese aflate în joc, ci trebuie să excludă probele obținute prin încălcarea prevederilor legale. Această variantă a suferit însă numeroase modificări, care au dus la atenuarea ei.

O a 3-a variantă pornește de la dreptul persoanei de a avea control asupra informațiilor personale, fiind o creație a doctrinei, și se concentrează în principal asupra dreptului la viață privată, care include și dreptul persoanei de a nu face publice informații legate de propria persoană[101]. Astfel, persoana care a fost victima unor abuzuri din partea organelor de anchetă, și a cărui drept de a nu face publice informații care privesc propria persoană a fost încălcat, are posibilitatea să solicite excluderea probelor obținute.

În ceea ce privește cea de-a doua teorie, care are la bază principiile constituționale și doar în subsidiar modalitatea de obținere a probelor. Această teorie diferențiază trei sfere în ceea ce privește strângerea probelor. Conform acesteia organele de anchetă pot să adune informații legate de viața privată a persoanelor:
1. în spațiul public ( unde pot fi făcute fotografii, înregistrări audio-video, pot fi observate mișcările persoanelor, pot fi făcute înregistrări a unor discursuri publice), aceste materiale putând fi utilizate ca probe;
2. în spațiu privat sau într-un context privat dar cu expunere publică (o conversație privată într-un restaurant auzită din întâmplare) aceste informații putând fi folosite de organele de anchetă doar dacă interesul public îl depășește pe cel privat, luându-se în calcul gravitatea acuzării, importanța dreptului din sfera vieții private, utilitatea probei etc.;
3. în sfera privată (un jurnal care nu a fost destinat pentru a fi văzut și de alte persoane), probele neputând fi reținute și utilizate întrucât aduc atingere vieții private.

Se consideră că fundamentul este dat de demnitatea persoanei care, de asemenea, se află la baza privilegiul împotriva auto-incriminării, deşi acesta din urmă nu este nicăieri, în mod explicit, garantată de Constituție sau de Codul de procedură penală. Această interdicţie de utilizare a probelor nu se referă numai la declaraţiile verbale, dar toate celelalte conduite „pozitive” ale persoanei[102]. Ca regulă instanțele nu numai că trebuie să se abțină de la încălcarea drepturilor persoanei legate de viața privată, dar trebuie să se abțină și de la utilizarea probelor obținute de alții prin încălcarea acestor drepturi, chiar și în cazul în care este vorba despre persoane private.

Cu toate că această teorie a avut parte de numeroase critici încă de la început, aspectele anterioare sunt încă considerate relevante în evaluarea practică a incidenței excluderii[103].

În ciuda dezvoltării spre o aplicare destul de largă a principiilor inadmisibilității, jurisprudenţa germană a introdus trei restricţii importante punerii în aplicare a normelor de excludere.

În ceea ce privește încălcarea sferei protejate de lege, conform jurisprudenței, se poate obține excluderea unei probe, doar dacă norma încălcată cu prilejul strângerii probelor protejează un interes recunoscut și pe această cale este parte integrantă a unui drept protejat de lege. Această abordare este de natură să creeze un obstacol în cale aplicarii sancțiunii excluderii atunci când este vorba de probe obținute de manieră ilegală și pe cale de consecință nu ar trebui utilizate. Instanța supremă a Germaniei a folosit această interpretare când a trebuit să hotărască asupra excluderii în situația în care privilegiul de a refuza “oferirea” de probe a fost încălcat în așa manieră încât anchetatorii au încălcat dreptul martorului de a nu se autoincrimina[104]. Cu toate acestea declarația martorului a fost considerată admisibilă, chiar dacă era în dezavantajul martorului, întrucât încălcarea nu privește un drept protejat de lege.

Mai recent jurisprudența a stabilit o altă cerință pentru excluderea probelor și anume ca persoana a cărei drepturi au fost încălcate să se opună în mod expres la utilizarea probei respective, până la un anumit moment procesual. Această cerință a fost însă criticată în literatura de specialitate[105].

Tot pe cale jurisprudențială s-a stabilit că sunt admisibile probe obținute în mod direct prin mijloace ilegale, în cazul în care au existat unele greșeli de “natură tehnică” și exista posibilitate ca probele să fie obținute prin mijloace legale[106]. Această abordare, deși a fost supusă unor critici în literatura de specialitate, este predominantă în jurisprudența germană.

În literatura germană au fost aduse și alte critici legate de modalitatea în care operează excluderea, raportat la legislație și modalitatea interpretare a prevederilor legale, precum și la modalitatea procedurală în care ar trebui dispusă excluderea. Prima dintre aceste critici se referă la faptul că probele derivate nu sunt excluse, în practica judiciară considerându-se că prin excluderea acestora ar exista posibilitatea acțiunea penală să rămână nedovedită. O a 2-a critică, la fel de pertinentă, este legată de faptul că judecătorul care decide excluderea este cel care urmează să soluționeze fondul acțiunii penale, astfel acesta trebuind să ignore ceea ce deja are în minte[107].

ITALIA

Din punct de vedere teoretic, Codul de procedură penală Italian, operează în materie de sancțiuni cu mai multe instituții. Astfel, sancțiunea principală este invalidarea. Neobservarea prevederilor legii procesual penale este cauză de invalidare a actului procesual atunci când o normă expresă o leagă de una dintre următoarele sancțiuni prevăzute de Codul de procedură penală italian: inadmisibilitatea, decăderea, nulitate, inutilizare. De asemenea, doctrina și jurisprudența italiană au creat și alte cazuri de invalidare și anume inexistența actului și actul anormal.

Inadmisibilitatea prevăzută de o normă legală, împiedică judecătorul să cerceteze fondul unei cereri formulate de către una dintre părți, când această cerere nu îndeplinește cerințele prevăzute de lege[108].

Nulitatea[109] este o sancțiune care afectează actul de procedură care a fost îndeplinit cu nerespectarea prevederilor legale exprese impuse sub sancțiunea nulității[110]. Conform art. 177 Cod proc. pen. italian, singurele nulități sunt cele textuale, adică cele expres prevăzute lege. Ea a fost clasificată în funcție de importanta intereselor procesuale încălcate prin actul în cauză în nulitate absolută, nulitate intermediară și nulitate relativă. Nulitatea absolută intervine ca urmare a încălcării unor prevederi legale, încălcări considerate ca fiind de cea mai mare gravitate. Aceste nulități sunt prevăzute expres de lege, nu pot fi înlăturate în niciun mod și pot fi invocate în orice stadiu al procedurii chiar și din oficiu. Astfel, conform art. 179 Cod proc. Pen. italian, acestea se referă la capacitatea judecătorului[111] de a judeca o anumită cauza și numărul de judecători necesar pentru constituirea completului, inițiativa Ministerului Public în exercitarea acțiunii penale, omisiunea citării inculpatului sau absența apărătorului său în cazul în care asistența juridică este obligatorie. Nulitatea intermediară este o nulitate între cea absolută și cea relativă, care ia unele caracteristici de la fiecare. Aceste nulități pot fi invocate și din oficiu, dar numai până la pronunțarea hotărârii în primă instanță, iar pentru cele invocate si verificate în fața primei instanțe, acestea pot fi invocate până la pronunțarea hotărârii în calea de atac. De asemenea, aceste nulități pot fi acoperite. Sunt nulități intermediare cele care se referă la participarea la procedură a Ministerului Public cu încălcarea prevederilor legale, cele cu privire la asistarea sau reprezentarea inculpatului sau a celorlalte părți, precum și cele cu privire la legala citare a celorlalte părți. În partea de jos a ierarhiei se găsesc nulitățile relative. Aceste nulități nu pot fi invocate din oficiu, ci numai de părti și pot fi acoperite.

Decăderea a fost considerată multă vreme o formă de invalidare, dar în prezent este privită de cea mai mare parte a doctrinei ca fiind doar o sancțiune care atrage imposibilitatea exercitării unui drept procesual sau a efectuării unui act. Acestă sancțiune intervine ca urmare a efectuării unui act după îndeplinirea unui termen peremptoriu prevăzut de lege[112]. Urmarea în cazul exercitării acestuia după termenul impus de lege atrage o formă de invalidare dar doar ca urmare a decăderii care este cauza invalidării[113].

Inutilizarea este o sancțiune care intervine în materie de probațiune. Această formă de invalidare lovește direct valoarea probatorie a actului de procedură (mijlocul de probă) care nu mai poate sta sta la baza hotărârii pronunțate de instanță[114]. Inutilizarea a fost clasificată în inutilizare patologica și inutilizare fiziologică. Inutilizarea patologică intervine atunci când suntem în prezența vicii dintre cele mai grave în materie de probațiune, legate de modalitatea de dobândire a probei, de admisibilitatea ei și posibilitatea aprecierii ei. Acest tip de inutilizare este urmarea separării funcțiilor judiciare și este pusă sub tutela principiului contradictorialității: prin aceasta se urmărește să se evite utilizarea unor probe strânse în faza actelor premergătoare când, de regulă, nu este garantat principiul contradictorialității în formarea probei[115] și este reglementată de art. 191 Cod proc. Pen. italian conform căruia probele obținute prin încălcarea prevederilor legale nu pot fi utilizate[116]. Având în vedere formularea generica a art. anterior menționat, în doctrină s-a considerat că doar încălcarea unei norme de procedură este de natură se atragă sancțiunea inutilizării, interpretare care are la bază denumirea marginală a art., respectiv Prove illegittimamente acquisite (probe ilegal obținute), considerându-se că dacă intenția legiuitorului ar fi fost alta s-ar fi utilizat sintagma prove illecitamente acquiste (probe ilicit obținute).

Inutilizarea lovește nu actul de procedură în sine, ci valoarea sa probatorie, având efect direct asupra limitelor principiului liberei aprecieri a probelor de către judecător. Prevederile legale în materia inutilizării probelor constituie, într-un fel, “o probă legală negativă” în sensul că legiuitorul exclude anumite probe care ar putea sta la baza hotărârii pe care judecătorul o va lua precum și la baza motivării ei[117].

Inutilizarea fiziologică apare atunci când sunt încălcate unele prevederi legale care prevăd inutilizarea anumitor acte procesuale nu pentru că s-au încălcat unele interdicții în materie de probațiune, ci pentru că acestea au fost dobândite înainte de dezbateri[118]. Acest tip de inutilizare este considerat în literatura de specialitate ca o modalitate improprie de folosire a termenului de inutilizare și își are reglementarea în art. 526, alin. 1 Cod proc. Pen. italian conform căruia Judecătorul nu poate utiliza la deliberare alte probe decât cele dobândite în mod legitim în timpul dezbaterilor[119]. Prin aceste prevederi se urmărește respectarea principiului contradictorialității în formarea probei. Cu toate acestea unele probe devin dobândite în timpul dezbaterilor, chiar dacă au fost dobândite în fazele anterioare ale procesului penal, Codul de proc. Pen. italian prevăzând expres aceste situații (citirea în fața instanței a unei declarații date de inculpat, martor etc în fazele anterioare procesului când nu mai este posibilă audierea nemijlocită a acestuia).

În literatura de specialitate s-a arătat că din modalitatea de reglementare legiuitorul italian diferența dintre nulitate și inutilizare este puțin întunecată, iar jurisprudența a aplicat inutilizarea atât în cazurile în care s-au încălcat prevederile legale în activitatea de strângere a probelor, cât și în situația în care a fost vorba despre încălcarea prevederilor legale în activitatea de administrare a probelor. De asemenea, deși jurisprudența a recunoscut posibiltatea excluderii probelor în relația lor cu sancțiunea nulității, ca urmarea încălcării unor prevederi legale, dar nu de natură constituțională, nu a recunoscut această posibilitatea în relația unor încălcări mai grave, de natură constituțională, legate de sancțiunea inutilizării[120].

Jurisprudența CEDO

În jurisprudența sa, Curtea reține constant că rolul său nu este de a se pronunța cu privire la pretinsele erori de fapt sau de drept comise de jurisdicțiile naționale ale înaltelor părți contractante cu excepția cazului în care și în măsura în care acestea au adus atingere drepturilor și libertăților protejate de Convenție. În ceea ce privește administrarea probelor în cursul procesului penal, art. 6 din CEDO garantează dreptul la un proces echitabil, dar nu are prevederi cu privire la regulile de drept care trebuie să se aplice în materie de admisibilitate a probelor, acestea fiind în primul rând o problemă de reglementare care cade în sarcina legislațiilor național, drept urmare, Curtea nu are rolul de a decide, cu valoare de principiu, dacă un anumit tip de probă – de exemplu o probă obținută ilegal – poate să fie utilizată în procesul penal și nici să decidă dacă persoana reclamantă este vinovată sau nu. În acest context, Curtea trebuie să răspundă dacă procedura luată ca un întreg, inclusiv modalitatea în care au fost obținute probele, este echitabilă, iar pentru a da un răspuns la această întrebare, trebuie să se procedeze la o examinare a pretinselor nelegalități, iar în ceea ce privește încălcare unui alt drept al Convenției, să se stabilească natura încălcării constatate.

În cauza Allan c UK[121], reclamantul, acuzat de săvârșirea unui omor cu ocazia săvârșirii unei tâlhării, a sesizat Curtea, întrucât împotriva sa au fost utilizate, ca mijloace de probă, interceptări și înregistrări audio și supravegheri video făcute în celula sa, în zona închisorii destinate vizitelor, precum și interceptări făcute de un alt deținut.

În momentul arestării sale, reclamantului i s-a adus la cunoștință dreptul de a nu face nicio declarație, drept de care acesta a înțeles să se prevaleze. Pe perioada cât a fost arestat, conversațiile sale, pe care le-a avut cu prietena sa, în zona din închisoare destinată vizitelor, au fost înregistrate. De asemenea, reclamantul a fost ținut pentru o lungă perioadă de timp în aceeași celulă cu persoana considerată coautor al faptelor de care reclamantul era acuzat, iar celula era supravegheată audio și video. Ulterior, în aceeași celulă cu reclamantul, a fost adus un informator al poliției, arestat pentru o infracțiune care nu avea legătură cu infracțiunea comisă de reclamant, acesta având sarcina de a obține informații de la reclamant. Informatorul plasat în celulă cu reclamantul primea constant, după cum a rezultat din convorbirile sale telefonice, instrucțiuni de la polițiștii care-l anchetau pe reclamant, pentru a obține informații care să-l autoincrimineze. Încuviințarea utilizării tehnicilor speciale de supraveghere și cercetare fusese obținută în prealabil, sub motivarea că toate metodele de obținere a probelor pentru descoperirea făptuitorului nu au dat niciun rezultat.

Ulterior, reclamantul a fost interogat în legătură cu jaful de care era suspectat, în prezența unui apărător, ocazie cu care i s-au prezentat și înregistrările făcute în perioada în care a fost arestat și i s-a permis să-și formuleze apărări cu privire la acestea. Reclamantul a înțeles, din nou, să se prevaleze de dreptul la tăcere. Ulterior, i s-au adus la cunoștință acuzațiile, în prezența apărătorului, iar reclamantul a refuzat să dea vreo declarație. În cursul procesului, informatorul care a fost plasat în celulă cu reclamantul a fost audiat în calitate de martor, ocazie cu care a dat declarații extrem de amănunțite despre conversațiile pe care le-a purtat cu reclamantul, declarații însumând aproximativ 60 de pagini, și din care rezulta că reclamantul a fost prezent la locul comiterii faptei. La scurt timp, informatorul a fost eliberat, iar pronunțarea unei hotărâri de condamnare împotriva sa a fost amânată până când acesta va da declarații împotriva reclamantului, în cursul procesului penal în fața juriului.

În cursul procesului, avocatul reclamatului a solicitat excluderea probelor obținute prin supravegherea tehnică și prin utilizarea informatorului, cerere respinsă de judecător, sub motivarea că acestea conțin informații care-l plasau pe reclamant la locul comiterii faptei, iar aceste informații nu erau lipsite de credibilitate, astfel încât juriul să nu poate să le aprecieze în mod liber. Judecătorul a respins cererea de excludere a probelor bazată și pe argumentul că acestea ar fi fost obținute prin mijloace opresive sau prin folosirea unor mijloace ilegale care fac ca probele să fie inadmisibile. Acesta a considerat că folosirea unui informator, pentru o perioadă lungă de timp, nu este de natură să încalce dreptul la un proces echitabil al persoanei acuzate. A considerat de asemenea, că faptul că informatorul avea posibilitatea teoretică de a obține un avantaj în cazul în care obținea probe de natură de a-l incrimina pe reclamant, poate să fie lăsată la libera apreciere a juriului, care să decidă pornind și de la acest aspect cu privire la credibilitatea probelor. Astfel, cererea de excludere a probelor a fost respinsă.

Înainte de începerea procesului, judecătorul a dat instrucțiuni precise juriului cu privire la elementele de care trebuie să țină cont atunci când va aprecia credibilitatea probelor obținute de informator, aducând la cunoștința juriului faptul că informatorul avea un trecut infracțional bogat, faptul că la data procesului era în așteptarea unei hotărâri judecătorești pentru fapta pentru care fusese acuzat, precum și faptul că colaborarea sa cu poliția, în calitate de informator, poate să fie de natură să ducă la o îmbunătățire a situației juridice a acestuia. De asemenea, acesta a atras atenția asupra conduitei reclamatului, care s-a prevalat în permanență de dreptul la tăcere și la posibilele concluzii care ar putea fi trase din această conduită, arătând că aceasta a fost strategia apărării tocmai raportat la faptul că apărarea a considerat că probele au fost obținute prin mijloace opresive.

În cele din urmă reclamatul a fost condamnat, cu o majoritate de 10 la 2, după ce juriul a deliberat mai bine de 21 ore. Hotărârea de condamnare a fost atacă de reclamant, raportat la faptul că probele care-l incriminau nu au fost excluse, atât cele obținute prin supraveghere tehnică cât și cele obținute cu ajutorul informatorului, precum și raportat la faptul că judecătorul a dat instrucțiuni greșite juriului cu privire la concluziile care ar fi putut fi trase din tăcerea sa, întrucât în realitate, strategia poliției, în timpul interogatoriului, a fost aceea de a-l speria, astfel că în momentul în care se va întoarce în celulă să mărturisească față de informator comiterea faptelor de care era acuzat. Calea de atac exercitată de reclamant a fost respinsă.

Reclamantul a invocat, în fața Curții, încălcarea art. 8 din CEDO, în ceea ce privește modalitatea în care a avut loc supravegherea tehnică, precum și art. 6 din CEDO raportat la modalitatea în care au fost obținute probele și la admiterea utilizării lor în cursul procesului său.

Examinând cauza, Curtea a început prin a reaminti că, în conformitate cu art. 19 din CEDO[122], rolul său este de a asigura respectarea angajamentelor care decurg pentru înaltele părți contractante din Convenție și protocoalele sale. În particular, Curtea nu are rolul de a se pronunța cu privire la pretinsele erori de fapt sau de drept comise de jurisdicțiile naționale ale înaltelor părți contractante cu excepția cazului în care și în măsura în care acestea au adus atingere drepturilor și libertăților protejate de Convenție. Curtea a reținut că art. 6 din CEDO garantează dreptul la un proces echitabil, dar nu are prevederi cu privire la regulile de drept care trebuie să se aplice în materie de admisibilitate a probelor, acestea fiind în primul rând o problemă de reglementare care cade în sarcina legislațiilor naționale ( cauza Schenk v. Switzerland, 12 iulie 1988, cauza Teixeira de Castro v. Portugal, Reports 1998-IV, § 34). De asemenea, Curtea a reținut că nu are rolul de a decide, cu valoare de principiu, dacă un anumit tip de probă – de exemplu o probă obținută ilegal – poate să fie utilizată în procesul penal și nici să decidă dacă persoana reclamantă este vinovată sau nu. Întrebarea la care Curtea trebuie să răspundă este dacă procedura luată ca un întreg, inclusiv modalitatea în care au fost obținute probele, este echitabilă. Pentru a da un răspuns la această întrebare, trebuie să se procedeze la o examinare a pretinselor nelegalități, iar în ceea ce privește încălcare unui alt drept al Convenției, să se stabilească natura încălcării constatate.

În acest context, trebuie avut în vedere dacă dreptul la apărare a fost respectat, în particular dacă reclamantul a avut posibilitatea să conteste autenticitatea probelor și să se opună utilizării lor, precum și dacă a avut posibilitatea să examineze orice martor relevant. De asemenea trebuie avut în vedere caracterul recunoașterii făcute de reclamant în timpul conversațiilor sale, respectiv dacă au fost voluntare, fără să fie indus în eroare sau îndemnat să facă respectiva mărturisire, precum și calitatea probei, inclusiv dacă circumstanțele în care aceasta a fost obținută sunt de natură să genereze un dubiu cu privire la credibilitatea și acuratețea ei. În cazul în care probele sunt foarte convingătoare și nu există niciun risc de natură să afecteze credibilitatea lor, nevoia pentru alte probe, cu care să fie coroborate primele scade în mod corespunzător.

În ceea ce privește dreptul la tăcere, Curtea a arătat că acesta este unul dintre standardele recunoscute internațional care stau la baza unei proceduri echitabile, scopul acestuia fiind tocmai acela de a proteja persoana acuzată împotriva constrângerilor ilegale ale anchetatorilor și pe această cale, de a evita erorile judiciare și a asigura dreptul la un proces echitabil (John Murray v. the United Kingdom judgment of 8 February 1996, Reports 1996-I, p. 49, § 45). Dreptul de a nu se autoincrimina, are ca prim obiectiv, respectarea voinței persoanei acuzate de a nu declara nimic și implică obligația anchetatorilor de a obține probe împotriva persoanei acuzate fără să recurgă la metode de constrângere sau opresiune care să înfrângă voința persoanei acuzate. (Saunders v. the United Kingdom judgment of 17 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2064, §§ 68-69). Când Curtea examinează dacă procedura a încălcat privilegiul de a nu se autoincrimina, procedează la examinarea naturii și gradului de constrângere utilizate, existența unei garanții corespunzătoare în cadrul procedurii și modul în care materialul probator astfel obținut este utilizat. (Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, judgment of 21 December 2000, §§ 54-55, and J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, judgment of 3 May 2001).

Curtea a reținut că probele obținute ca urmare a înregistrărilor audio-video au constituit pricipalele probe utilizate de acuzare pentru a obține condamnarea reclamantului. Curtea a reținut, de asemenea, că aceste probe nu au fost obținute în mod ilegal din punct de vedere al procedurii penale interne și că nu există indicii din care să rezulte că mărturisirile reclamantului nu ar fi fost voluntare, în sensul că reclamantul ar fi fost constrâns să facă aceste mărturisiri sau ar fi fost indus în eroare sau îndemnat să le facă, cu atât mai mult cu cât chiar reclamantul a afirmat că era conștient că ar putea fi înregistrat în secția de poliție.

În ceea ce privește credibilitatea probelor, s-a reținut că aceasta nu este o problemă ușor de rezolvat, tocmai datorită faptului că reclamantul, prevăzând posibilitatea că conversațiile sale pot fi înregistrate s-a exteriorizat față de interlocutorul său, utilizând de multe ori gesturi sau șoapte, astfel că trebuie avut în vedere comportamentul reclamantului privit în întregul ei, iar Curtea nu s-a considerat bine plasată pentru a opina în acest sens. Tocmai pornind de la aceste circumstanțe, existența unei proceduri echitabile pentru a examina admisibilitatea și a testa credibilitatea probelor capătă o importanță și mai mare. Observând modalitatea de derulare a procesului, precum și strategia apărării care a solicitat excluderea probelor și a avut această posibilitate atât în fond cât și în calea de atac, dar și motivarea instanțelor naționale, Curtea a considerat că nu sunt elemente în baza cărora să constate încălcarea art. 6, parag. 1 din CEDO.

Al 2-lea motiv pentru care reclamantul a considerat că i-au fost încălcate drepturile prevăzute de Convenție a fost acela legat de modalitatea în care informatorul a fost utilizat de anchetatori, problemă considerată de Curte ca fiind mai complexă. Sub aspect teoretic, Curtea a reținut că dreptul de a nu face nicio declarație are ca scop protejarea persoanei acuzate împotriva unor eventuale constrângeri ale autorităților și împotriva obținerii de probe prin mijloace opresive sau prin constrângere împotriva voinței persoanei acuzate, iar scopul acestui drept nu este limitat la situațiile în care constrângerea a fost îndreptată împotriva persoanei acuzate sau în cele în care voința acuzatului a fost înfrântă în mod direct în vreun fel. Acest drept, considerat de Curte ca fiind fundamentul noțiunii de proces echitabil, are ca scop protejarea libertății persoanei acuzate, care are posibilitatea de alege între a da declarații și a păstra tăcerea. Această libertate ar fi în mod efectiv subminată în cazul în care acuzatul decide să nu răspundă la interogatoriu, iar autoritățiile ar folosi diferite subterfugii pentru a obține de la acuzat mărturisiri sau alte declarații autoincriminatoare, pe care nu le-ar fi putut obține în timpul unui interogatoriu normal, iar acestea ar fi folosite ca probe. Pentru a stabili dacă dreptul de a nu se autoincrimina a fost încălcat în așa măsură încât să fie încălcat chiar art. 6 al CEDO, trebuie avute în vedere toate circumstanțele cauzei. Reținând aceste aspecte, Curtea a considerat că totuși anumite linii directoare se găsesc în hotărârile Curții Supreme a Canadei, (prezentate în paragrafele 30-32 ale acestei hotărâri)[123]. Rezumând, Curtea Supremă a Canadei a reținut că acolo unde informatorul a acționat încălcând dreptul la tăcere al persoanei acuzate, acesta nefiind de o manieră evidentă un agent al statului, analiza trebuie să se concentreze pe relația existentă între informator și stat, precum și pe relația existentă între informator și persoana acuzată. Pornind de la aceste aspecte, dreptul la tăcere nu va fi încălcat decât în situația în care informatorul a acționat în calitate de agent al statului la vremea când persoana acuzată a făcut declarațiile și când informatorul a fost cel care a determinat persoana acuzată să facă respectivele declarații. Dacă un informator poate fi considerat agent al statului depinde de situația legată de schimbul de informații dintre acuzat și informator, raportat la forma și maniera în care a avut loc, respectiv dacă acest schimb ar fi avut loc și fără intervenția vreunei autorități. În ceea ce privește probele obținute, raportat la faptul că acestea au fost provocate de informator, trebuie avut în vedere caracterul conversației între informator și persoana acuzată, respectiv dacă aceasta a fost echivalentul unui interogatoriu, precum și natura relației existente între informator și persoana acuzată.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că reclamatul s-a prevalat de dreptul la tăcere, la sfatul apărătorului său, de fiecare dată când anchetatorii au dorit să-l interogheze. Informatorul a fost plasat în celulă cu reclamantul atât în arestul poliției cât și ulterior când acesta a fost mutat la un penitenciar cu scopul precis de a-l provoca pe reclamant să facă declarații cu privire la faptele de care era suspectat. Din probele administrate în timpul procesului a rezultat că informatorul a primit instrucțiuni de la anchetatori, iar mărturisirile făcute informatorului, și care au avut un rol principal și decisiv în condamnarea reclamantului, nu au avut un caracter spontan și voluntar, ci au fost provocate de întrebările insistente ale informatorului, care la cererea anchetatorilor, canaliza discuțiile sale cu reclamantul către faptele de care era acuzat, ceea ce echivalează, din punct de vedere funcțional cu un interogatoriu, fără să existe însă garanțiile de ordin procedural pe care o persoană ar trebui să le aibă, inclusiv prezența unui apărător și nici precauția normală unei astfel de situații. Chiar dacă nu exista nicio relație specială între cei doi și nu sunt elemente din care să rezulte o constrângere directă, Curtea a considerat că reclamantul a fost subiectul unor presiuni psihologice care au avut înrâurire asupra caracterului “voluntar” al pretinselor mărturisiri. Curtea a făcut referire și la alte elemente concrete ale cauzei, respectiv la gravitatea infracțiunii de care reclamantul era acuzat, infracțiune de omor, la starea de arest și la presiunea directă, inerentă, generată de interogatoriile anchetatorilor, la faptul că a împărțit aceeași celulă cu informatorul mai multe săptămâni, astfel că starea psihică a reclamantului era de natură să se lase influențat de întrebările adresate de informator, în care începuse să aibă încredere. Având în vedre toate aceste circumstanțe, Curtea a considerat că probele astfel obținute, au fost obținute cu încălcarea voinței reclamatului, iar folosirea lor în cadrul procesului penal a fost de natură să încalce dreptul său la tăcere. Drept urmare, art. 6, pargraf 1 din CEDO a fost încălcat.

O altă cauză important sub aspectul sancțiunii excluderii a fost cauza Khan c UK[124]. În fapt, reclamantul a fost oprit în data de 17 septembrie 1992 pe aeroportul din Manchester, la întoarcerea din Pakistan, împreună cu un văr al său, care călătorise cu același avion, ocazie cu care ambii au fost percheziționați de către ofițerii vamali. Asupra vărului reclamantului a fost găsită o cantitate de heroină cu valoare pe piața neagră de aproape 100.000 lire sterline, în timp ce asupra reclamatului nu au fost găsite droguri. Ambii au fost interogați, reclamatul nefăcând nicio mărturisire și ulterior a fost eliberat fără să se formuleze vreo acuzație împotriva sa. În data de 12 ianuarie 1993, reclamantul a făcut o vizită unui prieten în Sheffield, care era anchetat pentru vânzare de droguri, fiind autorizată supravegherea tehnică a locuinței acestuia sub motivul că metodele convenționale de strângere a probelor și de supraveghere nu erau de natură să asigure obținerea de probe cu privire la vânzarea drogurilor. La vremea respectivă, nu era de așteptat și nu se putea prevedea că reclamantul va vizita locuința prietenului său. Prin intermediul dispozitivelor de înregistrare astfel plasate, poliția a obținut o înregistrare a unei conversații în care reclamantul recunoștea că a fost o parte implicată în introducerea în țară a drogurilor de către vărul său. Ulterior, reclamantul a fost arestat și pus sub acuzare, dar cu ocazia audierilor nu a făcut nicio mărturisire.

În cursul procesului, reclamantul nu și-a recunoscut vinovăția, dar a recunoscut că s-a aflat în locuința prietenului său și că înregistrările făcute de anchetatori cuprind și vocea sa. Cu ocazia procesului, acuzarea a recunoscut că pentru a monta dispozitivele de interceptare, a încălcat dreptul de proprietate și a cauzat unele daune materiale bunurilor, acestea putând fi sancționate doar din punct de vedere al răspunderii delictuale civile. În legătură cu aceste aspect, a avut loc o procedură în fața judecătorului, prealabilă celei din fața juriului, în urma căreia judecătorul a considerat că probele sunt admisibile. Cu această ocazie, acuzarea a acceptat faptul că fără aceste înregistrări nu poate obține o soluție de condamnare împotriva reclamantului, din lipsa de probe. În urma procesului, reclamantul a fost condamnat la o pedeapsă de 3 ani închisoare. Împotriva hotărârii de condamnare reclamatul a exercitata apel, motivat de faptul că probele ar fi trebuit excluse, apel care a fost respins, instanța considerând că probele obținute prin înregistrarea convorbirilor pot fi utilizate împotriva reclamantului.

Această ultimă hotărâre a fost atacată de reclamant în fața Camerei Lorzilor, care a respins, de asemenea, calea de atac exercitată de acesta. Camera Lorzilor a reținut că cauza în sine ridică două probleme distincte. Prima este dacă probele obținute prin înregistrarea conversațiilor sunt admisibile de principiu și a doua, dacă aceste probe fiind admisibile, ar putea fi totuși excluse de către judecător în exercitarea puterii lui de apreciere specifică common law sau conferită de secțiunea 78 din PACE. În ceea ce privește prima problemă, Camera Lorzilor a reținut că dreptul la viață privată nu este prevăzut de dreptul englez, și chiar dacă ar fi fost prevăzut, conform regulilor common law, orice probă relevantă care a fost obținută ilegal rămâne admisibilă, iar această regulă se aplică și în cazul în care este vorba despre probe obținute prin utilizarea unor mijloace de supraveghere care aduc atingere vieții private a unei persoane. În ceea ce privește a doua problemă, s-a reținut că faptul că probele au fost obținute în circumstanțe care constituie încălcări ale art. 8 din CEDO poate fi relevant, dar nu determinant, în ceea ce privește discreția judecătorului de a admite sau exclude probele, raportat la prevederile secțiunii 78 din PACE. Libertatea judecătorului trebuie exercitată raportat la faptul că admiterea probei ar putea face ca procesul să-și piardă caracterul său echitabil, iar faptul că probele au fost obținute prin încălcarea art. 8 din CEDO nu face ca procesul să-și piardă caracterul său echitabil. Mai mult decât atât, judecătorul este îndreptățit să constate că și în situația în care probele relevante au fost obținute prin încălcarea art. 8 din CEDO, tot nu există circumstanțe de natură să ducă la excluderea probelor.

Reclamantul a invocat în fața Curții Europene a Drepturilor Omului faptul că în procedura internă i-au fost încălcate dreptul la viață privată prevăzut de art. 8 din CEDO și dreptul la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din CEDO. Curte a reținut că în ceea ce privește art. 8 din CEDO nu există nicio dispută cu privire la ingerința care s-a produs în momentul în care s-a procedat la interceptarea conversațiilor. Principala problemă este de a se stabili dacă ingerința a fost făcută în conformitate cu legea și dacă a fost necesară într-o societate democratică, pentru unul dintre motivele prevăzute de art. 8, paragraf 2. Curtea a reamintit că pentru ca o ingerință să fie prevăzută de lege, nu trebuie doar ca această posibilitate să fie conferită de un text de lege raportat la legislația internă, legea internă trebuind să îndeplinească și un standard calitativ, fiind în conformitate cu principiile de drept. În contextul dat de supravegherea tehnică, legea internă trebuie să ofere protecție împotriva oricărei ingerințe arbitrare și să fie suficient de clară, astfel încât să ofere oricărei persoane posibilitatea să cunoască în ce condiții autoritățiile statului pot recurge la asemenea măsuri ( Malone v. the United Kingdom judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, p. 32, § 67).

Curtea a reținut că, la vremea la care s-a procedat la supravegherea tehnică ,nu existau norme legale care să emane de la puterea legislativă, care să prevadă modalitatea de obținere a probelor prin această manieră, chiar dacă ulterior, prin Police Act (1997), au fost adoptate asemenea norme. Ceea ce exista la vremea respectivă era doar un ghid care nu avea puterea de lege și nici nu era direct accesibil publicului. Având în vedere aceste aspecte, Curtea a considerat că ingerința nu poate fi una prevăzută de lege, în sensul autonom al termenului din CEDO, art. 8 fiind încălcat. Mai mult decât atât, Curtea a considerat că nu trebuie să meargă cu analiza mai departe pentru a stabili dacă ingerința a fost necesară, tocmai raportat la faptul că a constatat că ingerința nu a fost una prevăzută de lege.

În ceea ce privește încălcarea art. 6 din CEDO, în analiza pe care Curtea a făcut-o, a început prin a arăta că, la fel ca în cauza Allan c UK, în conformitate cu art. 19 din CEDO, rolul său este de a asigura respectarea angajamentelor care decurg pentru înaltele părți contractante din Convenție și protocoalele sale. În particular, Curtea nu are rolul de a se pronunța cu privire la pretinsele erori de fapt sau de drept comise de jurisdicțiile naționale ale înaltelor părți contractante cu excepția cazului în care și în măsura în care acestea au adus atingere drepturilor și libertăților protejate de Convenție. Curtea a reținut că art. 6 din CEDO garantează dreptul la un proces echitabil, dar nu are prevederi cu privire la regulile de drept care trebuie să se aplice în materie de admisibilitate a probelor, acestea fiind în primul rând o problemă de reglementare care cade în sarcina legislațiilor naționale ( cauza Schenk v. Switzerland, 12 iulie 1988, cauza Teixeira de Castro v. Portugal, Reports 1998-IV, § 34). De asemenea, Curtea a reținut că nu are rolul de a decide, cu valoare de principiu, dacă un anumit tip de probă – de exemplu o probă obținută ilegal – poate să fie utilizată în procesul penal și nici să decidă dacă persoana reclamantă este vinovată sau nu. Întrebarea la care Curtea trebuie să răspundă este dacă procedura luată ca un întreg, inclusiv modalitatea în care au fost obținute probele, este echitabilă. Pentru a da un răspuns la această întrebare, trebuie să se procedeze la o examinare a pretinselor nelegalități, iar în ceea ce privește încălcare unui alt drept al Convenției, să se stabilească natura încălcării constatate.

Făcând o paralelă cu cauza Schenk c Elveția, Curtea a arătat că în respectiva cauză, reclamantul a invocat faptul că înregistrările convorbirilor sale telefonice au fost făcute cu încălcarea dreptului elvețian, iar utilizarea lor în procesul penal a constituit o încălcare a art. 6 din CEDO. Curtea a arătat că, în respectiva cauză nu a a fost nicio dispută cu privire la maniera ilegală, raportat la dreptul elvețian, în care au fost obținute probele, lucru recunoscut chiar de instanțele naționale. Curtea a reținut că, în cauza respectivă utilizarea respectivelor interceptări nu a fost de natură să-l priveze pe reclamant de dreptul la un proces echitabil, întrucât dreptul său la apărare nu a fost desconsiderat, acesta având oportunitatea, de care a și profitat, de a pune în discuție autenticitatea înregistrărilor și să se opună la utilizarea lor și de asemenea, a avut posibilitatea să solicite audierea persoanei cu care a purtat conversațiile înregistrate, precum și a polițistului care l-a instigat pe interlocutorul său să facă respectivele înregistrări. Un alt element care a contat în hotărârea Curții a fost acela că respectivele interceptări nu au fost singurele probe care au stat la baza pronunțării unei hotărâri de condamnare.

Pentru început, Curtea a reținut că spre deosebire de cauza Schenk c Elveția, interceptările efectuate de anchetatori nu au fost ilegale din punct de vedere al dreptului intern întrucât, așa cum a reținut Camera Lorzilor, în dreptul englez nu există nicio prevedere care să sancționeze încălcarea dreptului la viață privată. Mai mult decât atât, acționând așa cum au acționat, nu există nicio suspiciune din care să rezulte că anchetatorii au încălcat ghidul intern, care avea o natură administrativă. De asemenea, mărturisirile făcute de reclamant în conversațiile sale au avut o natură voluntară, nefiind rezultatul vreunei provocări sau îndemn pentru a le face. Nelegalitatea pe care a invocat-o reclamantul, se referă exclusiv la faptul că nu exista o prevedere legală care să emane de la puterea legislativă, care să reglementeze eventualele ingerințe în dreptul său la viață privată, și că ingerința autorităților nu a fost una prevăzută de lege, în sensul autonom al sintagmei prevăzută în art. 8, paragraf 2 din CEDO. Curtea a reținut apoi. că înregistrările au fost singura probă împotriva reclamantului și că acesta și-a recunoscut vinovăția ca urmare a faptului că cererea s-a de excludere a probelor a fost respinsă. Chiar și aceasta fiind starea de fapt, existența unor altor probe împotriva persoanei acuzate depinde și de alte circumstanțe ale cauzei. În prezenta cauză, raportat la faptul că înregistrările constituiau o probă foarte solidă și nu a existat un risc care să afecteze credibilitatea probei și necesitatea altor probe scade corespunzător. Chiar dacă în cauza Schenk Curtea a dat o greutate mare faptului că înregistrarea nu era singura probă împotriva acuzatului, Curtea a observat că deși nu era singura probă, aceasta a fost descrisă de instanța naționale ca având “poate o influență decisivă sau cel puțin nu una lipsită de importanță în ceea ce privește deznodământul procedurii”. De asemenea, acesta nu a fost elemental determinant în ceea ce privește concluzia Curții. Problema la care Curtea trebuie să răspundă este legată de caracterul echitabil al procedurii în ansamblul său. Curtea a reținut că reclamantul, la fel ca în jurisprudența Schenk, a avut posibilitatea de a contesta autenticitate și utilizarea înregistrărilor. Chiar dacă nu a contestat autenticitatea înregistrărilor, acesta a contestat posibilitatea utilizării lor în procesul penal în fața tuturor instanțelor naționale. Curtea a reținut că toate instanțele naționale, în momentul în care au respins cererea de excludere a probelor, au luat în considerare efectul pe care admiterea lor l-ar avea asupra caracterului echitabil al procedurii, raportat la reglementarea internă și instanțele au tratat în motivarea lor și problema legată de faptul că temeiul legal care a stat la efectuarea acestor interceptări nu este dat de o reglementare care să emane de la puterea legislativă. Curtea a considerat că este evident că dacă instanțele naționale ar fi considerat că există o nelegalitate care să afecteze caracterul echitabil al procedurii, instanțele aveau discreția de a exclude probele în temeiul secțiunii 78 din PACE. Raportat la toate aceste aspecte Curtea a hotărât că art. 6, paragraf 1 din CEDO nu a fost încălcat.

În ceea ce privește încălcarea art. 6, paragraf 1 din CEDO, judecătorul Loukis Loucaides a formulat o părere parțial concurentă, parțial disidentă. Judecătorul Loucaides a reținut, în opinia sa disidentă că, acesta este primul caz în fața Curții în care singura probă adusă împotriva persoanei acuzate și care duce la condamnarea sa este o probă obținută într-o manieră contrară prevederilor art. 8 din CEDO. Acesta a arătat că, deși Curtea a hotărât în unanimitate că modalitatea de obținere a interceptărilor a fost făcută prin violarea art 8 din CEDO, întrucât nu exista o prevedere legală din punct de vedere al legislației interne, prevedere care să provină de la puterea legiuitoare, care să reglementeze posibila ingerință în dreptul reclamantului, totuși majoritatea a considerat că utilizarea probelor astfel obținute și condamnarea reclamantului în baza acestora, nu poate fi considerată și o încălcare a prevederilor art. 6, paragraf 1 din CEDO, chiar dacă acestea au fost singurele probe împotriva reclamantului. Judecătorul Loucaides a arătat că nu poate accepta ideea că procesul poate fi considerat echitabil, în situația în care vinovăția unei persoane, indiferent de infracțiunea de care este acuzat, este stabilită în baza probelor obținute prin încălcarea drepturilor omului garantate de Convenție. În opinia sa, termenul de echitabil, examinat în contextul CEDO, implică observarea prevederilor legale și în fapt, presupune respectarea drepturilor prevăzute de Convenție, astfel că nu se poate vorbi de un proces echitabil dacă acesta s-a desfășurat cu încălcarea legii. Chiar dacă Convenția nu face parte din dreptul intern al UK, în ceea ce privește problema adusă în fața Curții, ar trebui privit ca și cum ar face parte din dreptul intern, având în vedere că Convenția a fost ratificată de stat, precum și obligația de a prevederile ei prin intermediul organelor statului. Cu alte cuvinte, pentru a aprecia dacă un proces este echitabil, nu există nicio rațiune pentru a fi mai permisiv în ceea ce privește un stat care a ratificat Convenția, dar nu a reușit să o încorporeze în dreptul intern.

Chiar dacă modalitatea de obținere a probelor nu a fost contrară niciunei prevederi din dreptul intern, totuși aceasta a fost contrară Convenției, iar în conformitate cu art. 1 din Convenție înaltele părți contractante recunosc oricărei persoane aflate sub jurisdicția lor drepturile și libertățile definite în titlul 1 al prezentei Convenții. Aceste aspecte sunt de natură de a atrage obligația instanțelor UK de a nu admite sau de a nu se baza, în cadrul procedurilor judiciare, pe probe care au fost obținute prin încălcarea Convenției, iar a fortiori această obligație există și în situația în care proba astfel obținută este singura probă care există în cadrul unui proces penal împotriva persoanei acuzate. În plus, dacă se acceptă că probele obținute prin încălcarea Convenției nu sunt în mod necesar și încălcări ale art. 6 din CEDO, atunci protecția efectivă a drepturilor și libertăților prevăzute de aceasta ar fi una amăgitoare. Judecătorul Loucaides a mai arătat că dacă încălcarea art. 8 din Convenție poate fi considerată echitabilă, nu vede cum anchetatorii ar putea fi descurajați de la a repeta această conduită inacceptabilă.

Excluderea probelor obținute prin încălcarea dreptului la viață privată ar trebui considerată ca un corolar al acestui drept, dacă acest drept ar trebui să aibă vreo valoare. Curtea a reținut în multe ocazii, că Convenția are ca scop protejarea unor drepturi efective nu teoretice sau iluzorii, iar în cazuri ca cel prezent, excluderea capătă o importanță și mai mare întrucât nu există niciun alt remediu împotriva acestei încălcări.

De asemenea, acesta a arătat că argumentul principal împotriva excluderii este goana după adevăr și interesul public care impun ca probele credibile să poată fi utilizate în procesul penal, întrucât altfel aceste valori ar avea de suferit, iar persoanele acuzate, dar vinovate ar scăpa nepedepsite. Cu toate acestea, încălcarea legii, făcută în scopul de a o impune, este o contradicție în termeni și este o propoziție absurdă.

Judecătorul Loucaides a criticat concluzia majorității și raportat la faptul că aceasta a ținut cont de faptul că instanțele naționale aveau posibilitatea să excludă probele în temeiul secțiunii 78 din PACE, întrucât în dreptul englez, lipsa de echitate din perspectiva probelor are o definiție îngustă, ținând cont de faptul că aceasta intervine doar atunci când prejudiciul adus acuzatului în urma admiterii probei nelegale este mai mare decât valoarea probatorie a acesteia, iar conform acestei interpretări nu este nimic ilegal în încălcarea dreptului la viață privată, așa cum s-a petrecut în acest caz.

Având în vedere că în cauza Allan c UK, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a făcut referire la jurisprudența Curții Supreme a Canadei, se impune aruncată o privire asupra acestei jurisprudențe și asupra celor reținute de instanța canadiană.

Astfel, în jurisprudența Liew[125], persoana acuzată a fost arestată în legătură cu o tranzacție cu droguri (cocaină), ocazie cu care poliția a simulat că procedează și la arestarea investigatorului sub acoperire care a negociat tranzacția. La sediul poliție, acuzatul a fost plasat în aceeași cameră cu investigatorul sub acoperire, în așteptarea interogatoriului. Cu această ocazie, după aproximativ 1 minut de la momentul în care a fost plasat, acuzatul a inițiat o conversație cu investigatorul despre banii în legătură cu tranzacția, conversația durând în total 7 minute. La un moment dat, a fost întrebat de investigator “ce s-a întâmplat?”, și apoi a afirmat “Da. Au amprentele mele pe droguri”. La acestea, acuzatul a replicat “Da, și pe ale mele și pe ale lui Lee.” În cursul procesului în primă instanță s-a solicitat excluderea acestei părți din conversație, iar judecătorul fondului a considerat că conduita anchetatorilor a încălcat prevederile secțiunii 7 din Carta drepturilor și libertăților și a procedat la excluderea probelor în temeiul secțiunii 24 (2) din Cartă.

Secțiunea 7 a Cartei, cu titlu marginal viață, libertate și securitatea persoanei, prevede că orice persoană are dreptul la viață, libertate și securitatea persoanei și dreptul de a nu fi lipsit de acestea cu excepția situațiilor în concordanță cu principiile fundamentale ale justiției[126]. În secțiunea 24 (2)[127] a Cartei se prevede că dacă o instanță constată că proba a fost obținută într-o manieră prin care se încalcă sau se neagă un drept sau o libertate garantate de Cartă, proba va fi exclusă dacă se stabilește că, raportat la toate circumstanțele, admiterea ei în cadrul procedurii ar discredita activitatea de înfăptuire a justiției.

În calea de atac a apelului, apelul a fost admis cu majoritate și s-a dispus rejudecarea cauzei. Ulterior, Curtea Supremă a Canadei a reținut că dreptul la tăcere a unei persoane reținute, din perspective art. 7 din Cartă, trebuie interpretat de o manieră care să asigure persoanei reținute dreptul de a face alegeri libere și în cunoștință de cauză în ceea ce privește posibilitatea de a vorbi cu autoritățile sau de a păstra tăcerea. Curtea a reținut că acest drept nu este unul absolut, putându-se renunța la el. Cu toate acestea, s-a arătat că trebuie făcută o distincție între folosirea investigatorilor sub acoperire pentru a observa comportamentul suspectului și utilizarea acestora pentru a provoca în mod activ, a smulge informații prin violarea alegerii suspectului de a păstra tăcerea. Pentru a decide dacă declarațiile au fost provocate în mod activ, trebuie să se determine dacă agenții statului au acționat de o manieră activă, în așa fel încât schimbul de informații să poate fi caracterizat ca fiind un interogatoriu. De asemenea s-a reținut că o atmosferă de opresiune nu este necesară pentru a stabili că dreptul la tăcere a fost violat.

Curtea a concluzionat că nimic din starea de fapt nu poate duce la concluzia că schimbul de informații dintre acuzat și investigatorul sub acoperire a reprezentat echivalentul funcțional al unui interogatoriu. Pentru a concluziona astfel, Curtea a reținut că nu are importanță că investigatorul s-a folosit de subterfugii, s-a folosit de o identitate falsă, a mințit, atâta timp cât cele declarate de acuzat nu au fost rezultatul unei conduite active, provocatoare a polițistului. Instanța a considerat că acuzatul a inițiat conversația făcând referiri directe la împrejurările în care a fost reținut și astfel a îndreptat conversația spre o zonă în care anchetatorii căutau informații. Întrebarea polițistului cu privire la ce s-a întâmplat, a fost de natură să întrețină conversația, dar nu de natură să direcționeze sau să redirecționeze conversația într-o zonă sensibilă, acesta nefăcând decât să continue conversația așa cum a fost ea începută de persoana acuzată. Curtea a reținut că nici comentariile investigatorului cu privire la amprente și astfel la posibila posesie de droguri nu pot schimba caracterul voluntar al recunoașterii. Altor elemente cărora instanța le-a dat importanță, au fost lipsa unei relații de încredere între investigator și acuzat, faptul că acuzatul nu a fost obligat să mărturisească și nu se afla într-o situație de vulnerabilitate în fața investigatorului, precum și faptului că acuzatul nu a fost manipulate în sensul de a i se genera o stare mentală prielnică care să fi fost de natură să sporească șansele ca acesta să facă mărturisi.

Judecătorul Joseph Antonio Charles Lamer a formulat o opinie disidentă, considerând că partea contestată a declarației acuzatului a fost provocată în mod activ și pe cale de consecință trebuie exclusă. Pentru a opina în acest sens, judecătorul Lamer a arătat că în momentul în care investigatorul a afirmat “Da. Au amprentele mele pe droguri”, a preluat conversația din punctul în care se afla și a redirecționat-o spre faptul posesie drogurilor, o zonă în care anchetatorii aveau nevoie de informații. Până în acel moment discuția inițiată de acuzat a fost centrată pe bani. Chiar dacă comentariul investigatorului nu poate fi considerat, din punct de vedere gramatical, ca o întrebare, substanța comentariului trebuie să aibă întâietate asupra formei. Mai mult decât atât, comentariul investigatorului sub acoperire a fost cel care a provocat, a reușit să obțină acordul persoanei acuzate în sensul că într-adevăr și amprentele sale erau pe droguri. În acest moment, ca în cazul de față unde acuzatul arătase că dorește să fie asistat de un avocat, interogatoriul trebuie să se oprească până când acuzatul avea posibilitatea rezonabilă de a contacta un avocat. Raportat la acestea judecătorul anterior menționat a considerat că dreptul acuzatului de a nu se autoincrimina a fost încălcat, iar probele astfel obținute trebuie excluse.

Judecătorul Lamer a arătat că prin opinia sa disidentă nu dorește în niciun caz să se îndepărteze de jurisprudența anterioară a Curții din cauzele Broyles și Herbert, nu sugerează faptul că un investigator sub acoperire ar trebui să se comporte doar ca un “post de recepție”, nu dorește să “încătușeze” pe anchetatori sau să “abroge” metodele legitime de anchetă. Ceea ce consideră în schimb, este că excluderea acelei părți din conversații ține de spiritul jurisprudenței Curții, care a stabilit că pentru a da substanță dreptului la tăcere, operațiunile sub acoperire trebuie să se desfășoare cu prudență. În acest caz, acuzatul a arătat că dorește să ia legătura cu un avocat și deși acuzarea arată că persoana acuzată nu a invocat în mod activ acest drept și pe cale de consecință nu se bucură de aceeași protecție cu a unei persoane care a refuzat în mod expres să dea declarații, din momentul în care s-a solicitat prezența unui avocat interogatoriul trebuie oprit.

În jurisprudența Broyles[128] acuzatul, în vârstă de 16 ani la data comiterii faptei, a fost condamnat pentru comiterea unei infracțiuni cu violență care a avut ca urmare moartea victimei (second-degree murder), respectiv a bunicii sale, pe baza unor probe indirecte. Pentru a obține probe, anchetatorii au pregătit vizita unui prieten al persoanei acuzate la acesta, pe timpul cât era în arest și i-au montat prietenului acuzatului un dispozitiv de înregistrare. Cu această ocazie, a fost efectuată o înregistrare în care acuzatul admite că avea cunoștință la data în care a fost sesizată dispariția victimei de moartea acesteia și care a fost admisă ca probă în procesul penal. Această recunoaștere era importantă întrucât cadavrul fusese descoperit după mai multe zile, iar acuzatul a fost văzut conducând mașina bunicii sale în ziua când persoanele de la locul de muncă al acesteia au sesizat dispariția ei, întrucât nu s-a prezentat la serviciu. După recunoașterea acestui aspect, acuzatul i-a spus că poliția nu știe că el avea cunoștință de faptul că victima era decedată, acest lucru fiind știut doar de avocatul său. Acuzatul nu a recunoscut niciodată comiterea faptei. În timpul conversației, prietenul l-a încurajat pe acuzat să ignore sfaturile avocatului său de a nu da declarații și l-a provocat pentru a obține informații. Problema adusă în fața Curții a fost de a stabili dacă dreptul la tăcere al persoanei acuzate a fost încălcat, inclusiv dreptul de a alege dacă să dea sau nu declarații.

Curtea a reținut că dreptul de a nu da nicio declarație se naște în momentul în care acuzatul este subiectul puterii de constrângere a statului prin posibilitatea pe care acesta o are de a-l lipsi de liberate. Acest drept protejează împotriva utilizării puterii statului de a submina alegera făcută de acuzat de a vorbi sau nu. În cazul în care informatorul care apare ca acționând pentru a submina acest drept nu este în mod evident un agent al statului, analiza trebuie să se concentreze pe relația existentă între informator și acuzat, iar dreptul la tăcere va fi considerat încălcat doar în situația în care informatorul a acționat ca un agent al statului la vremea în care acuzatul a făcut declarațiile și când informatorul a fost cel care l-a determinat pe acuzat să dea respectivele declarații. Asfel, Curtea a considerat că se impun a fi efectuate 2 analize, prima urmând să stabilească dacă probele au fost obținute de un agent al statului, iar a doua dacă acestea au fost provocate în vreun fel. În situația în care răspunsul este afirmativ la ambele întrebări, dreptul de nu face nicio declarație a fost încălcat.

Pentru a răspunde la prima întrebare, Curtea a reamintit că fundamental dreptului de a nu face nicio declarație este dat de necesitatea limitării puterii coercitive a statului, iar în situația în care relatările autoincriminatoare nu au fost făcute unui agent al statului, nu va exista o violare a acestui drept. Testul care trebuie făcut pentru a stabili acest lucru, trebuie să aibă în vedere dacă schimbul de informații dintre acuzat și informator ar fi avut loc, în forma și maniera în care a avut loc, fără intervenției statului sau a agenților săi. Dacă răspunsul la această chestiune este negative, examenul trebuie să meargă mai departe pentru a se stabili dacă a existat vreo provocare în obținerea informațiilor, iar în situația în care suspectul renunță de bunăvoie la dreptul său, furnizând informații, dreptul nu este încălcat. Pentru a fi în prezența unei încălcări, s-a reținut că provocarea trebuie să fie una activă din partea agentului statului, iar pentru a stabili acest lucru trebuie avute în vedere 2 categorii de factori, raportat la toate circumstanțele cauzei, aceste categorii de factori având menirea de a stabili dacă există o legătură cauzală între conduita anchetatorului și declarațiile acuzatului. În ceea ce privește prima categorie de factori, aceștia privesc natura schimbului informațional existent între acuzat și agentul statului. Privind conversația ca un întreg, trebuie să se stabilească dacă conduita informatorului a fost una normală raportat la conversație, așa cum s-ar fi așteptat acuzatul sau conversația s-a transformat în echivalentul funcțional al unui interogatoriu. A doua categorie de factori privește natura relației dintre agentul statului și acuzat, urmând să se stabilească dacă agentul statului a exploatat, a profitat unele caracteristici ale relației pentru a obține declarații.

Curtea a reținut că autoritățiile nu trebuie să beneficieze de avantajul ce ar putea rezulta din faptul că agenții săi își depășesc puterile conferite de lege sau instrucțiunile, întrucât dacă s-ar proceda altfel, s-ar ignora faptul că principalul obiectiv al dreptului de a nu face nicio declarație este de a limita puterea coercitivă a statului împotriva suspectului. De asemenea, autoritățile nu ar trebui să poată fi protejate de relația pe care o au cu informatorul. Aplicând aceste criterii, Curtea a considerat că este evident că informatorul a fost un agent al statului. Pentru a determina dacă un informator este sau nu un agent al statului, trebuie să se analizeze relația acestuia cu autoritățiile statului raportat la contactul sau schimbul informațional pe care acesta îl are cu acuzatul, această analiză fiind importantă dacă relația are efect asupra modului în care are declarațiile au fost date. Din această perspectivă, o relația a informatorului și a autorităților care se dezvoltă după ce declarațiile au fost date nu sunt de natură să-l transforme pe informator într-un agent al statului.

De asemenea, s-a reținut că întreaga conversație nu ar fi avut loc sau dacă ar fi avur loc ar fi fost substanțial diferită în absența autoritățiilor statului. Mai mult decât atât, conversația a fost una provocată, întrucât părți din aceasta pot fi considerate echivalentul funcțional al unui interogatoriu, încrederea acuzatului în informator în calitate de prieten, fiind utilizată pentru a submina încrederea în sfaturile avocatului de a nu da nicio declarație și de asemenea, a fost utilizată pentru a crea o stare mentală prielnică schimbului de informații. Curtea a reținut irelevant faptul că anchetatorii nu au dat instrucțiuni informatorului în sensul de a provoca declarații. Activitatea anchetatorilor nu era prevăzută expres sau implicit de vreo reglementare, drept urmare admiterea acestor probe ar discredita activitatea de înfăptuire a justiției. Considerând categoriile de factori anterior menționați, probele obținute prin autoincriminarea acuzatului vor face, ca regulă, ca procesul să nu fie unul echitabil, iar existența altor probe de natură să incrimineze persoana acuzată nu vor fi de natură să facă procesul unul echitabil, întrucât probele autoincriminatoare aduc atingere unui principiu fundamental al procesului echitabil, dreptul de a nu se autoincrimina, iar acest caracter al procesului va fi afectat și mai mult dacă hotărârea de condamnare are la bază probe autoincriminatoare. Curtea a mai reținut că încălcarea dreptului de a nu se autoincrimina a fost destul de serioasă și raportat la faptul că atitudinea informatorului a fost sistematică în direcția de a afecta încrederea inculpatului în avocatul său, iar acolo unde caracterul echitabil al procesului este afectat tocmai de admiterea probei, eventuala bună credință a anchetatorilor nu mai are nicio relevanță pentru admiterea probei. Curtea a tratat și gravitatea faptei ca posibilă justificare în favoarea admiterii probei, reținând că nici gravitatea acuzației nu poate să justifice admiterea probei acolo unde caracterul echitabil al procesului a fost afectat, cu atât mai mult în situațiile în care proba în discuție nu este singura probă împotriva acuzatului.

În jurisprudența Hebert[129] acuzatul a fost reținut pentru comiterea unei tâlhării și ulterior i s-a adus la cunoștință că are dreptul la un apărător. După consultarea cu un avocat, acesta înțeles să se prevaleze de dreptul la tăcere. Reținut fiind, în celula sa a fost plasat un investigator sub acoperire. Investigatorul a inițiat mai multe conversații cu acuzatul în timpul cărora acesta a făcut mai multe de dezvăluiri de natură să arate că era implicat în comiterea infracțiunii de care era acuzat. În primă instanța, instanța a considerat că dreptul la un apărător și dreptul de a nu se autoincrimina ale acuzatului au fost încălcate, iar probele obținute prin încălcarea acestor drepturi au fost excluse. În lipsa altor probe instanța a dispus achitarea acuzatului. În calea de atac instanța a dispus rejudecarea cauzei, raportat la faptul că conduita anchetatorilor nu a fost de natură să încalce drepturile anterior menționate ale acuzatului.

Curtea Supremă a Canadei a admis calea de atac, reținând că secțiunea 7 din Cartă acordă persoanei reținute dreptul de a nu da nicio declarație anterior procesului, iar scopul acestui drept se întinde dincolo de formularea îngustă a regulilor care guvernează mărturisirea. Acest drept, privit în ansamblul său, are la bază în timpul detenției anterioare procesului, conceptul conform căreia suspectul are libera alegere de a vorbi sau a refuza să vorbească cu autoritățiile. Acest concept, care este corelat cu grija privitoare la reputația și integritatea sistemului judiciar, este în concordanță cu dreptul la un avocat și dreptul de a nu se autoincrimina așa cum este afirmat de Cartă, precum și cu abordarea cu privire la întrebarea legată de probele ilegale și cu garanțiile consacrate de Cartă. Secțiunea 24 din Cartă este în opinia Curții cea care impune unele limitări ale puterii statului asupra persoanei private de libertate și caută un echilibru între interesele aflate în joc. Autoritățiile statului nu pot să folosească puterea lor superioară pentru a încălca voința suspectului și a nega astfel alegerea sa, de a da sau nu declarații. Instanța a considerat că în aceste circumstanțe este esențial să se facă o analiză cu privire la comportamentul autorităților vis-à-vis de suspect.

În motivarea sa, Curtea a arătat că dreptul anterior menționat nu merge atât de departe încât să interzică organelor de anchetă să obțină mărturisiri în toate circumstanțele, arătând care sunt limitele. În primul rând nu există vreo interdicție care șă interzică organelor de anchetă să procedeze la interogarea suspectului sau a acuzatului în absența avocatului său, dacă acesta și-a ales un avocat. În acest caz se prezumă că dacă suspectul a luat legătura cu un avocat, acesta l-a informat despre dreptul său de a nu da nicio declarație. În situația în care anchetatorii nu acționează ca investigatori sub acoperire, iar acuzatul alege în mod voluntar să dea declarații, nu există o violare a drepturilor sale. Încercarea anchetatorilor de a-l convinge să renunțe la dreptul său a acestora de a-i încălca dreptul nu constituie o încălcare a dreptului în sine.

În al doilea rând, dreptul se aplică după ce suspectul a fost reținut. Operațiunile sub acoperire nu ridică aceleași probleme, iar jurisprudența cu privire la dreptul la tăcere nu a extins niciodată protecția acestuia împotriva trucurilor folosite de anchetatori în perioada anterioară deținerii reținerii persoanei acuzate și nici Carta nu extinde dreptul la un avocat asupra acestei perioade. Pentru a concluziona în acest fel, Curtea a reținut că cele două circumstanțe sunt diferite, întrucât în perioada anterioară reținerii individul de la care se urmărește obținerea de informații nu se găsește sub controlul statului, astfel că nu există necesitatea de a-l proteja de puterea superioară a statului, în timp ce, după reținerea sa, situația se schimbă, întrucât statul “preia controlul” asupra lui și în același timp își asumă responsabilitatea ca drepturile sale să fie respectate.

În al treilea rând dreptul nu este încălcat atunci când declarațiile voluntare sunt făcute unui coleg de celulă. Violarea dreptului intervine atunci când autoritățiile acționează în așa manieră încât urmăresc să submineze alegerea făcută de suspect, care nu doreste să dea declarații, acesta fiind cazul în care colegul de celulă al suspectului este un informator al poliției sau un investigator sub acoperire.

În al patrulea rând trebuie făcută o distincție între investigatorii sub acoperire utilizați pentru a observa comportamentul suspectului și utilizarea acestora pentru a provoca, sustrage informații în mod activ de la suspect, prin încălcarea dreptului său. Când anchetatorii utilizează subterfugii pentru a-l interoga pe acuzat, după ce acesta s-a prevalat de dreptul la tăcere, aceștia provoacă, sustrag informații pe care în mod normal nu le-ar putea obține, prin respectarea dreptului acuzatului, iar dreptul acestuia este încălcat încât este privat de alegerea sa. Cu toate acestea, în lipsa unei provocări, nu există o încălcare a dreptului, în situația în care acuzatul alege să vorbească, acceptând riscul ca destinatarul comunicării să informeze poliția.

În cele din urmă, s-a reținut că și atunci când dreptul suspectului a fost încălcat, probele pot fi utilizate, acolo unde este cazul. Doar în situația în care instanța este convinsă că utilizarea probelor astfel obținute este de natură să aducă un prestigiu negativ justiției probele pot fi excluse.

Curtea a arătat că în acest caz anchetatorii au avut o conduită care nu era prevăzută de lege, utilizând unele tertipuri pentru a-l face să declare, iar în situația în care acuzatul este făcut să ofere probe împotriva sa prin folosirea de trucuri după ce a ales în mod clar să nu facă acest lucru, acestea fiind singurele împotriva sa, acceptarea acestor probe ar face ca procesul să nu mai fie unul echitabil. Consecința acestei atitudini ar fi aceea că acuzatul ar fi lipsit de prezumția de nevinovăție și ar fi pus în situația de a lua atitudine pentru a contracara efectele dăunătoare ale propriei mărturisiri. Un alt element reținut de instanța ca important a fost acela referitor la caracterul conduitei anchetatorilor, conduita lor fiind una deliberată, voit îndreptată spre scopul de a-l determina pe acuzat să declare. Raportat la atingerea adusă prestigiului instanței, Curtea a arătat că în situația în care singura probă împotriva unei persoane este tocmai mărturisirea sa, obținută prin încălcarea dreptului de a nu se autoincrimina, de investigatori sub acoperire, iar rezultatul excluderii probei ar fi tocmai achitarea, tocmai utilizarea probei și nu excluderea ar fi cea care ar aduce atingere prestigiului justiției, întrucât este contrar principiilor de drept să ceri unei persoane acuzate să contribuie la propria condamnare.

Judecătorii Bertha Wilson și John Sopinka au formulat o părere concurentă cu majoritatea arătând că dreptul de a nu da nicio declarație este un principiu fundamental al justiției raportat la secțiunea 7 din Cartă și este distinct de privilegiul de a nu se autoincrimina care se aplică doar în cursul procedurilor. Judecătorul Sopinka a făcut o paralelă între dreptul de a nu declara așa cum este el specific common law, anterior intrării în vigoare a Cartei, și același drept după intrarea în vigoare a Cartei. Aceștia au arătat că conținutul rezidual al acestui drept, așa cum este el prevăzut de secțiunea 7 din Cartă, se extinde cel puțin la fel de mult ca și dreptul specific common law. Cu toate acestea, conținutul dreptului specific common law nu trebuie confundat cu eficacitatea aplicării sale, mecanismul de aplicare acestui drept, de care dispune judecătorul în sistemul tradițional neputând fi comparare cu cele prevăzute de art, 24 din Cartă, mai ales posibilitatea excluderii probelor. Pe cale de consecință, definirea drepturilor Cartei numai pornind de la eficacitatea lor raportat la sistemul common law și la celelalte prevederi legale anterioare ar însemna negarea supremației Constituției.

Tot în părerea concurentă, s-a reținut că dreptul la tăcere, văzut ca o protecție a acuzatului în fața puterii inegale a acuzării, apare atunci când puterea coercitivă a statului se manifestă împotriva individului, fie formal, fie informal, întrucât în acest punct începe să se manifeste o relație de opoziție între stat și individ. Cu toate acestea, acest drept nu poate fi folosit împotriva altor indivizi. Acest drept este acordat suspectului cu privire la orice comunicații existente între acuzat și un agent al statului (inclusiv informator), cu excepția cazului în care se renunță la el, dar nu este acordat în ceea ce privește comunicațiile suspectului cu alte persoane private.

Judecătorii care au formulat părerea concurentă au arătat că în cazul dedus judecății dreptul la tăcere a fost violat, întrucât în momentul în care acuzatul a vorbit cu investigatorul sub acoperire nu a renunțat la dreptul său la tăcere, iar limitarea adusă dreptului acuzatului nu a fost una prevăzută de lege, consecința fiind că probele trebuie excluse pentru ca prestigiul justiției să nu fie afectat și nici caracterul echitabil al procesului. De asemenea s-a arătat că o interpretare opusă ar fi de natură să-l lipsească pe acuzat de prezumția de nevinovăție, obligându-l să iasă din pasivitate, pentru a combate propriile mărturisiri. Mai mult decât atât, judecătorii au reținut că buna-credință a anchetatorilor nu ar putea fi relevantă în cazul de față în sensul utilizării probelor. Principalul motiv pentru care cei 2 judecători au considerat că proba trebuie exclusă a fost că în cazul în care se analizează prima categorie de factori referitori la caracterul echitabil al procesului, iar acest caracter este încălcat, analiza nu trebuie să meargă mai departe și proba să fie salvată făcându-se apel la a doua categorie de factori cu privire la gravitatea încălcării. Aceste două categorii de factori sunt alternative când este vorba despre excludere și nu sunt alternative când este vorba despre admiterea probei.

Judecătoarea Bertha Wilson a mai adăugat că dreptului de a păstra tăcerea trebuie să i se dea o interpretare generoasă pentru a-și pute atinge scopul, astfel că este inadecvat ca acesta să fie pus în balanță cu interesele statului sau prin aplicarea prevederilor cu privire la admisibilitate prevăzute de secțiunea 24 (2) din Cartă. Astfel, pentru a stabili dacă dreptul a fost încălcat, este important ca analiza să se concentreze pe tratamentul la care a fost supus acuzatul și nu pe obiectivele pe care le urmărește statul. Pornind de la aceste aspecte, judecătorul anterior amintit a considerat că ar fi contrar unei interpretări teleologice a secțiunii 7 să se atribuie unele justificări pentru a limita domeniul său de aplicare sau conținutul său. Din aceleași motive ar fi inadecvat a se “contopi” întrebarea dacă declarațiile obținute prin încălcarea secțiunii 7 trebuie admise cu cea referitoare existența violării dreptului. Reputația justiție nu are nicio influență asupra unei încălcări a dreptului la tăcere, care să fie contrară principiilor de drept, iar doctrina renunțării la drept se aplică la fel ca la orice alt drept prevăzut de Cartă.

Admisibilitatea probelor depinde de modalitatea în care acestea sunt obținute și ulterior administrate în cadrul procesului penal. În general, în ceea ce privește probele, s-au reținut 2 concepții: libera apreciere a probelor și probele preconstituite.

Caracterul fiabil al probei, trebuie să se țină cont de circumstanțele în care proba a fost obținută. Are valoare probantă, dacă falsitatea ei nu poate fi probată nici de părți sau participanții la procesul penal, nici de judecător. Un fapt nu este pertinent prin raportare la altul, dacă nu are o valoare probantă reală raportată la respectivul fapt.

Sancțiunile procesual-penale

În literatura de specialitate s-a arătat că sancţiunea procesual-penală constă fie în pierde­rea unor drepturi procesuale, fie în lipsirea de valabilitate a actelor procesuale şi procedurale ori a măsurilor procesuale dispuse sau efectuate cu încălcarea dispoziţiilor care reglementează desfăşurarea procesului penal[130]. De asemenea, s-a arătat că sancțiunea, în procedura penală, reprezintă mijlocul legal care lipsește de efecte juridice actele procesuale și procedurale, precum și măsurile procesuale dispuse ori efectuate în mod ilegal sau care se aplică în cazul unor abateri judiciare[131]. Instituirea sancțiunilor procesual-penale are mai multe scopuri. Astfel, sancțiunile au un scop preventiv, prevenind încălcarea legii, întrucât constituie un avertisment că în cazul în care nu vor fi respectate formele prevăzute de legea procesual-penală, actele întocmite cu încălcarea acestor prevederi nu vor putea fi utilizate. De asemenea, sancțiunile au un scop distructiv, fiind de natură să lipsească actele de efectele lor. Nu în ultimul rând, sancțiunile au un scop reparator, impunând refacerea sau remedierea actelor viciate în condiţiile şi formele pe care le prevede legea.

În mod tradițional, sub imperiul Codului de proc. Pen. anterior, sancțiunile procesual-penale au fost clasificate în: nulitate, inadmisibilitate, decădere și inexistență. De asemenea ,unii autori au reținut în rândul sancțiunilor și amenda judiciară, arătând însă că aceasta are o natură juridică diferită față de celelalte sancțiuni[132]. Chiar după introducerea, prin art. I, pct. 39 din Legea nr. 281/2003 a alin. 2 al art. 64 Cod proc. Pen. conform căruia Mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, majoritatea literaturii de specialitate a continuat să opereze cu clasificarea anterioară. Mai mult decât atât, chiar jurisprudența a fost reticentă în a considera excluderea ca o sancțiune de sine stătătoare, preferând de multe ori să tranșeze problema mijloacelor de probă obținute ilegal prin aplicarea sancțiunii nulității absolute sau relative, după caz.

Nulitatea este o sancțiune care intervine atunci când un act procesual sau procedural a fost efectuat cu încălcarea dispozițiilor care reglementează desfășurarea procesului penal.

Inadmisibilitatea este sancţiunea procesual penală care împiedică efec­tu­area unui act exclus de lege, iar dacă totuşi actul este efectuat, acesta nu are vala­bilitate şi nu produce efecte juridice, fiind lovit de nulitate. În literatura de specialitate s-a mai reținut că sancțiunea inadmisibilității intervine și atunci când părțile exercită drepturi procesuale epuizate prin alte căi procesuale sau neprocesuale.[133]

Decăderea este sancțiunea care intervine atunci când un drept procesual nu este exercitat în termenul imperativ impus de lege, iar după împlinirea termenului titularul dreptului este împiedicat să-l mai exercite, actul efectuat după acest termen fiind nul. Ceea ce se pierde în cazul decăderii este doar exercițiul facultății procesuale a dreptului procesual, nu însuși dreptul de fond[134].

Inexistența este o sancțiune care nu este reglementată expres de legislația procesual penală, care afectează actul procesual sau procedural, în sensul că acesta este considerat a fi o simplă realitate de fapt și nu o realitate juridică. Această sancțiune este una controversată atât în literatura de drept procesual penal cât și în literatura de drept procesual civil, nefiind acceptată unanim.

Aceasta fiind clasificarea tradițională, sancțiunea excluderii mijloacelor de probă, care în Codul de proc. pen avea o reglementare lapidară, fie nu a fost tratată ca o sancțiune de sine stătătoare, fie a fost tratată prin intermediul nulităților, ceea ce a determinat susținerea că, de lege ferenda, s-ar impune trasarea unei linii de demarcaţie clare între instituţia nulităţii şi aceea a excluderii mijloacelor de probă, fie că ne referim la mijloace de probă propriu-zise, fie că includem aici şi probele derivate – legal administrate dar având la origine probe administrate sau obţinute în mod nelegal[135].

După cum se poate observa, NCPP vine cu o reglementare mai amplă în ceea ce privește sancțiunea excluderii, fiind în afara oricărui dubiu că sub imperiul noii reglementări ne găsim în prezența unei veritabile sancțiuni care operează în materia probelor.

Pornind de la aspectele teoretice, se impune stabilirea caracteristicilor sancțiunii nulității, respectiv sancțiunii excluderii, precum și a diferențelor existente între ele.

NULITATEA

Nulitatea intervine ori de câte ori un act procesual sau procedural ori o activitate procesuală s-a realizat fără stricta respectare a legii[136].

Conform art. 280 NCPP, intitulat efectele nulității, prevede că (1) Încălcarea dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrage nulitatea actului în condițiile prevăzute expres de prezentul cod. (2) Actele îndeplinite ulterior actului care a fost declarat nul sunt la rândul lor lovite de nulitate, atunci când există o legătură directă între acestea și actul declarat nul. (3) Atunci când constată nulitatea unui act, organul judiciar dispune, când este necesar și dacă este posibil, refacerea acelui act cu respectarea dispozițiilor legale.

Chiar dacă alin. 1 al art. 280 NCPP, face referire expresă la încălcarea dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal, sancțiunea nulității intervine atât atunci când desfășurarea normală a procesului penal a fost afectată cât și atunci când actul procesual sau procedural are unele vicii de fond sau de formă, întrucât tocmai aceste vicii ale actului sunt cele care sunt de natură să afecteze activitatea procesuală în ansamblul său. Consecința nulității este tocmai lipsirea actului nul, în tot sau în parte, de efectele pe care era destinat să le producă.

La alin. 2 sunt prevăzute și efectele extensive ale actului nul, respectiv situația în care ulterior actului inițial, se întocmesc alte acte. În această situație și actele ulterioare sunt lovite de nulitate dacă există o legătură directă între acestea și actul declarat nul, fiind vorba de o iradiere a nulității inițiale. Textul legal are semnificația unei recunoașteri implicite a distincției făcute în literatura de specialiltate între nulitatea proprie și nulitatea derivată. Nulitatea proprie este sancțiunea care lipsește de eficiență actul ca urmare a nesocotirii condițiilor sale de validitate, pe când nulitatea derivată reprezintă o consecință a invalidării unor acte procedurale anterioare și față de care actul în cauză se află într-un raport de dependență funcțională[137]. Astfel, nulitatea se răsfrânge doar indirect asupra actelor ulterioare, acte care nu sunt afectate de un viciu procedural propriu. De asemenea, nulitatea se răsfrânge doar asupra acelor acte care au o legătură directă cu actul inițial, ceea ce înseamnă că acestea nu ar fi putut avea o existență de sine stătătoare, fiind într-un raport de dependență cu actul inițial, care este cauza actului ulterior. Legătura dintre cele 2 acte trebuie cercetată in concreto. Textul legal prevede pe lângă o legătură directă între cele 2 acte și condiția ca actul să fie ulterior actului declarat nul. În literatura de specialitate, anterioară NCPP, s-au reținut și unele criterii de care să se țină cont în momentul analizării efectului extensiv al nulităților, chiar dacă vechiul CPP nu prevedea expres nulitatea derivată. La vremea respectivă, s-a arătat că deși în reglementarea din CPP nu există nicio dispoziție care să disciplineze propagarea efectelor nulității de la actul viciat către celelalte acte interdependente cu acesta, literatura de specialitate a recunoscut trei criterii care ordonează condițiile de producere a efectului extensiv la nulităților: specificul încălcării prevederilor legale, natura raportului dintre actul viciat și cele afectate de nulitatea sa, momentul intervenirii și constatării nulității[138]. Aceste criterii pot fi avute în vedere și sub reglementarea din NCPP.

Problema care s-a pus în literatura de drept procesual penal cât și de drept procesual civil, a fost aceea a unor acte care au o legătură cu actul a cărui nulitate s-a constatat, dar au fost întocmite anterior sau concomitent cu actul declarat nul. Noul Cod de procedură civilă conține o reglementare asemănătoare în ceea ce privește nulitatea derivată, art. 174, alin, prevăzând că Desființarea unui act de procedură atrage și desființarea actelor de procedură următoare, dacă acestea nu pot avea o existență de sine stătătoare. La fel ca și NCPC și NCPP se referă expressis verbis la desființarea actelor ulterioare. Astfel, o parte a literaturii a considerat doar posibilitatea iradierii nulitățiilor asupra actelor ulterioare (autori care au susținut aceste punct de vedere, V.Negru, D. Radu., G. Porumb, E Herovanu), pe când alți autori au considerat ca nulitatea se poate extinde și asupra actelor anterioare sau concomitente ( I. Leș, I. Deleanu, G. Boroi, D. Rădescu, O. Ungureanu, drept procesual penal N. Giurgiu, N. Volonciu, N. Iliescu, L. Moldovan, D. Pavel)[139].

Interpretarea rațională a textului legal ne duce la concluzia că al 2-lea punct de vedere este cel corect, chiar dacă în practică, situațiile în care se impune anularea unui act anterior sau concomitent sunt extrem de rare. Concluzia formulată în literatura de drept procesual civil, conform căreia posibilitatea iradierii nulității și asupra actelor anterioare sau concomitente reprezintă o realitate incontestabilă și ea trebuie înțeleasă ca o excepție de la regula înscrisă în textul comentat[140], își găsește justificarea și în ceea ce privește prevederile NCPP. Un exemplu edificator pentru această situație este cazul unei hotărâri care s-a pronunțat de alți judecători decât cei care au soluționat fondul, astfel că neregularitatea nu se poate remedia direct în fața instanței de control judiciar, singura soluție fiind ca instanța ierarhic superioară să desființeze hotărârea atacată cu consecința reluării dezbaterilor în fața instanței de fond. Urmarea firească, este că nulitatea hotărârii pronunțate se răsfrânge și asupra actelor îndeplinite cu prilejul dezbaterii cauzei în fond.

Art. 281, 282 NCPP reglementează cazurile de nulitate absolută, respectiv de nulitate relativă. Distincția dintre nulitatea absolută și nulitatea relativă este una care are la bază criteriul normei încălcate, astfel că în cazul în care norma încălcată ocrotește un interes public intervine nulitatea absolută, iar în cazul în care este încălcat un interes privat intervine nulitatea relativă. După cum s-a reținut în literatura de specialitate, pentru a preveni excesul într-un sens sau în celălalt, legiuitorul trebuie să promoveze măsuri procesuale rezonabile: limitarea cazurilor de nulitate a actelor de procedură, mai ales când s-au încălcat condiții de formă pentru valabilitatea acestora; sancționarea totuși a actelor de procedură făcute cu ignorarea condițiilor prevăzute de lege, pentru a preveni conduite procesuale abuzive sau neloiale[141].

Pentru ca un act procesual sau procedural să fie lovit de nulitate se cer a fi îndeplinite, în principiu mai multe condiții: existența unei încălcări a dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal, încălcarea să fie de natură să producă o vătămare procesuală, vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului nelegal. Unele încălcări ale dispozițiilor legale sunt considerate de legiuitor a fi atât de grave, încât nu mai este nevoie să se mai dovedească vreo vătămare, atrăgând întotdeauna sancțiunea nulității actelor efectuate. Aceste cazuri sunt o excepție, motiv pentru care sunt de strictă interpretare și corespund cazurilor reglementate expres de legiuitor cu privire la nulitatea absolută.

Conform art. 281 NCPP (1) Determină întotdeauna aplicarea nulităţii încălcarea dispoziţiilor privind: a) compunerea completului de judecată; b) competenţa materială şi competenţa personală a instanţelor judecătoreşti, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente; c) publicitatea şedinţei de judecată; d) participarea procurorului atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii; e) prezenţa suspectului sau inculpatului atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii; f) asistarea de către avocat a suspectului sau a inculpatului, precum şi a celorlalte părţi, atunci când asistenţa este obligatorie. (2) Nulitatea absolută se constată din oficiu sau la cerere. (3) Încălcarea dispoziţiilor legale prevăzute în alin. (1) lit.a) – d) poate fi invocată în orice stare a procesului, (4) Încălcarea dispoziţiilor legale prevăzute în alin.(1) lit. e) şi f)trebuie invocată: a) până la încheierea procedurii în camera preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în procedura camerei preliminare; b) în orice stare a procesului, dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății; c) în orice stare a procesului, indiferent de momentul la care a intervenit încălcarea, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției.

Caracteristica nulității absolute, raportat la regimul ei juridic, constă în aceea că aceasta poate fi invocată în orice stare a procesului, putând fi constatată la cerere sau din oficiu. De asemenea, în cazul nulității absolute existența unei vătămări nu mai este o condiție de incidență a nulității, ceea ce nu înseamnă că încălcarea prevederilor legale, expres menționate de textul de lege exclude existența unei vătămări, întrucât legiuitorul consideră prevederea legală încălcată atât de importantă încât vătămarea nu mai trebuie dovedită, aceasta fiind prezumată în mod absolut (iuris et de iure). Un alt element important care rezultă din alin. 2 al art. anterior menționat este acela că nulitatea absolută se constată. Din formularea legiuitorului, putem concluziona că suntem în prezența unei nulități judiciare, care se caracterizează prin aceea că afectează actul de procedură doar dacă sancțiunea se pronunță printr-o hotărâre judecătorească și este în opoziție cu nulitatea de drept care intervine în temeiul legii, fără a mai fi nevoie de o hotărâre judecătorească care să constate efectele ei.

Chiar dacă regula este că nulitatea absolută poate fi invocată în orice stare a procesului, legiuitorul a prevăzut și două situații de excepție în care nulitatea prevăzute în alin.(1) lit. e) şi f) poate fi invocată a) până la încheierea procedurii în camera preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în procedura camerei preliminare; b) în orice stare a procesului, dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății; c) în orice stare a procesului, indiferent de momentul la care a intervenit încălcarea, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției.

Este vorba de situația în care au fost încălcate dispozițiile procedurale cu privire la prezenţa suspectului sau inculpatului atunci când participarea sa este obligatorie potrivit legii sau de situația în care au fost încălcate dispozițiile procedurale cu privire asistarea de către avocat a suspectului sau a inculpatului, precum şi a celorlalte părţi, atunci când asistenţa este obligatorie. Aceste cazuri de nulitate absolută, care au un regim juridic raportat la momentul până la care se pot invoca se aseamănă cu conceptul de nulitate intermediară din dreptul procesual italian. După cum am arătat, în dreptul procesual penal italian, nulitatea intermediară este o nulitate între cea absolută și cea relativă, care ia unele caracteristici de la fiecare. Aceste nulități pot fi invocate si din oficiu, dar numai până la pronunțarea hotărârii în primă instanță, iar pentru cele invocate si verificate în fața primei instanțe, acestea pot fi invocate până la pronunțarea hotărârii în calea de atac, de asemenea aceste nulități pot fi acoperite. Fie că se acceptă conceptul de nulitate intermediară, fie că nu, ceea ce contează este în primul rând regimul juridic al nulității în cele două cazuri prevăzute expres de legiuitor.

Art. 282 din NCPP prevede că (1) Încălcarea oricăror dispoziții legale în afara celor prevăzute la art. 281 determină nulitatea actului atunci când prin nerespectarea cerinței legale s-a adus o vătămare drepturilor părților ori ale subiecților procesuali principali, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin desființarea actului. (2) Nulitatea relativă poate fi invocată de procuror, suspect, inculpat, celelalte părți sau persoana vătămată, atunci când există un interes procesual propriu în respectarea dispoziției legale încălcate. (3) Nulitatea relativă se invocă în cursul sau imediat după efectuarea actului ori cel mai târziu în termenele prevăzute la alin. (4). (4) Încălcarea dispozițiilor legale prevăzute la alin. (1) poate fi invocată: a) până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în această procedură; b) până la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției; c) până la următorul termen de judecată cu procedura completă, dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății. (5) Nulitatea relativă se acoperă atunci când: a) persoana interesată nu a invocat-o în termenul prevăzut de lege; b) persoana interesată a renunțat în mod expres la invocarea nulității.

Din prevederile legale anterior menționate putem desprinde condițiile nulității relative și regimul ei juridic. Pentru a fi în prezența nulității relative, raportat la condițiile ei, trebuie să fi fost nesocotită o dispoziție legală privitoare la desfășurarea procesului penal, alta decât cele prevăzute expres la art. 281 NCPP, nesocotirea dispoziției legale a adus o vătămare drepturilor părților ori ale subiecților procesuali principali, care nu poate fi înlăturată altfel decât prin desființarea actului, imposibilitatea înlăturării vătămării în alt mod decât prin anularea actului. O altă caracteristică a nulității relative, care are efecte și asupra regimului ei juridic, este aceea că nulitatea relativă poate fi acoperită implicit, când persoana interesată nu a invocat-o în termenul prevăzut de lege sau expres când persoana interesată a renunţat în mod expres la invocarea nulităţii.

În ceea ce privește regimul juridic, nulitatea relativă poate fi invocată de procuror, suspect, inculpat, celelalte părţi sau persoana vătămată, atunci când există un interes procesual propriu în respectarea dispoziţiei legale încălcate, fie până la închiderea procedurii de cameră preliminară, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale sau în această procedură, fie până la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită, dacă încălcarea a intervenit în cursul urmăririi penale, când instanța a fost sesizată cu un acord de recunoaștere a vinovăției, fie până la următorul termen de judecată cu procedura completă, dacă încălcarea a intervenit în cursul judecății.

Astfel, se poate observa că obiectul nulității îl constituie actul juridic, în considerarea exigențelor de fond și de formă, pentru valabilitatea lui. Vicierea actului are drept consecința refacerea sau remedierea acestuia, aspect care rezultă din art. 280, alin. 3 NCPP care prevede că atunci când constată nulitatea unui act organul judiciar dispune, atunci când este necesar şi dacă este posibil, refacerea acelui act cu respectarea dispoziţiilor legale. Deși legiuitorul nu a prevăzut expres posibilitatea remedierii actului și aceasta este o posibilitate de înlăturare a neregularităților actului de procedură, în măsura în care este posibil, întrucât efectul este același, respectiv “transformarea” actului dintr-un act ilegal într-un act legal. Mai mult decât atât, posibilitatea remedierii este prevăzută în unele cazuri chiar de legiuitor, în cazul completării dispozitivului hotărârii judecătorești, al îndreptării unor erori materiale etc. Această posibilitate există și raportat la faptul că nulitatea nu îndeplinește doar o funcție sancționatorie, deoarece scopul ei este salvarea actului de procedură în atunci când există această posibilitate. Desființarea actului de procedură trebuie să intervină numai în situația în care niciun alt remediu nu mai poate fi utilizat, respectându-se astfel principiul proporționalității între nelegalitatea actului și măsurile necesare pentru restabilirea legalității[142].

Remedierea actului reprezintă acea modalitate de recondiționare juridică a actelor de procedură care se poate realiza practic prin completare, modificare sau rectificare[143].

În literatura de specialitate, unii autori[144] au reținut și existența nulității intermediare, nulitate care poate fi invocată și din oficiu pe tot parcursul procesului penal, dacă există o vătămare care ar fi de natură să prejudicieze aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei. S-a considerat că nulitatea intermediară are ca temei legal prevederile art. 197, alin. 4, teza a II-a din Codul de proc. Pen., care prevedea că instanța ia în considerare din oficiu încălcările, în orice stare a procesului, dacă anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului și justa soluționare a cauzei, astfel că aceasta împrumută, prin voința legiuitorului, caracteristic atât de la nulitatea absolută cât și de la nulitatea relativă.

Refacerea constă în înlocuirea actului de procedură viciat cu unul nou, care îndeplinește toate cerințele prevăzute de lege, reprezentând modalitatea caracteristică de regularizare a actelor de procedură afectate de nulitate totală[145].

Cele două modalități de regularizare a actelor de procedură se deosebesc, prin modalitățile concrete de realizare. În primul rând remedierea nu implică cu necesitate și reluarea judecății din momentul în care a intervenit nulitatea. În al doilea rând, remedierea presupune păstrarea actelor de procedură într-o formă recondiționată, în timp ce refacerea se caracterizează prin necesitatea întocmirii unor noi acte de procedură[146].

Regulile generale în materie de probațiune în conformitate cu NCPP

Înainte de a trata problema referitoare la sancțiunea excluderii, se impune să aruncăm o privire asupra regulilor în materie de probațiune, atât din perspectiva NCPP cât și a celor reținute de literatura de specialitate în această materie.

Titlul IV din NCPP este intitulat probele, mijloacele de probă și procedeele probatorii. În Capitolul I al titlului anterior menționat sunt reglementate regulile generale în materie de probațiune, legiuitorul procedând la definirea probei, arătându-se modalitatea de obținere a probei, respectiv mijloacele de probă, obiectul probațiunii, sarcina probei, administrarea probelor, principiile care stau la baza administrării probelor, sancțiunea care intervine în cazul nerespectării prevederilor legale, precum și modalitatea de apreciere a probelor.

Art. 97 NCPP, reglementează probele și mijloacele de probă care pot fi utilizate în procesul penal. Astfel, se prevede că 1) Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal. (2) Proba se obține în procesul penal prin următoarele mijloace:
a) declarațiile suspectului sau ale inculpatului;
b) declarațiile persoanei vătămate;
c) declarațiile părții civile sau ale părții responsabile civilmente;
d) declarațiile martorilor;
e) înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;[147
f) orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege.

După cum s-a arătat în literatura de specialitate, în vocabularul practicienilor noţiunea de „probe” a căpătat cu timpul mai multe înţelesuri, cuprinzând atât probele şi mijloacele de probă, cât şi rezultatul activităţii de probaţiune[148]. Cu toate acestea, trebuie să se facă distincția între noţiunea de „probe” și noțiunea de “mijloace de probă”. În alin. 1 al art. 97 din NCPP legiuitorul a definit noțiunea de “probă” ca fiind orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal. Această definiție este una în concordanță cu definițiile date acestei noțiuni în literatura de specialitate.

Mijloacele de probă sunt mijloacele prevăzute de lege prin care se constată elementele de fapt ce constituie probe.[149] La alin. 2 se enumeră exemplificativ mijloacele prin care se pot obține probele care urmează să fie obținute în procesul penal, respectiv declarațiile suspectului sau ale inculpatului, declarațiile persoanei vătămate, declarațiile părții civile sau ale părții responsabile civilmente; declarațiile martorilor; înscrisuri, rapoarte de expertiză, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă. Enumerarea făcută de legiuitor este una exemplificativă, întrucât la lit. f prevede că probele pot fi obținute și prin orice alt mijloc de probă, cu condiția ca acesta să nu fie interzis de lege. Prin Legea 255/2013, publicată în M.Of. nr. 515 din 14.08.2013, s-a introdus un nou alineat prin care s-a prevăzut că procedeul probatoriu este modalitatea legală de obţinere a mijlocului de probă.

Conform art. 98, Constituie obiect al probei: a) existența infracțiunii și săvârșirea ei de către inculpat; b) faptele privitoare la răspunderea civilă, atunci când există parte civilă; c) faptele și împrejurările de fapt de care depinde aplicarea legii; d) orice împrejurare necesară pentru justa soluționare a cauzei.

Obiectul probațiunii este constituit tocmai ansamblul faptelor și împrejurărilor de fapt care au semnificație juridică în procesul penal (atât în ceea ce privește acțiunea penală, cât și în ceea ce privește acțiunea civilă), dovedirea acestor împrejurări făcându-se prin mijloace de probă. Chiar dacă obiectul probațiunii este îndreptat, în primul rând spre acțiunea penală, respectiv spre existența infracțiunii și săvârșirea ei de către inculpat, importanță trebuie acordată și faptele privitoare la răspunderea civilă, atunci când există parte civilă. De asemenea, obiectul probațiunii îl constituie și faptele și împrejurările de fapt de care depinde aplicarea legi, precum și orice împrejurare necesară pentru justa soluționare a cauzei, întrucât cauza trebuie lămurită complet cu privire la împrejurările sale în scopul aflării adevărului.

În literatura de specialitate s-a făcut distincție între faptele principale (res probandae) și faptele probatorii (res probantes). Faptele principale(res probandae) sunt considerate, sub aspectul clasificării probelor, probe directe, prin intermediul lor putându-se face dovada existentei sau inexistenței faptei, urmărilor ei socialmente periculoase și vinovăției sau nevinovăției făptuitorului, putând conduce singure la rezolvarea cauzei penale.[150] Faptele probatorii (res probantes) sunt, sub aspectul clasificării probelor, probe indirecte, deoarece, prin informațiile pe care le furnizează, conduc la stabilirea pe cale indirectă, a faptelor principale[151].

De asemenea, s-a făcut distincție și între faptele similare, auxiliare și negative, aceste fapte nefiind legate în mod direct de faptul principal, dar fiind de natură să furnizeze informații care pot ajuta la soluționarea cauzei penale. Prin fapte simi­lare, se înţeleg faptele de aceeaşi na­tură cu infracţiunea urmărită, săvârşite anterior de învinuit (suspect) sau inculpat. Faptele auxiliare constau din împrejurări care atestă exactitatea sau inexactitatea unor probe[152]. Aceste fapte sunt fapte care pot fi dovedite în cursul procesului penal, în mod facultativ, dacă contribuie la aflarea adevărului și la justa soluționare a cauzei.

Există și unele fapte şi împrejurări, deşi se referă la faptul principal, nu pot forma obiect al probaţiunii deoarece sunt contrare legii sau concepţiei despre natură şi societate. Astfel, în cazul în care legea prevede o prezumție legală absolută, faptul contrar nu poate fi dovedit căci prin voinţa legii aceste prezumţii nu suferă proba contrară. Faptele negative nedeterminate nu pot forma obiect al probaţiunii din cauza imposibilităţii dovedirii lor, în schimb faptele negative determinate pot fi probate printr-un alt fapt pozitiv, limitat și determinat. Faptele evidente sunt cunoștințe despre lumea înconjurătoare dobândite din experiența vieții și nu mai trebuie dovedite. Faptele notorii sunt fapte cunoscute de un număr foarte larg de persoane. Faptele necontestate sunt fapte a căror existență este acceptată de participanții la procesul penal și nu trebuie dovedite, în măsura în care nu influențează asupra răspunderii penale. În doctrină s-a arătat că în cazul faptelor necontestate, dar care sunt esențiale, în soluționarea cauzei, organele judiciare au obligația să facă dovada lor, iar în cazul în care sunt neesențiale, neavând influență asupra răspunderii penale, nu se impune dovedirea lor[153].

Art. 99, respectiv 100 din NCPP reglementează Sarcina probei și administrarea ei. Textul art. 99 prevede că (1) În acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului, iar în acțiunea civilă, părții civile ori, după caz, procurorului care exercită acțiunea civilă în cazul în care persoana vătămată este lipsită de capacitate de exercițiu sau are capacitate de exercițiu restrânsă.
(2) Suspectul sau inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să își dovedească nevinovăția, și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.
(3) În procesul penal, persoana vătămată, suspectul și părțile au dreptul de a propune organelor judiciare administrarea de probe

La art. 100 se prevede că (1) În cursul urmăririi penale, organul de urmărire penală strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu ori la cerere.
(2) În cursul judecății, instanța administrează probe la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților și, în mod subsidiar, din oficiu, atunci când consideră necesar pentru formarea convingerii sale.
(3) Cererea privitoare la administrarea unor probe formulată în cursul urmăririi penale sau în cursul judecăţii se admite ori se respinge, motivat, de către organele judiciare[154].
(4) Organele judiciare pot respinge o cerere privitoare la administrarea unor probe atunci când:
a) proba nu este relevantă în raport cu obiectul probațiunii din cauză;
b) se apreciază că pentru dovedirea elementului de fapt care constituie obiectul probei au fost administrate suficiente mijloace de probă;
c) proba nu este necesară, întrucât faptul este notoriu;
d) proba este imposibil de obținut;
e) cererea a fost formulată de o persoană neîndreptățită;
f) administrarea probei este contrară legii.

Prin sarcina probaţiunii (onus proban­di) se înţelege obligaţia procesuală ce revine unui participant la procesul penal de a dovedi împrejurările care formează obiectul pro­baţiuni[155]. În materie de probațiune, regula generală cere ca proba să fie efectuată de cel care afirmă existenţa unei fapte sau împrejurări de fapt (onus probandi incumbit ei qui dicit sau actori incumbit probatio). Dacă împrejurarea de fapt a fost dovedită, persoana care invocă o altă împrejurare de fapt este obliga­tă, la rândul său, să o dovedească (reus în excipiendo fit actor).

Art. 101-103 din NCPP reglementează principiul legalități administrării probelor, excluderea probelor obținute în mod nelegal și modalitatea în care se face aprecierea probelor

Art. 101 din NCPP, intitulat principiul loialității administrării probelor, prevede că (1) Este oprit a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe. (2) Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicția se aplică chiar dacă persoana ascultată își dă consimțământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare. (3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe.

Art. 102 din NCPP, prevede și sancțiunea care intervine în cazul nerespectării dispozițiilor legale în materie de probațiune. Astfel, conform acestui art. (1) Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal. (2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei. (4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod[156]. Modificările aduse prin Legea nr. 255/2013 au importanță în ceea ce privește modalitatea de aplicare a sancțiunii, aspecte care vor fi tratate la timpul oportun.

Art. 103 din NCPP prevede principiul liberei aprecieri a probelor. Conform acestui art. (1) Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege şi sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare in urma evaluării tuturor probelor administrate in cauză. (2) În luarea deciziei asupra existenţei infracţiunii şi a vinovăţiei inculpatului instanţa hotărăşte motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci cand instanţa are convingerea că acuzaţia a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă. (3) Hotărârea de condamnare, de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei nu se poate întemeia în măsură determinantă pe declaraţiile investigatorului, ale colaboratorilor ori ale martorilor protejaţi[157].

La art. 101 din NCPP, legiuitorul a înțeles să reglementeze expres, spre deosebire de Codul de proc. pen. anterior, principiul loialității administrării probelor. Principiul loialității administrării probelor, creație a doctrinei și a jurisprudenței, interzice utilizarea oricărei strategii sau manopere care are ca scop administrarea, cu rea-credință, a unui mijloc de probă sau care are ca efect provocarea comiterii unei infracțiuni în vederea obținerii unui mijloc de probă, dacă prin aceste mijloace se aduce atingere demnității persoanei, drepturilor acestei la un proces echitabil sau la viață privată[158]. În ceea ce privește conceptul de “loialitate” acesta este folosit pentru prima dată în mod expres, de legiuitorul penal român. Cu privire la acest concept, în literatura de drept procesual civil, s-a reținut ce este unul vag, proteiform, având, conjuctural, o multitudine de sensuri, bunăoară: sinceritate, cinste, credință, devoțiune, fidelitate, statornicie, obediență, onestitate, probitate, bună-credință. “Judiciarizarea”- izolat explicit, dar, de regulă, implicit – a conceptului de “loialitate” s-a produs în raporturile procesuale, vorbindu-se chiar de “principiul loialității” în procesul civil, exprimând, în esență, cerința respectării unei minime moralități în raporturile judiciare, mai exact, în raporturile procesuale dintre părți și dintre acestea și instanță ori dintre instanță și părți.[159]

Folosirea ameninţărilor, violenţelor, promisiunilor în timpul ascultării unor persoane, consemnarea incompletă sau denaturată a declaraţiilor, înscrierea în procesele-verbale a unor împrejurări care nu au avut loc sau neînscrierea împrejurărilor care au avut loc, conduc la reţinerea unor fapte şi împrejurări care nu reprezintă adevărul; în afară de influenţa negativă în aflarea adevă­rului, aceste procedee ilegale aduc atingere respectul demnităţii umane, a inte­gri­tăţii fizice şi psihice a celor cercetaţi, ceea ce nu corespunde nivelului de civilizaţie actuală; totodată, se aduce atingere şi demnităţii justiţiei, întrucât folosirea violenţelor, a promisiunilor false, a provocărilor nu poate contribui la prestigiul celor care lucrează în justiţie[160].

Alin. 2 al art. anterior menționat prevede interzice folosirea de metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei, interdicție care se aplică chiar dacă persoana ascultată își dă consimțământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare.

Noțiunea și caracterul excluderii

Rolul și scopul sancțiunii excluderii probelor

În momentul în care un mijloc de probă a fost obținut cu încălcarea prevederilor legale se întâlnesc două interese contrare: interesul societății ca persoana care a săvârșit o infracțiune să fie identificată, judecată, condamnată și să-și execute pedeapsa și interesele individuale ale persoanelor, ca niciunul dintre drepturile lor să nu fie încălcat prin conduita abuzivă a persoanelor însărcinate cu ancheta penală.

După cum am arătat anterior, jurisprudența și doctrina au identificat mai multe rațiuni care pot sta la baza excluderii probelor acestea fiind în principal: descurajarea organelor de anchetă în comiterea de ilegalități, apărarea drepturilor cetățenilor, apărarea integritații și prestigiul instanțelor de judecată, respectarea statului de drept. Ideea descurajării organelor de anchetă în comiterea de ilegalități, este aceea că aceasta se va produce dacă probele obținute prin utilizarea de metode nelegale sau neloiale va avea drept consecință imposibilitatea obținerii unei hotărâri de condamnare.

Contestatarii acestei sancțiuni au adus argumente bazate în principal pe ideea că interesul public cere ca persoana vinovată de săvârșirea unei infracțiuni să fie condamnată, cel puțin atunci când ilegalitățile comise în activitatea de obținere a probei nu este de natură să pună în discuție însăși credibilitatea probei. În plan secund, s-a considerat că descurajarea abuzurilor anchetatorilor sau protecția drepturilor individuale, se pot realiza mai eficient utilizându-se alte metode de natură penală, administrativă sau prin obligarea la despăgubiri a celor vinovați de săvârșirea acestor ilegalități[161].

În momentul de față, raportat la faptul că această sancțiune a fost reglementată în NCPP mult mai amănunțit decât în codul de procedură penală anterior, putem spune că pentru legiuitorul român au prevalat argumentele care impun existența acesteia. Aceasta fiind optica legiuitorului, se impune stabilit care rațiune, din cele expuse anterior, poate fi considerată ca ocupând primul loc în opțiunea legiuitorului român. Acest aspect nu are numai o utilitate teoretică, ci și o utilitate practică, întrucât pot exista situații în care tocmai scopul principal al sancțiunii să fie cel care face ca, raportat la un anumit caz, să devină incidentă aplicarea sancțiunii excluderii, această putând avea o aplicare mai largă. (exemplu în situația în care problema excluderii se pune cu privire la unele probe derivate, dacă scopul principal al excluderii este dat de disciplinarea organelor de anchetă atunci aplicarea sancțiunii poate fi mai îngustă decât în situația în care scopul principal este acela al protejării drepturilor individuale,în primul caz probele putând fi utilizate, în unele situații, în procesul penal, iar în al 2-lea caz operând excluderea).

Sub imperiul vechiului Cod de proc. pen, în literatura de specialitate s-a arătat că în dreptul nostru, regula invalidării mijloacelor de probă neregulate, așa cum apărea enunțată în art. 64, alin. 2 Cod proc. pen., se fundamenta pe Convenția europeană a drepturilor omului și pe principiile generale de drept[162].

În expunerea de motive a NCPP se arată că Proiectul reglementează pentru prima oară în mod expres principiul loialităţii procedurilor în administrarea probelor, în vederea evitării utilizării oricăror mijloace ce ar putea avea ca scop administrarea cu rea‑credinţă a unui mijloc de probă sau care ar putea avea ca efect provocarea comiterii unei infracţiuni, în scopul protejării demnităţii persoanei, precum şi a dreptului acesteia la un proces echitabil şi la viaţă privată. Instituţia excluderii probelor nelegal sau neloial administrate cunoaşte o reglementare detaliată, fiind însuşită teoria legitimităţii, care plasează dezbaterea într-un context mai larg, având în vedere funcţiile procesului penal şi ale hotărârii judecătoreşti cu care acesta se finalizează. Având în vedere natura acestei instituţii (preluată în sistemul de drept continental din tradiţia common-law), precum şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, mijloacele de probă administrate cu încălcarea dispoziţiilor legale pot fi în mod excepţional folosite dacă prin aceasta nu se aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu. La nivel de principiu, chiar dacă expunerea de motive nu are forță obligatorie, aceasta poate constitui un element important în interpretarea dispozițiilor unui act normativ, din această sursă putându-se deduce informații importante cu privire la obiectul și scopul unor norme ale actului normativ. Expunerea de motive este cu atât mai importantă cu cât ne aflăm la un moment apropiat de cel al intrării în vigoare al actului normativ, iar interpretarea ulterioară a unui act normativ, pe măsură ce ne îndepărtăm de data adoptării sale, poate să fie una evolutivă, de natură să pună în discuție jurisprudența inițială și chiar intenția autorilor actului, intenție care prin trecerea timpului tinde să devină obscură, controversată sau inaccesibilă publicului larg.

Din expunerea de motive, putem observa că legiuitorul a înțeles să acorde o atenție deosebită modalității în care sunt obținute probele în procesul penal, precum și cum sunt ele administrate. Astfel se face referire la principiul loialității administrării probelor, principiu reglementat expres de art. 101 NCPP și la buna-credință care trebuie să guverneze activitatea de probațiune în procesul penal. De asemenea, se arată expres că scopul acestui principiu este protejarea demnității persoanei, precum și protejarea dreptului acesteia la un proces echitabil și la viață privată.

În Titlul I al NCPP, intitulat principiile și limitele aplicării legii procesual penale, sunt prevăzute expres pricipiile anterior menționate. Art. 8, cu denumirea marginală Caracterul echitabil şi termenul rezonabil al procesului penal, prevede că Organele judiciare au obligaţia de a desfăşura urmărirea penală şi judecata cu respectarea garanţiilor procesuale şi a drepturilor părţilor şi ale subiecţilor procesuali, astfel încât să fie constatate la timp şi în mod complet faptele care constituie infracţiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârşit o infracţiune să fie pedepsită potrivit legii, intr-un termen rezonabil. Art. 11 NCPP, cu denumirea marginală Respectarea demnităţii umane şi a vieţii private, prevede că (1) Orice persoană care se află in curs de urmărire penală sau de judecată trebuie tratată cu respectarea demnităţii umane. (2) Respectarea vieţii private, a inviolabilităţii domiciliului şi a secretului corespondenţei sunt garantate. Restrângerea exercitării acestor drepturi nu este admisă decât în condiţiile legii şi dacă aceasta este necesară într-o societate democratică. De asemenea, în acest titlu sunt reglementate expres și alte principii care fac parte din dreptul la un proces echitabil, cum ar fi prezumția de nevinovăție, dreptul la apărare etc. Având în vedere expunerea de motive, precum și reglementările NCPP, se poate concluziona că scopul sancțiunii excluderii probelor, sancțiune aplicabilă ca urmare a încălcării principiului legalității și loialității în materie de probațiune, este protejarea drepturilor și libertăților individuale.

Problema stabilirii scopului acestei sancțiuni, dincolo de a fi una pur teoretică, are și implicații practice deosebite, în cazurile extreme putând duce chiar la soluții diametral opuse, prin aplicarea mai restrânsă sau mai largă a acestei sancțiuni. Astfel, dacă prin această sancțiune s-ar urmări doar înlăturarea probelor care ar putea denatura adevărul, pentru ca prin probele utilizate reconstituirea adevărului obiectiv să fie una corectă, astfel încât adevărul judiciar să se suprapună peste adevărul obiectiv, aplicabilitatea acestei sancțiuni ar fi una mai restrânsă, urmând să fie excluse doar probele care pot duce la denaturarea adevărului. În cazul în care legiuitorul acordă o importanță mai mare drepturilor individuale ale persoanei și implicit și metodelor de obținere ale probei, instanța are posibilitatea să excludă probe care nu duc la denaturarea adevărului, dar care au fost obținute prin mijloace care aduc atingere drepturilor și libertăților individuale, în ciuda faptului că prin excluderea lor adevărul judiciar ar fi unul care să nu corespundă în totalitate cu adevărul obiectiv. De asemenea, și în cazul probelor derivate din probele obținute ilegal, situația este asemănătoare în funcție de scopul urmărit de legiuitor. Dacă singurul scop este ca adevărul să fie unul corect stabilit de instanța de judecată, probele trebuie să fie unele de încredere sub acest aspect, trebuind să fie excluse doar probele care ar putea duce la denaturarea adevărului. În schimb, dacă legiuitorul urmărește apărarea drepturilor și libertăților individuale în activitatea de strângere și administrare a probelor atunci și efectul sancțiunii va fi unul mai energic când vine vorba de probele derivate din probele obținute ilegal.

O altă problemă care se poate pune este aceea de a stabili modalitatea de coexistență a sancțiunii excluderii probelor cu principiul liberei aprecieri a probelor. Această problemă prezintă o importanță practică mai mare mai ales atunci când există la dosar probe a căror credibilitate este îndoielnică.

În literatura de specialitate s-a arătat că alegerea unuia dintre modelele procedurale, sistemul acuzatorial sau sistemul inchizitorial, stabilește, în esență, și regulile în materie de probe. Astfel, există două sisteme de reguli în materie de probe: sistemul liberei aprecieri a probelor, caracteristic modelului inchizitorial de proces penal și sistemul legalității probelor caracteristic regimului acuzatorial[163]. În cazul modelului mixt, regula în materie de probe este, în general, cea a sistemului procedural spre care este orientat sistemul mixt.

În sistemele common-law, operează în materie de probațiune principiul legalității probelor, dar accentul este pus pe admisibilitatea probelor[164]. În sistemele de drept unde principiul de bază este legalitatea probelor, judecătorul nu poate admite decât probele prevăzute de lege. După ce probele sunt admise, acestea sunt prezentate juriului, care poate să le interpreteze în mod liber. Astfel, judecătorul are rolul de a verifica în prealabil probele, pentru ca acestea să nu poată induce în eroare persoanele din juriu, care nu au o pregătire în domeniu. În cazul în care s-ar ajunge la încălcarea principiului legalității probelor, respectiva probă este exclusă de către judecător, anterior prezentării ei în fața juriului. Testul admisibilității probelor cuprinde în principiu și aspectele legate de credibilitatea acestora, credibilitate pe care judecătorul se impune să o verifice mai ales în cazul mărturiilor indirecte (preuve par oui-dire, hearsay evidence), mărturii făcute de o persoană în afara procedurii unde acestea urmează să fie valorificate. În schimb, în sistemele de drept unde există principiul liberei aprecieri a probei, pertinența probei este condiția esențială pentru admiterea ei.

Ca regulă, sancțiunea excluderii intervine ca urmare a încălcării principiului legalității și loialității în materie de probațiune, în momentul obținerii probei sau în cel al administrării probei. În schimb, principiul liberei aprecieri a probelor apare în cursul procesului penal după ce probele au fost administrate și după ce s-a verificat legalitate și loialitatea obținerii și ulterior administrării lor. În materia probelor care sunt viciate din punct de vedere al credibilității lor în cursul procesului penal poate să intevină fie sancțiunea excluderii respectivei probe, fie instanța să facă aplicarea principiului liberei aprecieri a probelor, și să constate că raportat la ansamblul probatoriului se impune să acorde întâietate altor probe, dar rațiunile sunt diferite. Astfel, în cazul în care se aplică sancțiunea excluderii aceasta trebuie aplicată exclusiv pe considerente legate de modalitatea în care a fost obținută sau administrată proba (exemplu, o mărturie prin care se identifică drept făptuitor o anumită persoană, a fost obținută prin violență din parte organelor de anchetă trebuie exclusă în primul rând pentru că nu este o probă credibilă). În cazul în care proba a fost obținută și apoi administrată legal, dar organul de urmărire penală sau instanța consideră că nu poate să-și întemeieze hotărârea pe care o dă pe aceasta întrucât este lipsită de credibilitate, nu trebuie să excludă proba, ci trebuie să facă aplicarea principiului liberei aprecieri a probelor (exemplu o mărturie prin care se identifică drept făptuitor o anumită persoană, obținută și administrată legal, dar care este în contradicție cu alte declarații de la dosar, care-l plasează pe făptuitor, la data comiterii faptei, într-o altă localitate).

În literatura de specialitate, s-a arătat că ilegalitatea mijlocului de probă poate rezulta din însuși mijlocul de probă utilizat (mărturisire provocată sub efectul torturi), fie din condițiile în care a fost obținută sau administrată proba (ascultarea convorbirilor telefonice efectuate în cazurile în care legea nu o permite sau proba nu a fost supusă dezbaterii contradictorii)[165].

În categoria probelor inadmisibile prin natura lor, doctrina a reținut cu titlu exemplificativ: mărturisirea obținută prin utilizarea de violențe, în special tortură, tratamente inumane sau degradante, mărturisirea obținută prin utilizarea de amenințări sau alte mijloace de constrângere (violență psihică), promisiuni, îndemnuri, proba obținută prin încălcarea dreptului la tăcere, utilizarea narco-analizei, a hipnozei, recurgerea la poligraf[166].

În categoria probelor inadmisibile raportat la condițiile în care au fost obținute s-au reținut probele obținute prin provocare polițienească, probele obținute prin violarea secretului profesional, cele obținute prin ascultarea sau interceptarea comunicațiilor și a telecomunicațiilor private efectuate cu violarea dispozițiilor legale, perchezițiile ilegale dispuse și executate cu violarea domiciliului[167].

În categoria probelor inadmisibile din cauza condițiilor în care au fost administrate s-au reținut declarațiile anonime ale martorilor, raportat la faptul că anonimatul unui martor nu poate fi admis decât dacă acesta din urmă poate să se prevaleze de motive pertinente și suficiente[168]. Pentru ca mărturiile anonime să poată fi utilizate în cadrul procesului penal trebuie îndeplinite 3 condiții, condiții care rezultă din jurisprudența Curții europene a drepturilor omului: este necesar ca martorul să poată să se prevaleze de motive pertinente și suficiente, explicând refuzul său de a depune, este necesar ca apărarea să fi avut o ocazie suficientă și adecvată de a contesta mărturia anonimă a acuzării, ținând cont de art. 6 parag. 3 al Convenției, după care acuzatul poate interoga martorii acuzării, în virtutea principiului contradictorialității, este necesar ca această probă să nu fie nici singura probă și nici să nu fie proba determinantă a culpabilității[169].

În ceea ce privește condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca excluderea să poată opera, acestea sunt, de principiu, trei. Prima condiție este dată de existența unei vătămări a drepturilor și libertăților persoanei acuzate, drepturi și libertăți care pot fi atât de natură procesuală cât și de natură substanțială. A 2-a condiție este legată de existența unei încălcări a prevederilor legale în activitatea de obținere sau administrare a probelor, de natură să aducă atingere principiului legalității și loialității în activitatea de probațiune. A 3-a condiție este să existe o legătură între încălcarea prevederilor legale și vătămare. Primele două condiții nu impun o analiză clarificatoare, însă a 3-a condiție este una care în jurisprudența și literatura străină a generat controverse cu privire la modalitatea concretă de stabilire a ei.

În ceea ce privește legătura dintre vătămarea adusă persoanei acuzate și încălcarea prevederilor legale, în jurisprudența străină au existat puncte de vedere divergente în încercarea de a stabili dacă aceasta legătură trebuie să fie sau nu una de cauzalitate. Astfel, în unele situații, în jurisprudența canadiană s-a reținut că este nevoie să existe o legătură de cauzalitate între încălcarea prevederilor legale și vătămarea produsă[170]. În alte situații s-a considerat că legătura nu trebuie să fie una de cauzalitate, fiind suficient o legătură temporală, în sensul că încălcarea prevederilor legale să fi avut loc înainte sau în timpul obținerii probelor[171]. În susținerea acestui punct de vedere s-a arătat că existența raportului de cauzalitate este o condiție prea îngustă și dificil de aplicat, motiv pentru care trebuie privit întregul lanț de evenimente în cadrul căreia a intervenit încălcarea prevederilor legale. De asemenea, s-a arătat că în practică și situația în care se caută o legătură temporală între ilegalitate și vătămare poate genera dificultăți întrucât aceasta poate fi foarte îndepărtată, motiv pentru care legătura dintre ilegalitate și vătămare ar trebui să se stabilească de la caz la caz. În literatura olandeză s-a considerat că o legătură temporală nu este neapărat o legătură de cauzalitate, iar legătura trebuie să fie în mod obligatoriu una de cauzalitate. Acest punct de vedere a fost împărtășit și de jurisprudența instanței supreme din această țară[172].

Raportat la această ultimă condiție este extrem de dificil de stabilit, la nivel teoretic, care sunt cerințele minimale care trebuie îndeplinite pentru a fi în prezența unei legături între încălcarea prevederilor legale și vătămare, și de asemenea nu se poate da întâietate nici interpretării conform căreia legătura ar trebui să fie obligatoriu una de cauzalitate, nici interpretării care reține suficientă o legătură temporală, motiv pentru care interpretarea ar trebui să se facă în funcție de cazul concret, neexcluzând niciuna dintre cele două interpretări. Evident, această interpretare poate să aducă atingere, într-o anumită măsură, predictibilității.

În cazul în care proba este obținută prin tortură nu trebuie îndeplinită decât o singură condiție și anume urmează să se stabilească faptul că proba este obținută prin acest mijloc și exclusă în mod automat. Soluția este identică atât în ceea ce privește proba inițială cât și proba derivată.

O altă problemă care trebuie clarificată este legată de modalitatea în care operează sancțiunea excluderii. Astfel, art. 102. NCPP prevede la primele 3 alineate că (1) Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal. (2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei. Anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 255/2013 la alin. 3 se prevedea că în mod excepţional, dispoziţiile alin. (2) nu se aplică dacă mijlocul de probă prezintă imperfecţiuni de formă sau există alte neregularităţi procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia. Din modalitatea de reglementare rezultă că legiuitorul a prevăzut două modalități dinstincte în care sancțiunea operează. Prima privește probele obținute prin tortură, atât probele inițiale cât și probele derivate, atunci când sancțiunea operează în mod automat, iar a 2-a este situația tuturor celorlate probe, când urmează să se facă o analiză in concreto prin care să se stabilească dacă sunt îndeplinite toate celelate condiții anterior menționate

În ceea ce privește reglementarea cu privire la tortură și tratamentele inumane și degradante, art. 3 din Convenției prevede că Nimeni nu poate fi supus torturii, nici pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante, iar art. 22, alin. 2 din Constituția României prevede că Nimeni nu poate fi supus torturii și nici unui fel de pedeapsă sau de tratament inuman ori degradant.

Conform art. 15 din Convenție 1. În caz de război sau de alt pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii, orice înaltă parte contractantă poate lua măsuri care derogă de la obligaţiile prevăzute de prezenta convenţie, în măsura strictă în care situaţia o cere şi cu condiţia ca aceste măsuri să nu fie în contradicţie cu alte obligaţii care decurg din dreptul internaţional. 2. Dispoziţia precedentă nu îngăduie nici o derogare de la art. 2, cu excepţia cazului de deces rezultând din acte licite de război, şi nici de la art. 3, art. 4 paragraful 1 şi art. 7.

Astfel, interdicția impusă de art. 3 din Convenție este una absolută, fie că este vorba de tortură, fie că este vorba de tratamente inumane ori degradante.

La nivel internațional, protecția împotriva torturii sau tratamentelor inumane ori degradante este reglementată în special de Convenția ONU pentru prevenirea torturii și altor pedepse ori tratamente crude, inumane sau degradante din anul 1984, intrată în vigoare la 26 iunie 1986 și Convenția europeană pentru prevenirea torturii și a pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante, încheiată de statele membre ale Consiliului Europei în anul 1987 și intrată în vigoare la 1 februarie 1989.

Art. 1 din Covenția ONU prevede că în scopul prezentei Convenții, termenul „tortură” desemnează orice act prin care se provoacă unei persoane, cu intenție, o durere sau suferințe puternice, de natură fizică sau psihică, în special cu scopul de a obține, de la această persoană sau de la o persoana terță, informații sau mărturisiri, de a o pedepsi pentru un act pe care aceasta sau o terță persoană l-a comis sau este bănuită că l-a comis, de a o intimida sau de a face presiune asupra unei terțe persoane sau pentru orice alt motiv bazat pe o formă de discriminare, oricare ar fi ea, atunci când o asemenea durere sau suferință sunt provocate de către un agent al autorității publice sau orice alta persoana care acționează cu titlu oficial sau la instigarea sau cu consimțământul expres sau tacit al unor asemenea persoane. La alin. 2 se prevede că Acest articol nu afectează instrumentele internaționale sau legile naționale care conțin sau ar putea conține prevederi cu caracter mai larg.

Cu privire la modalitatea concretă de aplicare a sancțiunii excluderii raportat la probele obținute prin tortură, relevantă este practica CEDO.

În cauza Gäfgen v. Germaniei[173], CEDO a reținut că nu există o încălcare a art. 6, alin. 1 și 3 din Convenție în situația în care a reținut că reclamantul a fost supus la unele metode de investigare ilegale în cursul interogatoriului, respectiv a fost amenințat că va fi torturat, metode considerate de Curte ca încadrându-se la noțiunea de tratamente inumane, iar ca urmare a acestor metode de anchetă instanțele naționale au exclus doar declarația inițială de autoincriminatoare a reclamantului nu și fructele acestei declarații. În fapt, în urma acestei declarații a fost descoperit corpul victimei omorâte de reclamant. Curtea a arătat că deși a existat o prezumție puternică că fructele rezultate în urma declarației date cu încălcarea art. 3 din Convenție ar face ca procesul, privit în întregul său, să nu mai fie unul echitabil, la fel ca în situația în care ar fi fost utilizate însăși declarația autoincriminatoare, această prezumție a fost înlăturată de declarația ulterioară a reclamantului, care a recunoscut ulterior faptele, iar această recunoaștere a fost la baza condamnării sale. În aceste circumstanțe, Curtea a considerat că celelalte probe derivate, au avut o natură accesorie și au fost doar de natură să verifice veridicitatea celei de a 2-a declarații. Curtea a reținut că în ceea ce privește a 2-a declarație, nu poate fi convinsă de susținerea reclamantului care a arătat ca aceasta a fost dată doar pentru faptul că nu mai avea nicio altă opțiune de apărare. De asemenea, Curtea a reținut că în cazurile în care are loc o încălcare a art. 3 din Convenție, cel puțin acolo unde actele capătă forma torturii, probele nu trebuie folosite pentru probarea vinovăției victimei, chiar dacă sunt credibile și indiferent de valoarea lor probatorie, orice altă concluzie fiind de natură să legitimeze, un comportament de natură morală pe care autorii Convenției l-au respins. Astfel, Curtea a decis cu o majoritate de 11 la 6 că nu a existat o încălcare a prevederilor art. 6, alin. 1 și 3 din Convenție. În opinia parțial disidentă a judecătorilor Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku și Power s-a arătat că utilizarea probelor reale, corpuri delicte, obținute ca urmare a primei mărturii este de natură să încalce dreptul la un proces echitabil. S-a reținut că faptul legat de condamnarea penală a anchetatorilor (acest aspect a fost tratat în opinia disidentă pentru a se stabili dac reclamantul mai este victima unei încălcări a Convenției în sensul art. 34 din aceasta) nu este un remediu suficient. Deși poziția Curții este clară în sensul că declarațiile obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție sunt inadmisibile, fie că este vorba de tortură sau tratamente inumane sau degradante, problema care trebuie tranșată este dacă probele derivate din acestea, în special probele reale, corpuri delicte, care sunt obținute prin încălcarea art. 3, dar prin acte care nu au intensitatea necesară pentru a fi considerate tortură, trebuie să fie de asemenea, în mod automat, inadmisibile. Judecătorii care au formulat opinia disidentă a considerat regretabilă poziția Curții, întrucât aceasta riscă să submineze caracterul efectiv al drepturilor absolute garantate de art. 3. Aceștia au considerat greu de susținut distincția stabilită de Curte între admisibilitatea declarațiilor obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție și admisibilitatea altor probe, obținute de aceeași manieră, raportat la caracterul absolut al drepturilor prevăzute de art. anterior menționat. De asemenea, a fost criticată decizia Curții și sub aspectul că lanțul cauzal ar fi fost întrerupt în momentul în care reclamantul a dat a 2-a declarație, în opinia disidentă considerându-se că un eveniment în cursul anchetei penale, ca cel al încălcării unor drepturi absolute, are un efect asupra întregii proceduri ulterioare, iar o opinie contrară este nu numai formalistă, dar și nerealistă.

În cauza Jalloh v. Germaniei[174], reclamantul s-a plâns de încălcarea art. 3 din Convenție ca urmare a faptului că în cursul anchetei penale i-au fost administrate vomitive pentru a obține probe, respectiv droguri. În fapt acesta a fost dus la spital și întrucât a refuzat să ia medicamentația, acesta a fost imobilizat de patru polițiști, iar vomitivele i-au fost astfel administrate de doctor. Ca rezultat al acestei operațiuni, au fost obținute de la reclamant o capsulă în care se găseau 0.2182 grame de cocaină. În cursul procesului penal acesta a solicitat excluderea probelor întrucât fuseseră obținute ilegal. Probele nu au fost excluse, instanțele naționale considerând că nu a existat o încălcare a principiului proporționaliății între scopul urmărit, respectiv obținerea de probe, și metodele utilizate, care au fost considerate legale și de natură a nu aduce atingere demnității umane. Curtea a reținut că, raportat la circumstanțele cauzei, procedura de administrare a vomitivelor a fost făcută de polițiști doar pentru ca aceștia să obțină probe necesare în susținerea acuzării și nu pentru a proteja sănătatea reclamantului. Chiar dacă această concluzie nu este, prin sine însăși, de natură să ducă la concluzia încălcării art. 3 din Convenție, întrucât acest articol nu exclude posibilitatea unor proceduri medicale pentru obținerea de probe, Curtea trebuie să țină cont de toți factorii relevanți, respectiv necesitatea intervenției medicale forțate pentru obținerea probelor, riscul pentru sănătate, modul în care intervenția medicală s-a desfășurat, suferința fizică și psihică pe care a generat-o, gradul de supraveghere medicală a procedurii și efectele asupra sănătății. Curtea a reținut că în ceea ce privește riscurile pentru sănătate comunitatea medicală nu are un punct de vedere unanim, iar pe teritoriul Germaniei, existaseră două decese în urma unor proceduri medicale asemănătoare, în care se utilizase forța, astfel că riscurile pentru sănătate nu puteau fi considerate neglijabile. De asemenea, modul în care au fost administrate vomitivele a fost cel puțin unul umilitor. În ceea ce privește supravegherea medicală, s-a reținut că din circumstanțele cauzei, respectiv reclamantul nu a dorit să dea nicio declarație, nu vorbea limba germană, ci doar puțină engleză, acesta s-a opus procedurii, Guvernul nu a pus la dispoziție scripte sau alte dovezi din care să rezulte contrariul, nu se poate reține că s-a făcut o anamneză corespunzătoare anterior procedurii medicale. Raportat la toate acestea Curtea a reținut că a existat o încălcare a art. 3 din Conveție, fiind vorba despre tratamente inumane și degradante. În ceea ce privește încălcarea art. 6 din Convenție, raportat la faptul că probele astfel obținute au fost utilizate în procesul penal, Curtea a reținut că probele astfel obținute au fost un rezultat direct al încălcării unor drepturi garantate de Convenție. Curtea a reținut că în prezenta cauză problema excluderii probelor obținute prin tratamente inumane și degradante și posibilitatea ca aceasta să ducă automat la concluzia că procesul nu a fost unul echitabil, rămâne una deschisă. Astfel, chiar dacă nu a existat intenția de a produce durere și suferință reclamantului, probele au fost obținute cu încălcarea Convenției. De asemenea, părțile au fost de acord că aceste probe au fost decisive în obținerea condamnării. Chiar dacă reclamantul a avut teoretic posibilitatea să conteste probele și să solicite excluderea lor, ceea ce a și făcut în fața instanțelor naționale, aceasta nu a putut avea niciun rezultat, întrucât instanțele naționale au considerat modalitatea de obținere a probelor ca fiind una legală, raportat la legislația națională. Un alt element important este și faptul că nu exista un interes public atât de mare pentru a asigura condamnarea, aceste aspect rezultând din pedeapsa relativ mică aplicată reclamantului, precum și din pedepsele aplicate în cazuri similare de instanțele naționale, în general pedepse cu suspendare. Astfel, raportat la toate aceste circumstanțe, Curtea a concluzionat că prin utilizarea probelor în procesul penal, reclamantului i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil. În ceea ce privește dreptul de a nu se autoincrimna, Curtea a considerat că reclamantului i-a fost încălcat acest drept, raportat la toate circumstanțele cauzei, chiar dacă drogurile astfel obținute intră în categoria materialelor care au o existență independentă de voința suspectului.

Judecătorul Bratza a formulat o părere concurentă în ceea ce privește încălcarea art. 6 din Convenție a arătat că deși Convenția nu prevede reguli cu privire la probe, admisibilitatea acestora fiind o problemă care aparține jurisdicțiilor naționale, posibilitatea utilizării probelor obținute prin încălcarea art. 3 din Convenție, este o ofensă adusă întregului concept de proces echitabil, chiar dacă această posibilitate – cum este în speța adusă în fața Curții – ar fi de natură să asigure condamnarea. Judecătorul Bratza a arătat că în principal, deși este dispus să accepte părerea majorității, în sensul că problema legată de posibilitatea utilizării probelor obținute prin tratamente inumane și degradante să rămână una deschisă, raportat la posibilitatea ca aceasta să genereze în mod automat un caracter neechitabil procesului, nu poate să accepte ideea majorității în sensul că rezultatul ar fi fost altul, cu referire la încălcarea art. 6 din Convenție, în funcție de cantitatea de droguri traficată, care ar fi avut efect, în situația în care ar fi fost mai mare, asupra interesului public mai ridicat în a asigura condamnarea.

Într-o alt părere concurentă, judecătorul Zupancic a arătat că deși este de acord cu hotărârea pronunțată în cauză, în opinia sa acesta este un caz în care este vorba de tortură, dar că rațiunea excluderii nu derivă din tortură per se. Procesul cu respectarea legalității este maniera civilizată prin care a fost înlocuită rezolvarea conflictelor prin prevalența fizicului și abandonarea torturii este scopul său cel mai important. Judecătorul Zupancic a considerat că în cazul de față, raportat la poziția subiectivă a anchetatorilor, respectiv intenția lor de a obține probe, care este de natură să producă un șoc asupra conștiinței, modalitatea de obținere a probelor se încadrează în definiția torturii. În ceea ce privește excludere, sancțiunea în sine, care este remediul preventiv și un alter ego al privilegiului de a nu se autoincrimina, impune excluderea tuturor probelor rezultat al torturii, fie că este vorba despre probe verbale sau reale, orice distincție între acestea fiind artificială și neavând o bază legală raportat la convențiile internaționale.

Judecătorii Wildhaber și Caflisch au formular o opinie disidentă, considerând că art. 3 din Convenție nu a fost încălcat, considerând că a lipsit poziția subiectivă a anchetatorilor, așa cum rezultă ea din definiția torturii, aceștia dorind doar să obțină probe.

De asemenea, o altă opinie disidentă a fost formulată de judecătorii Ress, Pellonpaa, Baka și Sikuta, care au considerat la rândul lor că art. 3 și 8 din Convenție nu au fost încălcate, motiv pentru care nu se mai pune problema unei eventuale încălcări ale art. 6 din Convenție.

O altă opinie disidentă a fost formulată de judecătorul Hajiyev care a considerat, la fel ca majoritatea, că art. 6 din Convenție a fost încălcat, din perspectiva dreptului de a nu se autoincrimina, dar a considerat că nu a existat o încălcare a art. 3 din Convenție, fiind de acord cu opinia formulată de judecătorii Wildhaber și Caflisch.

Observând practica CEDO, raportat la reglementarea la nivel internațional a torturii și tratamentelor inumane și degradante, reglementarea internă, care impune excluderea automată a probelor doar în cazul în care acestea au fost obținute prin tortură, nu și în situația în care au fost obținute prin tratamente inumane sau degradante, este în concordanță cu protecția minimală a drepturilor omului, așa cu derivă aceasta din practica CEDO. Cu toate acestea, argumentele aduse în opiniile disidente sau concurente, în sensul că ar trebui excluse și probele obținute prin tratamente inumane și degradante, sunt mai solide.

După modificările aduse NCPP prin Legea nr. 255/2013, art. 102 prevede că (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei. Astfel, prin prevederea anterior menționată, se face legătura între cele 2 sancțiuni, această prevedere legală având importanță în special asupra aspectelor de legalitatea în activitatea de probațiune. În această situație, dacă actul prin care s-a dispus sau autorizat proba ori prin care proba a fost administrată este lovit de nulitate, proba obținută ca urmare a acelui act nu mai poate fi folosită în procesul penal.

Din punct de vedere al lanțului temporal, procedura probaţiunii are în vedere, mai întâi, descoperirea probelor (investigaţii proprii ale organelor de urmărire penală, pro­puneri de probe din partea părţilor), după care urmează admiterea cererilor de probă prezentate de partici­panţii la proces şi dispunerea efectuării lor, iar în final, administrarea probelor prin procedeele probatorii, din care se obţin mijloacele de probă[175]. Urmarea firească este ca în cazul în care în cursul probațiunii există unele nelegalități ale actelor procesule sau procedurale, proba să nu poată fi valorificată în cursul procesului penal. Intervenția sancțiunii excluderii în această situație este una automată, singura condiție fiind ca instanța să constate nulitatea actului în legătură cu care se găsește proba. Nulitatea operând în condițiile art. 280 și urm. din NCPP, precum și raportat la specificul fiecărui act ( mandat de supraveghere tehnică, mandat de percheziție etc), astfel că nu se poate pune problema ca proba să fie exclusă pentru vicii minore.

Probele derivate

Probele derivate sunt probele obținute din probele inițiale, probele inițiale fiind cele care au dus la descoperirea probelor derivate, fără să fie înlăturată posibilitatea ca acestea din urmă să fi fost obținute în alt mod.

Excluderea probelor derivate are la bază doctrina “fructelor pomului otrăvit” ( “fruit of the poisonous tree” doctrine), conform căreia în situația în care probele inițiale au fost obținute ilegal, probele secundare (fructele), derivate din primele, nu pot fi admise. Acestă doctrină s-a născut tot pe cale jurisprudențială, prima dată fiind aplicată de Curtea Supremă a SUA în cauza Silverthorne Lumber Co. v. United States[176]. Principiul care guvernează doctrina este acela conform căruia probele obținute ilegal nu pot fi folosite pentru a obține alte probe, întrucât ilegalitatea inițială și probele inițiale pătează probele obținute ulterior[177].

În ceea ce privește modalitatea de excludere a probelor derivate, un factor extrem de important este scopul sancțiunii, întrucât în funcție de acest scop, la o situație identică, rezultatul este diferit. Astfel, dacă scopul este acela al evitării utilizării unor probe care nu sunt credibile, există posibilitatea ca în cazul în care proba principală este exclusă, proba derivată să fie utilizată (exemplu în urma unei mărturisiri obținute prin tortură, care este exclusă, se obțin ulterior corpuri delicte,care-l incriminează pe acuzat, acestea din urmă fiind probele derivate care pot fi utilizate în procesul penal dacă se coroborează cu alte probe). În cazul în care scopul este apărarea drepturilor fundamentale, efectul este unul mai energic, pornind de la exemplul anterior, urmând să fie excluse pe lângă probele inițiale și probele derivate.

După cum am arătat, în expunerea de motive a NCPP se face referire la evitarea utilizării oricăror mijloace ce ar putea avea ca scop administrarea cu rea‑credinţă a unui mijloc de probă sau care ar putea avea ca efect provocarea comiterii unei infracţiuni, în scopul protejării demnităţii persoanei, precum şi a dreptului acesteia la un proces echitabil şi la viaţă privată. De asemenea, se arată că mijloacele de probă administrate cu încălcarea dispoziţiilor legale pot fi în mod excepţional folosite dacă prin aceasta nu se aduce atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu. Având în vedere expunerea de motive, precum și reglementările NCPP, se poate concluziona că scopul sancțiunii excluderii probelor, este protejarea drepturilor și libertăților individuale. Problema scopului pentru care a fost introdusă sancțiunea excluderii nu este una pur teoretică, ci are implicații practice, efectul fiind unul mai energic, mai larg în situația în care acesta este protejarea drepturilor și libertăților persoanei acuzate, atât în cazul probelor directe, cât și în cazul probelor derivate. Scopul este identic atât în ceea ce privește probele inițiale, cât și în ceea ce privește probele derivate. Dacă un drept sau o libertate a persoanei acuzate au fost încălcate, persoana acuzată nu ar trebui să suporte niciun dezavantaj legal, fie că este vorba despre utilizarea unei probe inițiale, fie că este vorba de utilizarea unei probe derivate[178].

Raportat la probele derivate, conform art. 102, alin. 4 NCPP Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod. Din textele legale rezultă că pentru a se putea aplica sancțiunea excluderii asupra probelor derivate trebuie să fie îndeplinite cumulativ trei condiții, două dintre acestea rezultând din prevederile art. 102, alin. 4 NCPP, respectiv: probele să fi fost obținute în mod direct din probele obținute în mod nelegal și nu exista o altă modalitate legală prin care acestea să fi putut fi obținute.

În forma sa inițială, NCPP prevedea la alin. 5 al art. 102, alineat abrogat prin L. 255/2013, că Probele derivate din probele prevăzute la alin. (2) nu se exclud dacă probele obţinute în mod nelegal sunt folosite în condiţiile alin. (3)[179].

Observând și prevederile alin. 5 al art. 102 NCPP, care prevedea că probele derivate din probele obținute în mod nelegal nu se exclud dacă probele obținute în mod nelegal sunt folosite în procesul penal, rezulta că mai există și o a 3-a condiție, care trebuie îndeplinită cumulativ cu primele 2, respectiv proba din care rezultă proba derivată să fie la rândul ei exclusă. Astfel, era posibil ca proba principală să fie exclusă, iar proba derivată să fie folosită, dar nu se putea ca proba principală să fie folosită, iar proba derivată să fie exclusă. O excepție aparentă de la ultima situației ar fi fost dată de cazul în care chiar proba derivată ar căpăta o asemenea autonomie, în sensul că legătura sa cu proba principală să fie atât de diluată, încât ar putea fi considerată ea însăși o probă inițială. Raportat la modalitatea de reglementare la care s-a oprit în cele din urmă legiuitorul, această condiție nu mai este necesară, cu toate că la nivel practic, situațiile în care proba derivată va fi exclusă, iar proba inițială va fi utilizată vor fi probabil reduse. Cu toate acestea, acest aspect trebuie verificat in concreto, în fiecare situație, iar modificarea adusă de legiuitor este una oportună, care permite tocmai acest lucru.

În ceea ce privește probele derivate din probele obținute prin tortură acestea trebuie întotdeauna excluse, întrucât alin. 1 al art. 102 NCPP prevede expres că Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.

În literatura juridică străină, precum şi în jurisprudenţa străină au fost reţinute o serie de excepţii, născute de la situaţii concrete, în care s-a considerat că probele derivate nu mai prezintă o legătură cu probele iniţiale, motiv pentru care acestea nu pot fi excluse[180]. La nivel teoretic aceste excepții lovesc în lanțul de cauzalitate existent între proba inițială și proba derivată, în sensul că fie fac ca acesta să nu existe, fie întrerup lanțul cauzal, fie fac să existe și o altă cauză care generează proba derivată, existând o altă sursă, fie lanțul cauzal este insuficient de puternic, întrucât proba ar fi fost descoperită în mod inevitabil[181].

Aceste excepţii sunt: excepţia bunei-credinţe a organelor de anchetă, excepţia inevitabilei descoperiri, excepţia probei “curăţate” de ilegalitate, excepţia sursei independente. Una dintre aceste excepţii este de natură să afecte existenţa raportului de cauzalitate între proba iniţială şi proba derivată, acesta fiind cazul excepţiei probei “curăţate” de ilegalitate. Altă excepţie, excepţia inevitabilei descoperiri, este de natură să afecteze a doua condiţie care trebuie îndeplinită pentru excluderea probelor derivate, respectiv condiţia ca acestea să nu fi putut fi obţinute în alt mod. Această excepție afectează în realitate tot legătura de cauzalitate, pe care o slăbește de așa manieră încât proba poate fi utilizată în procesul penal. Excepţia sursei independente, în funcţie de împrejurările concrete ale cauzei, poate să ducă fie la dispariţia raportului de cauzalitate între proba iniţială şi proba derivată, fie la concluzia că proba derivată putea fi obţinută în alt mod. Singura excepţie care nu are relevanţă directă raportat la prevederile NCPP este excepţia bunei-credinţe a organelor de anchetă, întrucât scopul sancţiunii excluderii nu este acela de a disciplina organele de anchetă, ci acela de a apăra drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor. În forma inițială a NCPP și această excepție ar fi putut avea o relevanță limitată în principal asupra probelor iniţiale şi în subsidiar asupra probelor derivate, întrucât art. 102, alin. 3 NCPP, anterior modificării sale prin L. 255/2013 prevedea că excluderea nu se aplică, în mod excepţional, în situaţia în care mijlocul de probă prezintă imperfecţiuni de formă sau există alte neregularităţi procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia.

În ceea ce priveşte prima condiţie, respectiv ca probele derivate să fie obţinute în mod direct din probele obţinute în mod ilegal, legiuitorul a prevăzut că între cele două categorii de probe să existe o legătură.

Cu privire la legătura între proba obținută în mod nelegal și proba derivată s-a exprimat punctul de vedere conform căruia relația nu trebuie să fie una de cauzalitate, fiind suficient ca nelegalitatea să fi precedat sau să fi existat în momentul în care proba a fost obținută sau administrată.

Excepţia probei “curăţate” de ilegalitate este dată de situaţia în care un act voluntar, liber, ulterior al persoanei acuzate, înlătură “pata” de ilegalitate a unui act anterior şi ilegal al anchetatorilor[182]. Această manifestare de voinţă a persoanei acuzate este de natură să rupă lanţul cauzal dintre proba iniţială şi proba derivată. Exemplul reţinut în literatura străină, pe baza unui soluţii pronunţate de Curtea Supremă a SUA în cauza Wong Sun v. United States[183], este acela al unui percheziţii ilegale, ocazie cu care s-au descoperit droguri, iar persoana acuzată, pe fondul celor descoperite la respectiva percheziţie a dat o declaraţie de recunoaştere, în aceeaşi zi, pe care însă a refuzat să o semneze. După această declaraţie acesta nu a fost reţinut, dar la un interval de câteva zile s-a întors la secţia de poliţie, fără să fie chemat de anchetatori şi a semnat declaraţia dată anterior.

În literatura străină s-a arătat că evenimentul care rupe lanţul cauzal trebuie să fie unul însemnat, iar cheia pentru a interpreta corect această excepţie este de a putea stabili dacă actul subsecvente şi voluntar al persoanei acuzate poate să ducă la disiparea sau la negarea actului iniţial şi ilegal al anchetatorilor. Determinarea acestor aspecte trebuie făcută de la caz la caz şi nu se pretează la nişte reguli specifice[184].

Dacă unele sisteme de drept au prevăzute expres unele excepții sau jurisprudența instanțelor naționale a reținut anumite situații de excepție în care probele inițiale sau cele derivate sunt salvate (ex. buna-credință a anchetatorilor, gravitatea infracțiunii reținute în sarcina persoanei acuzate), legiuitorul român a prevăzut o singură situație de excepție în care probele derivate pot fi utilizate în procesul penal, chiar dacă a fost încălcat principiul legalității și loialității în materie de probațiune. Această excepție este dată de situația în care probele puteau fi obținute în alt mod, evident cu respectarea principiului legalității și loialității în materie de probațiune și se apropie de excepția “inevitabilei descoperiri” și de excepția “sursei independente” din alte sisteme de drept, însă excepția din NCPP este mai largă decât fiecare dintre cele două excepții luate separat.

Excepția “inevitabilei descoperiri” este dată de situația în care proba poate fi utilizată în procesul penal, indiferent de modalitatea în care a fost obținută, dacă organele de anchetă pot să probeze că ar fi descoperit respectiva probă, în mod inevitabil, chiar dacă ar fi utilizat mijloace legale. În acest caz, sarcina probei cu privire la inevitabila descoperire aparține organelor de anchetă, iar în ceea ce privește standardul probei acestea trebuie să probeze inevitabila descoperire dincolo de orice dubiu rezonabil, nefiind suficient să se afirme că ar fi fost găsită în mod legal dacă s-ar fi petrecut niște evenimente ipotetice[185]. La nivel practic, această excepție privește în special corpurile delicte (arme, droguri, cadavre etc).

Excepția “sursei independente” este dată de situaţia în care organele de anchetă pot să probeze că probele au fost obţinute din altă sursă care nu are legătură cu probele iniţiale, fiind independentă de acestea[186]. În acest caz există două surse pentru probă, din care doar una este ilegală. În cazul acestei excepții nu înseamnă că trebuie să existe o anchetă distinct sau separată care să conducă la respectiva probă, ci proba să nu se bazeze pe informațiile obținute în mod ilegal[187]. Această ultimă excepţie, în funcţie de împrejurările concrete ale cauzei, poate să fie de natură să pună în discuţie lipsa legăturii de cauzalitate între proba iniţială şi proba derivată, iar proba derivată să poată fi utilizată tocmai din cauza lipsei acestui raport de cauzalitate.

În ceea ce privește condiția ca probele derivate să fie obținute în mod direct din probele obținute în mod ilegal judecătorul trebuie să stabilească, ținând cont de toate împrejurările concrete ale cauzei, dacă există o legătură de cauzalitate între proba inițială și proba derivată.

Chiar dacă legiuitorul a prevăzut expres posibilitatea utilizării probelor derivate doar în situația în care acestea puteau fi obţinute în alt mod, în realitate acestea pot fi folosite și în cazul celorlalte excepții întrucât acestea sunt de natură să afecteze legătura de cauzalitatea dintre proba inițială și proba derivată. După cum am arătat, aceste excepții lovesc în lanțul de cauzalitate existent între proba inițială și proba derivată, în sensul că fie fac ca acesta să nu existe, fie întrerup lanțul cauzal, fie fac să existe și o altă cauză care generează proba derivată, existând o altă sursă, fie lanțul cauzal este insuficient de puternic, întrucât proba ar fi fost descoperită în mod inevitabil, iar instanța verifică în realitate existența raportului de cauzalitate între proba inițială și proba derivată.

Invocarea și constatarea excluderii

Pornind de la art. 64, alin. 2 Cod proc. pen., care prevedea că mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, fără nicio dezvoltare asupra consecințelor, literatura de specialitate a încercat să răspundă la unele întrebări legate de această prevedere legală. Prima problemă la care s-a încercat să se răspundă a fost aceea legată de a ști care este procedura de invalidare a mijloacelor de probă obținute ilegal. Având în vedere că iregularitățile cu privire la probe pot fi comise în oricare dintre fazele procesului penal, și soluția propusă a fost diferită în funcție de faza procesuală. Pentru faza de judecată, s-a arătat că părțile care înțeleg să se prevaleze de aceste dispoziții legale o pot invoca pe calea unei excepții, în tot cursul judecății sau prin exercitarea unei căi de atac. În ceea ce privește iregularitățile comise în faza de urmărire penală, s-a considerat că se aplică unele reguri procedurale particulare. Astfel, ținând seama de trăsăturile familiei romano-germanice, din care face parte și țara noastră, unde există o urmărire cu titular unic, Ministerul Public, după modelul francez, care este cel mai apropiat de al nostru, oricare dintre actorii procesuali (Ministerul Public, persoana urmărită, partea civilă, partea responsabilă civilmente), ar putea invoca în fața procurorului, pe calea unei simple cereri sau a unui memoriu scris, caracterul ilegal al mijloacelor de probă. De asemenea, același lucru se putea realiza și pe calea unei plângeri în condițiile art. 275-278 indice 1 Cod proc.pen., competența aparținând procurorului, procurorului ierarhic superior sau instanței de judecată, după caz. O altă procedură în care s-a considerat că se putea verifica legalitatea mijloacelor de probă, era procedura prevăzută de art. 301 Cod proc. pen, raportat la art. 302 Cod proc. pen., pentru probele din faza de urmărire penală, pe calea unei excepții, care are natura juridică a unei chestiuni preliminare[188].

Sub vechea reglementare, având în vedere că reglementarea era una lapidară, atât jurisprudența cât și doctrina au fost retincente în a considera excluderea ca o sancțiune sui-generis, iar autorii care au tratat aceasta sancțiune ca una de sine stătătoare au considerat, că pornind de la modul de reglementare, în privința consecințelor excluderii mijloacelor de probă obținute în mod ilegal, la fel, legea nu prevede nimic particular, ceea ce înseamnă că domeniul aplicabil rămâne același, al regimului comun al nulităților, așa cum se desprindea acesta din ansamblul prevederilor art. 197 Cod proc. pen.[189]. În ceea ce privește probele derivate, în mod logic, chiar dacă Codul de proc. pen. nu conținea o reglementare în acest sens, excluderea trebuia să se extindă și asupra acestora, când utilizarea acestora ar fi de natură să afecteze caracterul echitabil al procesului.

În ceea ce privește efectul aplicării sancțiunii excluderii mijloacelor de probă, acesta nu a fost prevăzut în mod expres în Codul de proc. pen., astfel că instanța, după îndepărtarea din proces a acestor mijloace de probă, poate să judece în continuare acțiunea penală, în baza celorlate probe de la dosar, administrate prin intermediul un mijloace de probă legale.

În doctrină s-a mai opinat că un mijloc de probă chiar exclus ca urmare caracterului său ilegal, nu ar trebui să aibă ca efect imposibilitatea persoanei acuzate de a se prevala de acest mijloc de probă, când îi este favorabil, întrucât această sancțiune a fost una prevăzută în favoarea persoanei acuzate, ca o garanție complementară a dreptului la apărare[190]. În ceea ce privește această problemă a fost exprimat și un punct de vedere contrar, arătându-se că pe lângă prevederea că probele trebuie să fie obţinute din mijloacele prevăzute de lege, se impune ca aceste mijloace să fie obţinute în condiţiile legii, altfel aceste mijloace nu pot fi folosite nici în dovedirea învinuirii, nici a apărării[191]. Având în vedere că prin procesul penal trebuie să se afle adevărul cu privire la faptele comise și la făptuitori, iar mijloacele utilizate trebuie să fie de natură să prevină ca vreo persoană nevinovată să fie trasă la răspundere penală, precum și faptul că scopul sancțiunii este tocmai acela de a proteja persoana acuzată, primul punct de vedere este cel care corespunde scopului sancțiunii și principiilor procedurii penale.

Alte probleme la care doctrina a încercat să găsească unele răspunsuri sau să ofere soluții, sub reglementarea din Codul de proc. pen., au fost cele legate de posibilitatea refacerii mijloacelor de probă ilegale. În condițiile art. 332 Cod proc. pen, de litera art. din Codul de proc. pen. în temeiul căruia s-ar putea dispune achitarea sau încetarea procesului penal, ca urmare a aplicării excluderii, precum și de oportunitatea introducerii unui caz de inadmisibilitate al acțiunii penale, tocmai ca efect al aplicării acestei sancțiuni.

În ceea ce privește refacerea acestor mijloace de probă, în condițiile art. 332 Cod proc. pen., care reglementa restituirea cauzei pentru refacerea urmăririi penale, s-a reținut că aceasta nu putea fi dispusă de instanța de judecată, întrucât, pornind de la textul art. 64, alin. 2 Cod proc. pen., mijloacele legale nu mai pot fi refăcute, indiferent de felul nulității (relativă sau absolută), nici de către instanță și cu atât mai puțin de către procuror, iar pe de altă parte, instanța penală trebuia să se bazeze doar pe acele probe care au fost obținute în mod legal și să le înlăture pur și simplu pe celelalte[192]. Efectul excluderii, care constă în imposibilitatea de a folosi aceste mijloace de probă nu putea fi integrat în niciunul dintre cazurile de achitare sau de încetare a procesului penal, așa cum erau ele reglementate de art. 11 pct. 2 lit. a și b și art. 10 Cod proc. pen. Asfel, instanța trebuia să pună în discuția contradictorie a părților și a procurorului, cu ocazia dezbaterilor, excepția cu privire la nelegalitatea mijloacelor de probă, urmând ca apoi să dispună asupra ei cu ocazia deliberării. Chiar dacă aceste mijloace ilegale sunt excluse, nimic nu putea împiedica instanța să pronunțe o hotărâre de condamnare împotriva inculpatului, pe baza celorlalte probe de la dosar. Pornind de la aceste aspecte s-a opinat rațional că ar trebui reglementată o procedură distinctă, înainte de învestirea instanței cu soluționarea fondului, însoțită de soluție procesuală care să împiedice continuarea procedurii. De asemenea, s-a arătat că ar fi fost convenabilă o soluție fondată pe inadmisibilitatea acțiunii penale, care să fie examinată cu ocazia unei judecăți separate și care să însemne doar o stingere temporară a procesului ca urmare a inexistenței unor mijloace de probă obținute legal, întrucât dacă soluția ar fi una de achitare principiul non bis in idem ar fi făcut imposibilă o nouă judecată în fond, dacă sunt îndeplinite condițiile autorității de lucru judecat și astfel ar fi rupt echilibrul necesar între interesul general al societății ca persoanele vinovate să fie condamnate și drepturile apărării[193].

Raportat la faptul că iregularitățile cu privire la probe pot fi comise în oricare dintre fazele procesului penal este normal să existe un remediu în fiecare fază procesuală. Art. 102 din NCPP nu prevede când poate fi invocată neregularitatea și de cine, legiuitorul mulțumindu-se să prevadă, cu titlu general, că probele obținute ilegal nu pot fi folosite în cadrul procesul penal.

Pentru faza de urmărire penală, art. 286, alin. 1 NCPP prevede că Procurorul dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale şi soluţionează cauza prin ordonanţă, dacă legea nu prevede altfel. De asemenea, tot procurorul are competența de a infirma actele procesuale sau procedurale, precum și măsurile procesuale, când acestea sunt date cu încălcarea prevederilor legale sau când acestea sunt neîntemeiate. În aceste sens, art. 304 NCPP prevede că atunci (1) Când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispoziţiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate și că (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior. Din interpretarea prevederilor anterior menționate rezultă că procurorul este cel care, fie din oficiu, fie la plângerea persoanei interesate, poate să constate caracterul ilegal sau neloial al mijloacelor de probă administrate și, pe cale de consecință, să procedeze la excluderea acestora. În sensul celor arătate anterior sunt și prevederile art. 336 NCPP conform cărora (1) Orice persoană poate face plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală, dacă prin acestea s-a adus o vătămare intereselor sale legitime. (2) Plângerea se adresează procurorului care supraveghează activitatea organului de cercetare penală şi se depune fie direct la acesta, fie la organul de cercetare penală. În situația în care ilegalitatea în ceea ce privește administrarea mijloacelor de probă este urmarea directă a conduitei procurorului, în sensul că măsurile au fost luate de acestea sau actele au fost efectuate de acesta sau în baza dispozițiilor acestuia, excluderea poate să intervină ca urmare a plângerii efectuate de persoana interesată, plângere adresată procurorului ierarhic superior, prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel ori de procurorul şef de secţie al parchetului. În acest sens sunt prevederile art. 339 NCPP, unde se prevede că (1) Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel ori de procurorul şef de secţie al parchetului. (2) În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior. (3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială.

În ceea ce privește persoanele care pot solicita excluderea, prevederile legale anterior menționate fac referire la orice persoană ale cărei interese legitime au fost vătămate. Astfel, excluderea poate fi invocată de subiecții procesuali principali, respectiv suspectul și persoana vătămată, precum și de cei care au dobândit calitatea de parte în proces, respectiv inculpatul, partea civilă și partea responsabilă civilmente. Toate aceste persoane trebuie însă să justifice un interes, interes care ar fi vătămat dacă nu s-ar proceda la excluderea probelor obținute în mod nelegal. De asemenea, excluderea poate fi invocată și din oficiu, de procuror, în acest caz interesul fiind prezumat, acesta acționând în scopul apărării intereselor generale ale societății. Cum interesul aparține în primul rând persoanei acuzate, suspect sau inculpat, acesta este cel care va formula cererea prin care se solicită excluderea probei, alte ipoteze fiind mai mult teoretice.

După sesizare instanței de judecată, legalitatea mijloacelor de probă este verificată de judecătorul de cameră preliminară, acesta având competența de a verifica legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor procesuale de către organele de urmărire penală, precum și legalitatea trimiterii în judecată dispuse de procuror.

Astfel, se realizează obiectul procedurii în camera preliminară, prin verificarea, după trimiterea în judecată, a competenţei şi a legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. Verificarea legalității trimiterii ori netrimiterii în judecată apare ca o funcție judiciară distinctă, principiul separării funcțiilor judiciare găsindu-și consacrarea legală expresă în art. 3 al NCPP. În doctrină s-a arătat că această funcție judiciară apare ca o instituţie sui generis, instituţie de sine stătătoare, care nu face parte nici din faza de urmărire penală nici din faza de judecată, acest lucru rezultând din sistematizarea materiei, întrucât judecătorul de cameră preliminară nu face acte de urmărire penală, dar nici nu judecă[194]. În exercitarea acestei funcții procesuale, judecătorul de cameră preliminară nu are putere de inițiativă în materie de probațiune, ci este garantul drepturilor pentru faza anterioară a procesului penal, atribuțiile sale fiind expres prevăzute de lege, în mod exhaustiv. Cu toate acestea, prin Legea nr. 255/2013, art. 3 al NCPP a fost modificat în sensul că deși regula rămâne că exercitarea unei funcții judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcții judiciare, prin excepție, funcția de verificare a legalității trimiterii ori netrimiterii în judecată este compatibilă cu funcția de judecată. Legiuitorul a mers mai departe, și pentru a nu exista posibilitatea ca judecătorul care verifică legala sesisare a instanței și dispune începerea judecății să nu procedeze și la judecarea cauzei, a modificat și art. 346, alin. 7, în sensul că judecătorul de cameră preliminară care dispune începerea judecății exercită și funcția de judecată în cauză, astfel că la nivel practic, când se dispune începerea judecății, cele 2 funcții judiciare sunt reunite. Din punct de vedere al impactului pe care aceste modificări îl au asupra administrării și aprecierii probelor în faza de judecată modificarea este criticabilă.

În procedura anterior menționată, judecătorul hotărăște asupra competenței și legalei sesizări a instanței, precum și asupra mijloacelor de probă și actelor efectuate în cursul urmăririi penale, printr-o încheiere motivată, dată în camera de consiliu, fără participarea inculpatului și a procurorului. Cu această ocazie judecătorul poate constata că probele au fost administrate cu încălcarea prevederilor legale, motiv pentru care trebuie excluse, iar consecința este că acestea nu pot fi reținute în considerentele care vor sta la baza hotărârii pronunțate de instanță cu privire la fondul cauzei. Conform art. 345, alin. 2 NCPP în cazul în care judecătorul de cameră preliminară constată neregularităţi ale actului de sesizare, în cazul în care sancţionează potrivit art. 280–282 actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii ori dacă exclude una sau mai multe probe administrate, încheierea se comunică de îndată parchetului care a emis rechizitoriul.[195]

Judecătorul de cameră preliminară are posibilitatea să dispună restituirea cauzei la parchet doar în situația în care toate probele din cursul urmăririi penale au fost administrate cu încălcarea prevederilor legale, iar în situația în care doar o parte dintre acestea au fost administrate cu încălcare prevederilor legale, acesta are obligația de a dispune informarea conducătorului parchetului care a emis rechizitoriu care, în termen de 5 zile de la comunicare, fie remediază neregularităţile actului de sesizare şi comunică judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată, fie solicită restituirea cauzei.

În acest sens sunt prevederile art. 346 NCPP conform cărora (3) Judecătorul de cameră preliminară restituie cauza la parchet dacă: a) rechizitoriul este neregulamentar întocmit, iar neregularitatea nu a fost remediată de procuror în termenul prevăzut la art. 345 alin. (3), dacă neregularitatea atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecăţii; b) a exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale; c) procurorul solicită restituirea cauzei, în condiţiile art. 345 alin. (3), ori nu răspunde în termenul prevăzut de aceleaşi dispoziţii.( 4) În toate celelalte cazuri în care a constatat neregularităţi ale actului de sesizare, a exclus una sau mai multe probe administrate ori a sancţionat potrivit art. 280–282 actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, judecătorul de cameră preliminară dispune începerea judecăţii.[196]

Astfel, în situația în care s-au constatat neregularități ale actului de sesizare, iar acestea nu au fost remediate în termen de 5 zile, iar neregularitatea atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecăţii, au fost excluse toate probele administrate în faza de urmărire penală, sau în situația în care chiar procurorul solicită restituirea cauzei judecătorul de cameră preliminară restituie cauza la parchet. În cazul în care procurorul nu-și îndeplinește obligația prevăzută de art. 345, alin. 3 NCPP, ca în termen de 5 zile de la comunicarea încheierii să remedieze neregularităţile actului de sesizare şi comunice judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată, temeiul restituirii este unul diferit. Dacă aceste neregularități ale rechizitoriului nu atrag imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecăţii, temeiul este art. 346, alin. 3, lit. c, iar în situația în care neregularitățile atrag imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecăţii, temeiul este art. 346, alin. 1, lit. a.

În situația în care neregularitățile actului de sesizare au fost remediate sau în situația în care actul de sesizare a fost regulamentar întocmit, dar au fost excluse una sau mai multe probe administrate ori a sancţionate potrivit art. 280–282 actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, iar în termen de 5 zile de la comunicarea încheierii procurorul nu a solicitat restituirea cauzei, judecătorul de cameră preliminară dispune începerea judecăţii. Când doar o parte din probele care stau la baza soluției de trimitere în judecată sunt excluse, procurorul, în calitatea sa de titular al urmăririi penale, are posibilitatea, dar și obligația legală, de a aprecia dacă probele care nu au fost excluse mai pot să susțină soluția de trimitere în judecată, astfel încât instanța, în momentul în care le va aprecia și va aplica standardul probei, să pronunțe o hotărâre de condamnare. Concluzionând și simplificând, art. 346, alin. 3 prevede că judecata nu poate începe dacă actul de sesizare nu este regulamentar întocmit, procurorul având obligația să înlăture neregularitatea oricare ar fi ea (dar temeiul de drept al restituirii este diferit după cum neregularitatea atrage imposibilitatea stabilirii obiectului sau limitelor judecăţii), și nici în situația în care toate probele au fost excluse. În situația în care actul de sesizare a fost remediat se dispune începerea judecății. În situația în care au fost excluse doar una sau mai multe probe administrate ori au fost sancţionate potrivit art. 280–282 actele de urmărire penală efectuate cu încălcarea legii, tăcerea procurorului, care nu solicită în termen de 5 zile de la comunicarea încheierii restituirea cauzei este prezumată ca o manifestare de voință în sensul menținerii dispoziției de trimitere în judecată, motiv pentru care judecătorul de cameră preliminară are obligația să dispună începerea judecății.

Art. 347 NCPP prevede și calea de atac deschisă pentru inculpat și procuror, aceasta fiind contestația. Alin. 1 al art. anterior menționat prevede că (1) În termen de 3 zile de la comunicarea încheierii prevăzute la art. 346 alin. (1), procurorul şi inculpatul pot face contestaţie cu privire la modul de soluţionare a cererilor şi a excepţiilor, precum şi împotriva soluţiilor prevăzute la art. 346 alin. (3)–(5).

 Textul legal face referire la “încheiere”, iar apoi trimite la prevederile art. 346, alin.1 NCPP, cu toate că art. 346 alin. 1, NCPP reglementează, impropriu spus, două tipuri de încheieri: prima este încheierea prin care judecătorul de cameră preliminară dispune începerea judecății, după ce constată că în cursul urmăririi penale probele au fost administrate în mod legal şi sesizarea instanţei este legală, iar a 2-a este încheierea prin care judecătorul de cameră preliminară dispune restituirea cauzei la parchet. Dacă în cazul în care judecătorul de cameră preliminară dispune restituirea cauzei la parchet este clar că aceasta poate fi atacată cu contestație, cursul judecății fiind întrerupt, problema care s-ar putea pune ar fi dacă și încheierea prin care se dispune începerea judecății ar putea fi atacată cu calea de atac anterior menționată.

Având în vedere că art. 347 NCPP nu face nicio diferență între cele două încheieri, contestația poate fi exercitată în cazul oricărei încheieri. De asemenea, calea de atac a contestație este deschisă atât inculpatului cât și procurorului, căci în situația în care s-ar considera că poate fi atacată doar încheierea prin care s-a restituit cauza la parchet, raportat și la situațiile prev. de art. 346, alin. 3 NCPP, se poate observa că la nivel practic, inculpatul nu ar mai putea să exercite această cale de ataca niciodată, întrucât acesta este lipsit de interes în a o exercita, indiferent de motivul reținut de judecătorul de cameră preliminară, dintre cele de la literele a-c, ca temei pentru restituire a cauzei.

Termenul de exercitare a căii de atac este de 3 zile și curge de la comunicare, contestația fiind de competența judecătorul de cameră preliminară de la instanţa ierarhic superioară celei sesizate, iar când instanţa sesizată este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, contestaţia se judecă de către completul competent, potrivit legii.

O altă problemă care se pune este aceea de a ști dacă în faza de judecată mai este admisibilă solicitarea de excludere a unor probe și dacă da care probe mai pot fi excluse. Cu privire la rolul judecătorului de cameră preliminară în materia verificării legalităţii administrării probelor ori efectuării actelor de către organele de urmărire penală, în expunerea de motive a actului normativ se arată că, în acest context procedura camerei preliminare cuprinde reguli care elimină posibilitatea restituirii ulterioare, în faza de judecată, a dosarului la parchet, datorită faptului că legalitatea probatoriului şi a trimiterii în judecată sunt soluţionate în această fază. Proiectul instituie competenţa judecătorului de cameră preliminară în verificarea conformităţii probelor administrate în cursul urmăririi penale cu garanţiile de echitabilitate a procedurii. Sub acest aspect, legalitatea administrării probelor este strâns şi exclusiv legată de asigurarea caracterului echitabil al procesului penal. În acest context, dacă judecătorul va constata că se impune înlăturarea mijlocului de probă, deoarece a produs o vătămare esenţială drepturilor procesuale ale unei părţi, va exclude acel mijloc de probă. Obiectivul declarat de legiuitor, prin introducerea acestei instituții a fost legat de celeritatea procesului penal, iar mijloacele prin care s-au urmărit realizarea acestui obiectiv sunt stabilirea competenței judecătorului de cameră preliminară de verificare a legalității probatoriului a administrat în faza de urmărire penală şi a trimiterii în judecată. Astfel, după începerea judecății aspectele legate de legalitatea și loialitatea administrării probelor în faza de urmărire penală nu mai pot fi puse în discuție. De asemenea, aspectele anterior menționate nu mai pot fi puse în discuție nici cu ocazia exercitării unei căi de atac împotriva hotărârii prin care s-a soluționat fondul, întrucât pentru modul în care au fost administrate probele în faza de urmărire penală există o altă cale de atac, respectiv contestația la încheierea de începere a judecății. Art. 346, alin. 2 NCPP, în forma anterioară modificării sale prin Legea nr. 255/2013, prevedea o situație de excepție, când pentru motive noi, care nu au putut fi invocate în fața judecătorului de cameră preliminară, se putea pune din nou în discuție legalitatea sesizării instanței. Conform art. anterior menționat după începerea judecăţii, legalitatea sesizării poate fi contestată doar pentru motive noi, care nu au putut fi invocate în procedura camerei preliminare. Raportat la textul inițial s-ar fi putut pune problema dacă textul legal s-ar fi putut aplica și la situația în care probele nu au fost legal administrate, și au apărut motive noi, care nu au putut fi invocate în procedura camerei preliminare. După modificarea art. 346, alin. 2 NCPP a dispărut și situația legată de posibilitatea contestării legalei sesizări a instanței ulterior procedurii din camera preliminară. Totuși, problema poate să apară în practică, atât cu privire la legala sesizare a instanței cât și cu privire la legalitatea administrării probelor în faza de urmărire penală. Tăcerea legiuitorului este una care poate genera probleme de aplicare a legii, întrucât în situații excepționale, pot să apară motive noi, care nu au putut fi invocate în camera preliminară, și cu privire la anumite probe, situații de natură să ducă la aplicarea sancțiunii excluderii, motiv pentru care ar fi fost mai indicată păstrarea art. 346, alin. 2 și extinderea aplicării sale și pentru situația excluderii.

Un aspect criticabil legat de procedura în cameră preliminară, raportat la verificarea legalității probatoriului este faptul că aceasta se desfăsoară, după cum prevede art. 345, alin. 1, în camera de consiliu, fără participarea inculpatului şi a procurorului.

Conform art. 6, parag. 1 din CEDO, Orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî, fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia în interesul moralităţii, al ordinii publice ori a securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă atunci când, în împrejurări speciale publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.

Deși în principal Convenția reglementează drepturi cu un caracter material, care pot fi invocate direct în ordinea internă a statelor contractante, Convenția reglementează și 2 drepturi procedurale, care nu au în vedere anumite libertăți ale unei persoane, ci se concretizează în garanții cu privire la punerea în valoare a drepturilor și libertăților recunoscute persoanelor în fața instanțelor naționale[197]. Aceste 2 drepturi sunt dreptul la un proces echitabil, prevăzut de art. 6 și dreptul la un recurs efectiv, prevăzut de articolul 13.

În ceea ce privește cotradictorialitatea, în procesele penale, prezența celui trimis în judecată la dezbaterea cauzei este un element esențial al asigurării principiului contradictorialității[198].

În ceea ce privește publicitatea procedurilor, aceasta are drept scop protejarea justițiabililor împotiva unei justiții secrete, nesupusă controlului public, constituind, în același timp, un mijloc de prezervare a încrederii opinie publice în tribunale și curți de judecată. Textul Convenției conține o dublă exigență, impunând atât publicitatea dezbaterilor în fața instanței, cât și publicitatea pronunțării hotărârii adoptate[199]. Modalitatea de reglementare a procedurii în fața judecătorului de cameră preliminară pune serioase probleme cu privire la respectarea standardelor minimale impuse de Convenție atât în momentul în care este verificată legala sesizare a instanței și modalitatea de administrare a probatoriului în faza de urmărire penală, cât și în momentul soluționării contestației, principiul oralității și al publicității fiind practic suprimat. În expunerea de motive a actului normativ se arată că prin instituţia camerei preliminare, proiectul urmăreşte să răspundă exigenţelor de legalitate, celeritate şi echitate a procesului penal. Cu toate acestea, prin modul de reglementarea a proceduri în camera preliminară, echitatea procesului penal devine subsidiară celerității, legiuitorul uitând faptul că celeritatea este o dimensiune care face parte din dreptul la un proces echitabil, iar aceasta nu are ca scop protejarea organelor de anchetă sau a instanțelor de judecată, ci are ca scop, în primul rând, tocmai protejarea celorlați subiecți procesuali, respectiv menținerea acestora cât mai puțin timp într-o stare de incertitudine. Astfel, legiutorul ar fi trebuit să prevadă cel puțin posibilitatea ca la cererea expresă a inculpatului ședința din camera preliminară să se desfășoare în mod public. Posibilitatea acordată inculpatului de a formula cereri și de a ridica excepții, fie personal, fie prin avocat nu este suficientă din perspectiva Convenției. De asemenea, inculpatul este lipsit din punct de vedere practic de posibilitatea de a-și exprima poziția procesuală referitor la răspunsul scris depus de parchet la cererile și excepțiile sale, acest răspuns scris necomunicându-se inculpatului și acesta neavând practic posibilitatea de a discuta în contradictoriu cu privire poziția procesuală exprimată de parchet. Conform art. 344, (2) Copia certificată a rechizitoriului şi, după caz, traducerea autorizată a acestuia se comunică inculpatului la locul de deţinere ori, după caz, la adresa unde locuieşte sau la adresa la care a solicitat comunicarea actelor de procedură, aducându-i-se totodată la cunoştinţă obiectul procedurii în camera preliminară, dreptul de a-şi angaja un apărător şi termenul în care, de la data comunicării, poate formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. Termenul este stabilit de către judecătorul de cameră preliminară, în funcţie de complexitatea şi particularităţile cauzei, dar nu poate fi mai scurt de 20 de zile. (3) În cazurile prevăzute de art. 90, judecătorul de cameră preliminară ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu şi stabileşte, în funcţie de complexitatea şi particularităţile cauzei, termenul în care acesta poate formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, care nu poate fi mai scurt de 20 de zile. (4) La expirarea termenelor prevăzute la alin. (2) şi (3), judecătorul de cameră preliminară comunică cererile şi excepţiile formulate de către inculpat ori excepţiile ridicate din oficiu parchetului, care poate răspunde în scris, în termen de 10 zile de la comunicare.[200]

În cauza Vernes c. Franței[201], Curtea a reținut că articolul 6, parag. 1 din Convenție a fost încălcat, întrucât reclamantul nu a avut posibilitatea legală de a solicita ca audiența să fie publică în fața comisie care avea competențe de a dispune sancțiuni de natură disciplinară și care a dispus astfel de sancțiuni . Curtea a reaminitit că publicitatea trebuie privită ca o condiție necesară pentru transparență și o garanție a respectării drepturilor, fără ca publicitatea sa aducă atingere tehnicității dezbaterilor.

În cauza Koottummel v Austria[202], Curtea a reținut că în situația în care cauza a fost examinată de o jurisdicție în primă și ultimă instanță, lipsa de publicitate în fața acesteia constituie o încălcare a dispozițiilor art. 6 din Convenție, cu excepția situației în care ar fi existat vreo situație excepțională care să justifice vreo dispensă de la regula publicității, făcându-se referire la jurisprudența anterioară, în care Curtea a acceptat unele situații ca fiind situații excepționale. Curtea s-a pronunțat în același sens și în jurisprudența sa mai veche[203].

De asemenea, se poate pune o problemă legată și de încălcarea principiului contradictorialității. În ceea ce privește cotradictorialitatea, în procesele penale, prezența celui trimis în judecată la dezbaterea cauzei este un element esențial al asigurării principiului contradictorialității[204].

În cauza Stoichkov c Bulgariei[205], Curtea a reținut că statele au obligația de a asigura prezența persoanei acuzate de săvârșirea unei infracțiuni în sala de judecată, fie în timpul primei proceduri, fie în timpul redeschiderii acesteia, acesta constituind un element fundamental al dreptului la un proces echitabil. Refuzul redeschiderii unei proceduri în care să se dezbată fondul cauzei, atât în ceea ce privește starea de fapt, cât și starea de drept, fără să se poată stabili fără niciun dubiu că acuzatul a renunțat la dreptul său de a fi prezent la proces constituie o denegare flagrantă de dreptate.

Chiar dacă rezultatul procedurii din camera preliminară, în special în ceea ce privește probele, nu este unul care să ducă în mod direct la stabilirea vinovăției și la aplicarea sancțiunii penale împotriva persoanei acuzate, acesta are o importanță deosebită, întrucât poate să fie un moment decisiv în ceea ce privește soarta procesului, putând exista cazuri în care excluderea unei probe să fie cea care face diferența între o hotărâre de condamnare și una de achitare. Cu atât mai important este acest moment cu cât acesta are relevanță directă asupra stării de fapt pe care o va stabili întrucât, în momentul în care o probă este exclusă, aceasta nu mai poate fi utilizată pentru stabilirea stării de fapt.

În cazul în care în procedura camerei preliminare sunt excluse una sau mai multe probe administrate, iar procurorul comunică judecătorului de cameră preliminară că menţine dispoziţia de trimitere în judecată, NCPP nu are o prevedere care să impună îndepărtarea acestora de la dosarul cauzei, efectul fiind doar acela că judecătorul care va exercita funcția de judecată nu va putea să folosească aceste probe pentru ca acestea să constituie temei pentru hotărârea pe care o va pronunța. Prin Legea nr. 255/2013, art. 346 a fost modificat, și a fost introdus și un nou alin., unde se prevede că (7) Judecătorul de cameră preliminară care a dispus începerea judecăţii exercită funcţia de judecată în cauză . A fost modificat și art. 3 NCPP, iar în forma nouă se prevede la art. 3, alin. 3 că (3) În desfăşurarea aceluiaşi proces penal, exercitarea unei funcţii judiciare este incompatibilă cu exercitarea unei alte funcţii judiciare, cu excepţia celei prevăzute la alin. (1) lit. c), care este compatibilă cu funcţia de judecată. Astfel, funcția de funcţia de verificare a legalităţii trimiterii sau netrimiterii în judecată devine compatibilă cu funcția de judecată. Inițial „operațiunea” excluderii dispusă de judecătorul de cameră preliminară, devenea o „operațiune” mentală pentru judecătorul care urma să hotărârea asupra fondului cauzei. Acum este vorba despre unul și același judecător.

În țările unde funcționează sistemele de jurați, care se pronunță asupra vinovăției persoanei acuzate, riscul ca decizia acestora să fie contaminată de probele excluse nu există, întrucât acestea sunt excluse într-o procedură voire dire, care are loc doar în fața judecătorului, în fața juriului prezentându-se doar probele care nu au fost excluse. În cazul sistemelor unde nu există juriu, modalitatea de reglementare din NCPP nu este singulară, legiuitorii bazându-se în primul rând pe profesionalismul judecătorului, considerându-se că și în situația în care acesta ia contact cu o probă care a fost exclusă, poate să pronunțe o hotărâre fără să țină cont de aceasta, hotărâre care să fie identică cu hotărârea pe care ar fi dat-o dacă nu ar fi intrat niciodată în contact cu proba exclusă. Cu toate acestea, acest mod de reglementare care se bazează exclusiv pe profesionalismul judecătorului, a fost criticat în literatura străină, considerându-se că este nevoie de o procedură anterioară procesului în care dacă se impune a fi excluse probe acestea să fie efectiv îndepărtate de la dosarul cauzei. În literatura străină s-a susținut nu numai necesitatea unei proceduri anterioare procesului, dar și necesitatea îndepărtării efective a probelor de la dosar cât mai repede cu putință[206]. Principalul argument adus în susținerea acestui punct de vedere a fost acela legat de îndepărtarea oricărei posibilități ca judecătorul care se va pronunța asupra vinovăției persoanei acuzate să intre în contact cu proba exclusă și cu conținutul ei și astfel să nu poată fi influențat de aceasta nici măcar de o manieră inconștientă. Și în literatura juridică română s-a arătat, sub vechiul Cod de proc. pen, că rămânerea în dosar a acestor mijloace de probă ilegal obţinute poate influenţa totuşi convingerea judecătorilor cu privire la faptă sau la vreo împrejurare de fapt, s-ar justifica o prevedere potrivit căreia mijloacele de probă obţinute ilegal trebuie îndepărtate din dosarul cauzei şi efectuate cercetări sub aspectul abuzului în serviciu, fals, cercetare abuzivă etc[207]. NCPP a reglementat, în forma inițială, o procedură înaintea procesului, dar nu a stăruit în a-i da o eficiență maximă. Ulterior a modificat această procedură și a făcut-o și mai puțin eficientă, impunând obligația pentru judecătorul care a exclus probele să se pronunțe asupra vinovăției persoanei acuzate, iar hotărârea să fie identică cu hotărârea pe care ar fi dat-o dacă nu ar fi intrat niciodată în contact cu probele excluse. Modificarea este una regretabilă, iar procedura privită în ansamblul său, lasă impresia, în ciuda celor declarate în expunerea de motive a NCPP, că pentru legiuitorul român contează mai mult celeritatea cu orice preț, drepturile să fie declarate, iar eficiența procedurii, care are menirea să transforme drepturile declarate în unele efective, poate trece pe plan secund. Verificarea legalității probelor nu este o procedură oarecare în cursul procesului penal, ci este una dintre cele mai importante, și acesta este momentul decisiv în care se poate face trecerea de la o soluție de condamnare la una de achitare, iar legiuitorul trebuia să o trateze în consecință[208].

Astfel, probele administrare în faza de urmărire penală, pot fi excluse cel mai târziu în procedura camerei preliminare sau în procedura de soluționare a contestației de către judecătorul de cameră preliminară de la instanţa ierarhic superioară celei sesizate. Ulterior toate probele care au stat la baza trimiterii în judecată trebuie analizate de instanța de fond în momentul în care se va pronunța hotărârea judecătorească, evident cu respectarea principiului liberei aprecieri a probelor. Probele considerate ca legal administrate nu mai pot fi contestate nici în calea ordinară de atac a apelului, și nici într-o altă cale de atac extraordinară, întrucât legiuitorul a prevăzut o altă cale de atac pentru acest caz, respectiv contestația. În ceea ce privește efectul devolutiv al apelului, art. 417 NCPP prevede că instanţa judecă apelul numai cu privire la persoana care l-a declarat şi la persoana la care se referă declaraţia de apel şi numai în raport cu calitatea pe care apelantul o are în proces, iar în cadrul acestor limite instanța este obligată ca, în afară de temeiurile invocate şi cererile formulate de apelant, să examineze cauza sub toate aspectele de fapt şi de drept.

Raportat la probațiune, art. 420, alin. (5) prevede că instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, în condiţiile art. 100.

În ceea ce privește probele apelul, efectul devolutiv al acestuia face să se pună în discuție lucrul judecat, instanța putând statua din nou, în fapt și în drept, asupra chestiunilor criticate de către apelant, provocând o rejudecare a fondului. Chiar dacă în apel o cerere de excludere a probelor administrate în faza de urmărire penală ar fi inadmisibilă, se poate solicita totuși excluderea probelor care au fost administrate ulterior fazei de urmărire penală, respectiv în fața instanței de fond, cu ocazia efectuării cercetării judecătorești. Întrucât iregularitățile cu privire la probe pot fi comise în oricare dintre fazele procesului penal este normal să existe un remediu în fiecare fază procesuală. Astfel, în apel s-ar putea solicita excluderea probelor noi, administrate de instanță în fața instanței de fond, raportat la prevederile art. 102 din NCPP. Conform art. 374, alin. 7 NCPP Probele administrate în cursul urmăririi penale şi necontestate de către părţi nu se readministrează în cursul cercetării judecătoreşti. Acestea sunt puse în dezbaterea contradictorie a părţilor şi sunt avute în vedere de instanţă la deliberare. În acest caz este vorba despre probe care au fost obținute în faza de urmărire penală și au trecut de controlul exercitat în camera preliminară, soluția rămânând definitivă. Probele necontestate nu se mai administrează, dar interpretând per a contrario textul legal, rezultă că probele pe care părțile le contestă trebuie readministrate.

În ceea ce privește motivele de contestare a acestor probe, acestea nu pot fi legate de modalitatea în care au fost obținute sau administrate în faza de urmărire penală, întrucât chestiunea aceasta a fost tranșată definitiv în camera preliminară, ci pot fi mai degrabă motive care țin de o greșită interpretare a lor, respectiv de principiul liberei aprecieri a probelor.

Astfel, în apel se poate pune problema nelegalei administrări a probelor contestate în fața instanței de fond și care au fost administrate în cursul cercetării judecătorești. În cazul în care instanța de apel admite aceste critici are posibilitatea să procedeze la o nouă administrare a probelor, în măsura în care este posibil, cu respectarea prevederilor legale, întrucât nu se poate aplica sancțiunea excluderii, deoarece raportat la prevederile art. 102, alin 2 NCPP, sancțiunea se aplică probelor obţinute în mod nelegal, acestea neputând fi folosite în procesul penal, iar probele au fost obținute în faza de urmărire penală, și trecute definitiv de controlul exercitat în camera preliminară, și doar readministrate în fața instanței de fond, în faza cercetării judecătorești.

În ceea ce privește recursul în casație, acesta urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. La art. 438, alin. 1 NCPP, se prevăd limitativ cazurile pentru care poate fi exercitată această cale de atac. În forma inițială a NCPP au exista 14 motive de recurs din care 9 au fost abrogate prin L. 255/2013. Prin actul normativ anterior menționat a fost abrogat și pct. 13 care prevedea ca motiv distinct de casare a hotărârii judecătorești supuse acestei căi de atac, situația în care instanţa şi-a întemeiat hotărârea pe probe pentru care a fost aplicată sancţiunea excluderii sau în mod greşit s-a aplicat sancţiunea excluderii cu privire la probe legal administrate. În momentul de față, discuția rămâne doar una teoretică legată de oportunitatea renunțării la acest caz de casare, anterior intrării în vigoare a NCPP întrucât în forma actuală aspectele legate de excluderea probelor nu mai pot fi puse în discuție în fața instanței de recurs.

Cu privire la efectul devolutiv al recursului în casație și cu privire la limitele sale, art. 442 NCPP prevede că instanţa judecă recursul în casaţie numai cu privire la persoana care l-a declarat şi la persoana la care se referă declaraţia de recurs în casaţie şi numai în raport cu calitatea pe care recurentul o are în proces și examinează cauza numai în limitele motivelor de casare prevăzute la art. 438, invocate în cererea de recurs în casaţie. Scopul acestei căi de atac extraordinare este să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Dacă judecătorii de primă instanţa şi judecătorii de apel au judecat cauza în fapt şi în drept, Înalta Curte de Casație și Justiție va judeca un recurs numai în drept, iar consecința este că ea va reţine ca fiind câştigate cauzei faptele aşa cum au fost constatate şi apreciate de către judecătorii de fond și se va limita la a verifica dacă legea a fost corect aplicată acestor fapte.

La nivel de principiu, în cazul recursului în casație, instanța nu va da ea însăşi o soluţie litigiului, ci trimite cauza (cu rare excepţii) unei instanţe de acelaşi grad cu instanța de unde emană decizia atacată, instanţei de trimitere urmând să-i aparțină judecarea definitivă a cauzei de fond. Instanţa de trimitere a cauzei nu se va pronunţa decât asupra a ceea ce a constituit obiectul casaţiei[209].

În ceea ce privește soluțiile instanței în caz de admitere a recursului în casație, NCPP prevede că Înalta Curte de Casație și Justiție îl achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal ori înlătură greşita aplicare a legii sau dispune rejudecarea de către instanţa de apel ori de către instanţa competentă material sau după calitatea persoanei, dacă sunt incidente celelalte cazuri de casare prevăzute la art. 438. Conform art. 434, alin. 3 din NCPP recursul în casaţie exercitat de procuror împotriva hotărârilor prin care s-a dispus achitarea inculpatului nu poate avea ca scop obţinerea condamnării acestuia de către instanţa de recurs în casaţie.

Motivul de recurs prevăzut la pct. 13 al art. 438 NCPP, cuprindea în realitate două motive distincte. Primul era dat de situația în care instanţa şi-a întemeiat hotărârea pe probe pentru care a fost aplicată sancţiunea excluderii, iar al 2-lea de situația în care în mod greşit s-a aplicat sancţiunea excluderii cu privire la probe legal administrate. În ceea ce privește primul, în cazul în care instanța de recurs constata că unele probe au fost excluse, dar chiar aplicându-se sancțiunea excluderii, acestea au fost reținute în considerentele hotărârii și au constituit temei al soluției din dispozitiv, instanța proceda la soluționarea cauzei fără a ține cont de ele. Aceasta nu însemna că, în mod automat, dacă pe latura penală a cauzei s-a pronunțat o hotărâre de condamnare, instanța de recurs urma să pronunțe o hotărâre de achitare ca urmare a faptului că nu mai reținea probele excluse. Instanța de recurs trebuia să aprecieze dacă din celelalte probe legal obținute și administrate se putea stabili, dincolo de orice dubiu rezonabil, că fapta există, a fost săvârșită de inculpat și acestuia i se poate reține forma de vinovăție prevăzută de lege.

Raportat la al 2-lea motiv de casare prevăzut la pct. 13, respectiv situația în care în mod greşit s-a aplicat sancţiunea excluderii cu privire la probe legal administrate, interpretând sistematic prevederile legale, singura soluție pe care o putea pronunța Înalta Curte de Casație și Justiție era să dispună rejudecarea cauzei de către instanța de apel, întrucât în acest caz ne-am fi aflat în prezența recursului procurorului împotriva unei soluții de achitare, iar raportat la prev. art. 434, alin. 3 NCPP, în acest caz nu poate avea ca scop obţinerea condamnării acestuia de către instanţa de recurs în casaţie. Dacă unele probe au fost excluse este evident că inculpatul nu ar fi avut niciun interes să formuleze recurs în casație împotriva acestei soluții. În ceea ce-l privește pe procuror, acesta ar putut solicita teoretic, prin această cale de atac, să se constate că anumite probe au fost excluse în mod greșit, și în ciuda faptului că s-a obținut o hotărâre definitivă de condamnare, din probele excluse rezultă un pericol social mai mare al inculpatului, ceea ce impune o pedeapsa mai mare. Cu toate acestea, dacă s-ar fi dat textului legal o asemenea interpretare, s-ar fi ajuns la situația în care, pe căi ocolite, s-ar fi trecut peste motivul de recurs de la pct. 12, care prevedea că se poate exercita recurs în casație doar în situația în care s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege. În ceea ce privește partea civilă şi partea responsabilă civilmente, acestea aveau deschisă calea recursului în casație, în ceea ce priveşte latura civilă, iar referitor la latura penală, în măsura în care soluţia din această latură a influenţat soluţia în latura civilă. Astfel, instanța de recurs putea să examineze şi latura penală a cauzei, dacă modul cum a fost soluţionată aceasta determină soluţionarea laturii civile a cauzei. Problema care ar fi putut să apară în practică ar fi fost aceea în care inculpatul este achitat printr-o hotărâre definitivă, după ce sancțiunea excluderii a fost aplicată greșit, iar ca urmare a achitării se respingea acțiunea civilă, partea civilă fiind singura care exercita recurs în casație. Chiar dacă soluția de achitare nu impunea, de plano, și soluția de respingere a acțiunii civile, întrucât răspunderea civilă delictuală poate exista independent de răspunderea penală a inculpatului, puteau exista situații în lipsa unei soluții de condamanare să nu poată fi atrasă nici răspunderea civilă delictuală. În ciuda faptului că în conformitate cu art. 434, alin. 3 NCPP se face referire numai la recursul în casaţie exercitat de procuror împotriva hotărârilor prin care s-a dispus achitarea inculpatului care nu poate avea ca scop obţinerea condamnării acestuia de către instanţa de recurs în casaţie, și în această situație instanța trebuia, ca urmare a constatării faptului că probele au fost excluse în mod greșit, să trimită cauza spre rejudecare instanței de apel. Conform art. 448, alin. 2, pct. 2 NCPP dacă recursul în casaţie vizează greşita soluţionare a laturii civile, instanţa, după admiterea recursului, înlătură nelegalitatea constatată sau dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată, în condiţiile alin. (1) pct. 2 lit. b), respectiv dispune rejudecarea de către instanţa de apel. Soluția este una normală, întrucât instanța de recurs judecă conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar ca urmare a faptului că probele excluse sunt “reintegrate” în dosarul cauzei, instanța de apel trebuie să se pronunțe din nou, asupra tuturor probelor, cu respectarea principiului liberei aprecieri a probelor.

Având în vedere scopul recursului în casație, precum și dificultățile care vor apărea în jurisprudență cu privire la aplicarea sancțiunii excluderii, ar fi fost mai oportun ca acest caz de recurs în casație să nu fi fost abrogat.

O altă situație în care s-ar putea pune problema excluderii probelor este situația în care se dispune redeschiderea procesului penal în cazul judecării în lipsa persoanei condamnate.

Conform art. 466 NCPP persoana condamnată definitiv care a fost judecată în lipsă poate solicita redeschiderea procesului penal în termen de o lună din ziua în care a luat cunoştinţă, prin orice notificare oficială, că s-a desfăşurat un proces penal împotriva sa. Este considerată judecată în lipsă persoana condamnată care nu a fost citată la proces şi nu a luat cunoştinţă în niciun alt mod oficial despre acesta, respectiv, deşi a avut cunoştinţă de proces, a lipsit în mod justificat de la judecarea cauzei şi nu a putut încunoştinţa instanţa. Nu se consideră judecată în lipsă persoana condamnată care şi-a desemnat un apărător ales ori un mandatar, dacă aceştia s-au prezentat oricând în cursul procesului, şi nici persoana care, după comunicarea, potrivit legii, a sentinţei de condamnare, nu a declarat apel, a renunţat la declararea lui ori şi-a retras apelul. Pentru persoana condamnată definitiv judecată în lipsă faţă de care un stat străin a dispus extrădarea sau predarea în baza mandatului european de arestare, termenul prevăzut la alin. (1) curge de la data la care, după aducerea în ţară, i-a fost comunicată hotărârea de condamnare[210]. În situația în care care persoana condamnată a solicitat să fie judecată în lipsă, procesul penal nu poate fi redeschis. De asemenea, s-a introdus un nou alin. care prevede că dispoziţiile alineatelor precedente se aplică în mod corespunzător persoanei faţă de care s-a pronunţat o hotărâre de renunţare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei.

Art. 466 NCPP în forma sa de după modificare apare într-o formă care garantează mai eficient drepturile persoanei judecateîn lipsă în principal în ceea ce privește momentul în care începe să curgă termenul de introducere a cererii respectiv faptul că termenul curge de la data la care i s-a adus la cunoștință persoanei judecate prin orice notificare oficială, desfășurarea procesului sau i sa comunicat hotărârea de condamnare pentru persoana cu privire la care s-a dispus extrădarea sau predarea în baza mandatului european de arestare. Reducerea termenului de la 6 luni la 1 lună nu este de natură să afecteze drepturile persoanei judecate în lipsă, întrucât acesta este un termen suficient.

Cererea de redeschidere a procesului penal poate fi formulată de către persoana judecată în lipsă şi se adresează instanţei care a judecat cauza în lipsă, fie în primă instanţă, fie în apel. Astfel, putem să ne găsim în situația în care judecata se va relua fie în fața primei instanțe, fie în fața instanței de apel, deci după ce legala sesizare a instanței și modalitatea de obținere și administrare a probelor au fost verificate definitiv de către judecătorul de cameră preliminară. Ulterior, după admiterea în principiu a cererii, rejudecarea cauzei se face potrivit regulilor de procedură aplicabile etapei procesuale pentru care s-a dispus redeschiderea procesului penal.

Problema care poate să apară în practică este aceea în care o persoană a fost trimisă în judecată pentru o infracțiune pentru care asistența juridică nu este obligatorie, fiind indeplinite condițiile prevăzute de art. 466 NCPP, în sensul că fie nu a avut cunoştinţă de proces, fie deşi a avut cunoştinţă de proces în orice mod, a lipsit în mod justificat de la judecarea cauzei şi nu a putut încunoştinţa instanţa, iar în faza de urmărire penală unele probe au fost administrate cu încălcarea prevederilor legale. Conform art. 344 NCPP, după înregistrarea dosarului la instanţa competentă, acesta se trimite judecătorului de cameră preliminară. Inculpatului i se aduce la cunoştinţă prin adresa de trimitere a rechizitoriului că până la data stabilită în funcție de complexitatea cauzei poate formula cereri şi ridica excepţii şi că îşi poate angaja un avocat pentru a depune note scrise. În cazul în care inculpatul îşi angajează un avocat, acesta poate depune notele scrise judecătorului de cameră preliminară în termenul stabilit de judecătorul de cameră preliminară, în funcție de complexitatea cauzei, termen care nu poate fi mai scurt de 20 de zile, iar în cazul în care asistenţa juridică este obligatorie, judecătorul de cameră preliminară desemnează în cauză un avocat din oficiu, care poate depune note scrise în termenul anterior menționat, stabilit de judecătorul de cauză preliminară în funcție de complexitatea cauzei. În ceea ce privește asistența juridică, aceasta este obligatorie conform art. 90 NCPP, când suspectul sau inculpatul este minor, internat într-un centru de detenţie ori într-un centru educativ, când este reţinut sau arestat, chiar în altă cauză, când faţă de acesta a fost dispusă măsura de siguranţă a internării medicale, chiar în altă cauză, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege; în cazul în care organul judiciar apreciază că suspectul ori inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea; în cursul judecăţii în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani. Singura modalitate procedurală de invocare a aspectelor legate de nelegala administrare a probelor în faza de urmărire penală, este depunerea de note de ședință prin care să se invoce, pe cale de excepție, excluderea probelor. Cu toate acestea o persoană care nu are cunoștință de faptul că este trimisă în judecată sau care se găsește în imposibilitatea de a se prezenta și de a aduce la cunoștința instanței aceste aspecte, și fiind în situația în care asistența juridică nu este obligatorie, nu mai are nicio modalitate procedurală de a contesta probatoriul administrat în faza de urmărire penală, probele astfel obținute putând sta la baza unei hotărâri de condamnare. În momentul procedurii din camera preliminară, ar putea exista elemente de natură sa-l facă pe judecătorul de cameră preliminară să considere că inculpatul se sustrage de la judecată, elemente care ulterior, prin pronunțarea încheierii de admitere în principiu a cererii de redeschidere a procesului penal, să se constate că nu erau conforme cu realitatea și de asemenea să se considere de către judecătorul de cameră preliminară că inculpatul şi-ar putea face singur apărarea. În lipsa unui alt caz de asistență juridică obligatorie, inculpatul nu ar mai avea practic cum să invoce elementele legate de modalitatea în care a fost administrat probatoriul în faza de urmărire penală, nici la prima judecată, nici după redeschiderea procesului penal, întrucât în acest din urmă caz procedura va fi reluată din fața primei instanțe. Art. 466, alin.2, teza a 2-a din NCPP prevede că nu se consideră judecată în lipsă persoana condamnată care şi-a desemnat un apărător ales ori un mandatar, dacă aceştia s-au prezentat oricând în cursul procesului, ceea ce face ca redeschiderea procesului penal în cazul judecării în lipsa persoanei condamnate să fie deschisa persoanelor acuzate aflate în situații asemănătoare situației anterior menționate. Art. 469, alin. 7, NCPP prevede că admiterea cererii de redeschidere a procesului penal atrage desfiinţarea de drept a hotărârii pronunţate în lipsa persoanei condamnate, iar art. 470 din NCPP prevede că rejudecarea cauzei se face potrivit regulilor de procedură aplicabile etapei procesuale pentru care s-a dispus redeschiderea procesului penal. Mai mult decât atât, procedura în camera preliminară este o procedură care se desfășoară în camera de consiliu, fără participarea procurorului şi a inculpatului. Astfel, făcând o interpretare sistematică a prevederilor legale, opțiunea legiuitorului a fost ca procedura să fie redeschisă cel mai devreme din fața instaței care judecă fondul, dar ulterior momentului în care s-a procedat la verificarea legalităţii sesizării instanţei, precum şi verificarea legalităţii administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. Opțiunea este criticabilă în ceea ce privește probele administrate în faza de urmăririe penală, pentru că în acest caz persoana acuzată este practic lipsită de posibilitatea de a contesta efectiv modalitatea de administrare a probatoriuui.

ÎNCHEIERE

Sancțiunea excluderii, încă de la începutul aplicarii ei pe considerente de loialitate, a fost privită cu reticență și a generat controverse atât între juriști cât și în rândul publicului larg. Urmarea, întrucâtva firească și soarta multor lucruri controversate, a fost că în loc să rămână un incident izolat în jurisprudența Curții Supreme a SUA, sancțiunea excluderii s-a extins în practică și mai mult, a fost preluată și de alte sisteme de drept. Cu toate acestea, controversele nu s-au stins niciodată, nici în ceea ce privește necesitatea existenței excluderii, nici în ceea ce privește motivele care ar trebui să stea la baza ei. În literatura juridică americană a rămas celebră remarca ironică a judecătorului Benjamin Nathan Cardozo, care în motivarea unei hotărâri a reținut că “infractorul este liber pentru ca polițistul a gafat”[211]. La fel de cunoscute au rămas și cele reținute de judecătorul Felix Frankfurter, autorul sintagmei “fruits of poisonous tree”, în susținerea necesității excluderii, când a redactat hotărârea Curții Supreme a SUA în cauză McNabb v. United States[212]. În această hotărâre s-a reținut că “o societate democratică, în care respectul pentru demnitatea tuturor oamenilor este esențial, în mod natural, protejează împotriva folosirii abuzive a legii în cadrul procesului penal. Excesul de zel în combaterea infracțiunilor nu este, prin sine însuși, o dovadă a unei judecăți limpezi. Imparțialitatea, obiectivitatea în aplicarea legii nu previn, de unele singure, încălcarea libertăților pe care le prețuim. Prin urmare, experiența ne-a arătat că trebuie furnizate garanții atât împotriva excesului de zel cât și împotriva comportamentului despotic. Instrumentele îngrozitoare ale legii penale nu pot fi încredințate unui singur funcționar. De aceea, complicatul proces al justiției penale este divizat în părți diferite, responsabilitate cu care sunt învestiți separat diferiții participanți pe care legea penală se bazează pentru aplicarea ei.”

Analiza comparată a unor reglementări din diverse sisteme juridice și jurisprudența generată de ele, precum și modalitatea în care acestea au evoluat este de natură să ne ofere o privire mai cuprinzătoare asupra acestora și asupra efectului pe care acestea le au cu privire la drepturile și libertățile celor cărora intră sub incidența lor.

Împrumutând viziunea filosofului britanic Betrand Russell, despre modul în care trebuie privite alte filosofii, am putea spune că analiza modalitații de reglementare sau de interpretare a unor prevederi legale din sisteme de drept diferite, nu poate fi făcută nici cu o atitudine de venerația şi nici cu o atitudine de desconsiderarea. Pentru început trebuie să încercăm să înțelegem de ce s-a ajuns în acele sisteme de drept la o anumită reglementare sau de ce s-a ajuns să se exprime opinii într-un anumit sens. Apoi se impune să încercăm să privim critic aceste reglementări și interpretări, iar dacă unele aspecte ne par absurde să încercăm totuși să vedem dacă această senzație nu este cumva rezultatul unor prejudecăți ale noastre, raportat la sistemul juridic cu care suntem “obișnuiți” sau dacă sunt într-adevăr absurde, cum au putut să pară pentru cineva, într-o anumită epocă, ca fiind corecte. Desconsiderarea ne împiedică să ne raportăm la un alt sistem juridic, venerația ne împiedică să-l privim critic.

Fiind vorba despre existența juridică a sancțiunii pe parcursul a mai mult de un secol și în mai multe sisteme juridice, a existat o evoluție a ei, uneori pe cale de reglementare, alteori pe cale de interpretare, uneori pe ambele căi, evoluție la care au contribuit practicienii, teoreticienii și legiuitorii. Chiar atunci când a fost vorba de intervenția unui legiuitor, acesta a fost împins în acest demers, în majoritatea cazurilor, de jurisprudență, care pornind de la cazuri concrete, a considerat uneori că se impune excluderea, alteori nu.

La nivel de principiu, sistemul judiciar nu se poate autoregla, această sarcină revenind funcției legislative a statului[213]. Și totuși, uneori, acesta se autoreglează, impropriu spus, pe cale de interpretare. Astfel, același text legal poate să fie interpretat diferit în jurisprudență, în funcție de epoca în care se face interpretarea. Se poate observa că uneori pornind de la aceeași reglementare legală, care nu s-a schimbat vreme de decenii, instanțe de cel mai înalt grad în sistemele lor juridice au considerat că probele nu trebuie excluse, alteori că trebuie excluse. Uneori s-a arătat că acest drept nu există, alteori că există posibilitatea excluderii, dar nu ca un drept al persoanei acuzate, ci pentru protecția sistemului judiciar privit în ansamblul său, iar alteori că acesta este un drept al persoanei acuzate. De asemenea, au fost cazuri în care s-a considerat că deși posibilitatea excluderii nu este prevăzută nicăieri în mod expres, aceasta este “ascunsă” într-un alt drept sau într-o altă libertate și este o modalitate pragmatică de salvgardare a acelui drept sau a respectivei libertăți. Și toate acestea, în interpretarea aceluiași text de lege. Astfel, un răspuns final într-o anumită etapă, într-un anumit context, nu este neapărat un răspuns final pentru totdeauna.

Posibilele modalități de interpretare ale unui text de lege, rămas în vigoare în aceeași formă pentru o perioadă lungă de timp, pot duce la o regândire a principiilor care au stat la baza lui și la o schimbare a jurisprudenței. Aceste posibile opțiuni de interpretare s-au manifestat, și încă se manifestă, poate cel mai bine în disputa din dreptul american, în principal în ceea ce privește interpretarea Constituției SUA, între adepții originalismului și cei ai non-originalismului, care susțin interpretarea evolutivă a textelor legale. Originalismul, ca principiu de intrepretare a actelor normative, este o modalitate de interpretare a unui act normativ, prin care se încearcă să se determine care a fost intenția autorilor sau sensul original al actului. Acesta are la bază regula conform căreia judecătorul nu trebuie să creeze, să modifice sau să abroge legi, ci trebuie să le aplice. Acest principiu de interpretare îl constrânge pe judecător să-și limitele discreție și marja de apreciere, astfel asigurând predictibilitatea legii în timp, dar nu este de natură să ducă la “descoperirea” de noi drepturi într-un text de lege, lăsând aceasta în seama procesului democratic[214]. Termenul de non-originalism se referă modalitatea de interpretare care ține cont și de alte criterii decât textul legii, ca intenția celor care l-au redactat sau de structura actului interpretat[215]. Dacă originalismul privește spre trecut, non-originalismul privește spre viitor, acesta din urmă concentrându-se și pe factori extrinseci textului legal cum ar fi valori, motive, lacune ale legii, aspectele ei vagi și imprecise, folosindu-se de aceste principii în interpretarea legii în contextul societății pe care o servește[216].

Dacă până la intrarea în vigoare a NCPP, jurisprudența a putut să ocolească sancțiunea excluderii, ca urmare a faptului că în vechiul CPP făcea doar o singură referire expresă la ea, după intrarea acestuia în vigoare nu se mai poate considera că aceasta nu există ca o sancțiune sui-generis. Ceea ce rămâne de văzut este cum va fi aplicată în jurisprudență, respectiv motivele reținute de instanțele de judecată pentru care aceasta va fi aplicată și cum vor reuși judecătorii, să găsească un echilibru între aceste drepturi și libertăți și nevoia de represiune penală.

După cum a reținut un celebru autor, există opt situații în care un sistem juridic, privit în ansamblul său, poate eșua. Prima situație și cea mai evidentă, este aceea în care sistemul nu poate să stabilească reguli deloc, astfel încât fiecare caz trebuie decis ad-hoc. A 2-a situație este aceea în care norma nu este publicată sau cel puțin nu este accesibilă persoanelor cărora le este destinată, persoane care au obligația de a o respecta. A 3-a situație este abuzul de norme cu caracter retroactiv, norme care nu numai că nu pot să influențeze conduita persoanelor, dar și afectează integritatea celorlalte norme în vigoare, norme supuse pericolului unor modificări cu efect retroactiv. A 4-a situație este eșecul de a avea norme care să poată fi înțelese, în timp ce a 5-a și a 6-a situație sunt adoptarea unor norme contradictorii sau care impun persoanelor cărora se adresează o conduită dincolo de posibilitățile acestora. A 7-a situație este situația în care normele sunt modificate atât de des încât persoana căreia i se adresează nu poate să-și orienteze acțiuniile în conformitate cu acestea. Ultima situație este aceea în care există o nepotrivire între normă, așa cum apare ea în actul normativ, și modalitatea în care se aplicată[217]. Unele dintre aceste cazuri pot constitui motive de eşec şi pentru anumite instituţii juridice. Modalitatea neunitară de aplicare a excluderii ar putea să ne facă, cel puţin în aparenţă, să ne găsim în situaţia de a spune că normele cu privire la această sancţiune nu pot fi înţelese sau că există există o nepotrivire între normă, așa cum apare ea în actul normativ, și modalitatea în care se aplicată. Un eşec şi mai mare ar fi ca aceasta să fie aplicată atât de rar, încât să fie aproape “abrogată”, pe cale jurisprudenţială.

Problema excluderii este, în realitate, problema modului în care un sistem juridic se raportează la procesul penal, acesta fiind și motivul pentru care, din punct de vedere istoric, nu putea să se nască într-un sistem inchizitorial. Conflictele private apar în momentul în care părțile sau cel puțin una dintre părți le privește ca atare. În sistemul inchizitorial, conflictul de drept penal este unul artificial (stat contra cetățean), respectivul conflict nefiind văzut ca o veritabilă problemă, ci urmărește găsirea adevărului. Poziția este una din start dezechilibrată, acuzatul fiind un mijloc de găsire al adevărului, raportat la o controversa stabilită în avans de dreptul substanțial pe baza unor controverse trecute sau ipotetice, tranșate de textul de lege. În sistemul inchizitorial acuzatul este cel asupra căruia organele statului își exercită puterea pentru a afla adevărul, procesul penal fiind centrat asupra adevărului, procedura în sine fiind doar mijlocul pentru atingerea unui scop. În sistemul acuzatorial esența este conflictul în sine, conflict fiind arbitrat de judecător, iar avantajul obținut ilegal de unul dintre oponenți trebuie să aibă drept consecință un remediu compensator pentru ca balanța procedurală să fie reechilibrată. În sistemul inchizitorial, procedura penală este subordonată dreptului substanțial, în timp ce în sistemul acuzatorial această are propria autonomie.

Modalitatea de raportare la procesul penal sublinează o incompatibilitate între dreptul substanțial și procedura penală. Antinomia rezidă, în sistemul inchizitorial, în faptul că dreptul substanțial pretinde să ofere criterii clare de stabilire a vinovăției sau nevinovăției, ca și cum adevărul poate fi întotdeauna stabilit. În sistemul acuzatorial, vinovăția nu este stabilită doar pe criterii legate de dreptul substanțial, ci și pe criterii procedurale. În timp ce dreptul substanțial consideră că există doar 2 categorii de persoane, vinovați sau nevinovați, dreptul procesual acceptă o a 3-a categorie de persoane, persoane care datorită modului în care a decurs procedura (sancțiuni procedurale, accidente procedurale cum ar fi o apărare bună în fața unei acuzări proaste, și alți factori mai mult sau mai puțin accidentali), cad sub categoria prezumției de nevinovăție. Cu alte cuvinte, dreptul substanțial acceptă doar vinovați și nevinovați, iar procedura penală acceptă faptul că o persoană trebuie să fie considerată nevinovată, deși nu este, dacă factorii procedurali conduc în direcția respectivă[218].

Modul cum a fost reglementată excluderea în NCPP, lasă judecătorului o marjă de apreciere destul de largă, atunci când se impune analizat un mijloc de probă raportat la o situaţie concretă. Situaţia nu este diferită faţă de alte sisteme juridice. Şi tocmai de aceea rolul judecătorului este şi mai mare în exercitarea acestui drept ( a se citi obligație) de apreciere. Pentru început și expunerea de motive a NCPP ar putea constitui un instrument la care practicienii vor apela pentru interpretarea prevederilor legale, cel puțin în încercarea de a stabili care a fost intenția legiuitorului. Pe măsură ce timpul va trece, este posibil ca și interpretarea să se schimbe. Aceasta este, de multe ori, soarta actelor normative rămase neschimbate pentru o perioadă lungă de timp. Chiar dacă textul rămâne neschimbat, lumea căruia i se adresează se schimbă, pentru că oamenii care vor genera lumea, privită ca realitate socială, vor fi alții, iar viziunea lor va fi alta, precum și modul în care aceștia înțeleg să interacționeze unii cu alții. Nimic anormal, întrucât o anumită viziune despre lume trebuie să se aplice epocii care a generat-o, celelalte epoci, rezultat al oamenilor care o generează, trebuind să aibă viziunea lor. Ar fi nepotrivit ca oamenii dintr-o epocă să încerce să impună viziunea lor oamenilor dintr-o epocă viitoare. Cu toate acestea, ar mai trebui să se răspundă la o întrebare: care sunt limitele interpretării în drept?


[1] Grigore Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, 2008, p. 327)
[2] J. Pradel, Rapport général au Séminaire International organisé par l’Institut Supérieur International de sciences crimi­nelles à Syracuse, du 20-25 janvier 1992, sur le thème „La preuve en procédure pénale comparée”, în Revue Internationale de droit pénal nr. 1-2/1992, p. 18, apud Grigore Gr. Theodoru, op. cit.
[3] Stephen C. Thaman, The Exclusionary Rule, General reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law / Karen B. Brown, David V. Snyder eds , pages 657-704, year 2012, p. 662
[4] Grigore Gr. Theodoru, op. cit., p. 316
[5] Mihail Udoriu, Ovidiu Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român, Tratat, Editura CH Beck București, 2008, p. 789.
[6] Gh. Mateuț, D. Ionescu, Inadmisibilitatea utilizării ca mijloc de probă în procesul penal a proceselor-verbale și a actelor de constatare obținute în procedurile administrative de control, CDP nr. 1/2005, p.23
[7] D. Ionescu, Procedura avertismentului, Consecințe în materia validității declarațiilor acuzatului în procesul penal, în CDP nr. 2/2006, p.55, apud Mihail Udoriu, Ovidiu Predescu, op.cit, p. 793.
[8] William van Caenegem, New trends in illegal evidence in criminal procedure: general report – common law This Report was prepared for the World Congress of the International Association of Procedural Law, Salvador, Brazil, 2007., Bond University, Queensland, Australia, pg. 96, http://epublications.bond.edu.au/law_pubs/223
[9] William van Caenegem, op. cit., Pg. 3
[10] William van Caenegem, op. cit., Pg. 3
[11] William van Caenegem, op. cit., Pg. 3
[12] http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Exclusionary+Rule
[13] Louis Henkin, International Human Rights and Rights in the United States, in HUMAN RIGHTS IN INTERNATIONAL LAW: LEGAL AND POLICY ISSUES 25, 36 (Theodor Meron ed., 1984).
[14] The Fourth Amendment : The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.
[15] Debra Osborn, Murdoch University School of Law, Suppressing the Truth: Judicial Exclusion of Illegally Obtained Evidence in the United States, Canada, England and Australia E LAW | Murdoch University Electronic Journal of Law Volume 7, Number 4 (December 2000)
[16] Boyd v United States 116 UA 616 (1886). http://supreme.justia.com/cases/federal/us/116/616/case.html
[17] The Fifth Amendment: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.
[18] Într-o decizie ulterioară în cauza Adams v New York 192 US 616 (1904) s-a respins principiul excluderii probelor ca urmare a încălcării prevederilor celui de-al 4-lea Amendament reținându-se că probele sunt admisibile indiferent de modul în care au fost obținute.
[19] Weeks v United States 232 US 383 (1914), http://supreme.justia.com/us/232/383/case.html
[20] Idem at 394
[21] Fleissner, J.P, „Glide Path to an Inclusionary Rule’: How Expansion of the Good Faith Exception Threatens to Fundamentally Change the Exclusionary Rule” (1997) 48 Mercer LR 1023, apud Debra Osborn, op. cit
[22] James Stribopoulos, Lessons from the Pupil: A Canadian Solution to the American Exclusionary Rule Debate, Boston College International and Comparative Law Review, Vol. 22, Issue 1, Article 4, pg. 96
[23] Rolando V. Del Carmen, Criminal Procedure, Law and Practice, eighth edition, pg. 95
[24] Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960), http://supreme.justia.com/cases/federal/us/364/206/
[25] Această decizie a fost luată de ceea ce a rămas cunoscută în istoria juridică americană sub numele de Warren Court, expresia referindu-se la Curtea Supremă a SUA în perioada 1953-1969, când Curtea a fost condusă de Earl Warren, care avea o majoritate liberală, și în acest interval de timp a luat mai multe hotărâri cu impact major asupra drepturilor și libertăților fundamentale, în special în ceea ce privește segregația rasială.
[26] Wolf v Colarado 338 US 25 (1949) http://supreme.justia.com/us/338/25/case.html
[27] Fourteenth Amendment: Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
[28] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 95
[29] Mapp v Ohio, 367 US 643 (1961) http://supreme.justia.com/us/367/643/case.html
[30] Această perioadă a fost probabil, în ărimul rând consecința schimbărilor intervenite în competența Curții Supreme a SUA, președintele acesteia în perioada 1969-1986, judecătorul Warren Earl Burger, fiind unul dintre cei mai înverșunați contesatatari ai sancțiunii
[31] US v Calandra 414 US 338 (1974) http:// supreme.justitia.com/us/414/643/case.html
[32] Nix v Williams 467 US 831 (1984) http:// supreme.justitia.com/us/467/831/case.html
[33] United States v Leon US 897 (1984) http:// supreme.justitia.com/us/468/897/case.html
[34] Szymanski, Steven, M, „Exclusionary Rule – Good-Faith Exception: New Limitations on the Suppression of Illegally Obtained Evidence- Arizona v Evans, 116 s. CT. 1185 (1995)” (1996) 79 Marquette L R 1086, n28.
[35] Silverthone Lumber Co. V US, 251 U. S. 385 (1920) http://supreme.justia.com/us/251/385/case.html
[36] Nardone V. US, 308 U. S. 338 (1939) http://supreme.justia.com/us/308/338/case.html
[37] Wong Sun V. US, 371 U. S. 471 (1963) http://supreme.justia.com/us/371/471/case.html
[38] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 102
[39] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 103
[40] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 109
[41] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 110
[42] United States v. Crews, 445 U.S. 463 (1980), http://supreme.justia.com/cases/federal/us/445/463/
[43] Rolando V. Del Carmen, op. cit., pg. 111
[44] GRAND JURY este juriul care funcționează în unele state și care decide dacă se va formula o acuzație în materie penală împotriva unei persoane suspectate de comiterea unei infracțiuni
[45] William van Caenegem, op. cit., Pg. 5
[46] The Queen v Wray (1970) 11 DLR (3d) 673. http://scc.lexum.org/en/1970/1971scr0-272/1971scr0-272.pdf
[47] Eileen Skinnider, LL.B, LL.M. Associate International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy IMPROPERLY OR ILLEGALLY OBTAINED EVIDENCE: THE EXCLUSIONARY EVIDENCE RULE IN CANADA http://www.icclr.law.ubc.ca/publications/reports/es%20paper%20-%20exclusionary%20evidence%20rule.pdf, p. 6
[48] The Canadian Charter of Rights and Freedoms a fost adoptată prin Canada Act, fiind promulgată de Regina Elisabeta a II-a la data de 17 aprilie 1982, împreună cu Canada Act
[49] Având în vedere că Carta este redactată atât în engleză cât și în franceză, valoarea juridică a celor două versiuni fiind egală, iar între cele două texte există o diferență, s-a considerat că versiunea franceză este cea care corespunde mai bine scopului Cartei, privit în ansamblul ei.
24(2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.
24(2) Lorsque, dans une instance visée au paragraphe (1), le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la présente charter, ces éléments de preuve sont écratés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.
[50] R v Collins [1987] 1 S.C.R. 265, http://scc.lexum.org/en/1987/1987scr1-265/1987scr1-265.html
[51] R v Jacoy [1988] 2 S.C.R. 548 at558. http://scc.lexum.org/en/1988/1988scr2-548/1988scr2-548.html
[52] R v Hebert [1990] 2 S.C.R. 151, 178 http://scc.lexum.org/en
[53] R v Bartle [1994] 3 S.C.R. 173 208-9, de asemenea R v Mellentin [1992] 3 S.C.R. 615; R v Acciavatti (1993) 80 C.C.C. (3d) 109. http://scc.lexum.org/en
[54] R v Burlingham, above n44 at par 51 quoting Lamer J in R v Collins, above n39 at 286. http://scc.lexum.org/en
[55] R v Elshaw [1991] 3 S.C.R. 24. http://scc.lexum.org/en
[56] R v Burlingham, above n44 at par 48. http://scc.lexum.org/en
[57] R v Klimchuk (1991), 67 C.C.C. (3d) 385 (B.C.C.A.). http://scc.lexum.org/en
[58] R v Broyles [1991} 3 S.C.R. 595; Hamill v R [1987] 1 S.C.R. 301; Sieben v R [1987] 1 S.C.R. 295. http://scc.lexum.org/en
[59] Debra Osborn, op. cit.
[60] Eileen Skinnider, op. cit, p. 10
[61] R v Bartle [1994] 3 S.C.R. 173, http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1994/1994canlii64/1994canlii64.html
[62] Ibrahim v. The King (Hong Kong) [1914] UKPC 1 (6th March, 1914),http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1914/1.html
[63] Judicial Committee of the Privy Council, este instanța care judecă în ultimă instanță hotărârile pronunțate de instanțele teritoriilor britanice din afara granițelor, precum și hotărârile altor state membre ale Commonwealth, care acceptă în continuare această instanță
[64] cu referire la Lordul Matthew Hale 1 November 1609 — 25 December 1676
[65] R v Leatham (1861) 8 Cox CC 498 at 501, apud Debra Osborn, op. cit
[66] R v Ibrahim (1924) AC 599, 614 per Lord Summer
[67] Kerri Anne Mellifont, The derivate imperative: How should australian criminal trial courts treat evidence deriving from illegally or improperly obtained evidence?, Queensland University f Technology, School of Law, Faculty of Law, pg. 62
[68] Cross and Tapper on Evidence, Oxford University Press, 2010, p. 196
[69] Kuruma Son of Kaniu (Appeal No. 35 of 1954) v The Queen (Eastern Africa) [1954] UKPC 43 (8 December 1954) http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1954/1954_43.html
[70] Kuruma v. R, apud James Stribopoulos, op cit, pg. 85
[71] James Stribopoulos, op. cit.. pg. 85
[72] James Stribopoulos, op. cit.. pg. 86
[73] R v Sang (1980), AC 402, http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1979/3.html
[74] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 63
[75] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 64
[76] Police and Criminal Evidence Act 1984 („PACE”) Exclusion of unfair evidence (1)In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it. (2)Nothing in this section shall prejudice any rule of law requiring a court to exclude evidence.
[77] Section 76 Confessions. (1)In any proceedings a confession made by an accused person may be given in evidence against him in so far as it is relevant to any matter in issue in the proceedings and is not excluded by the court in pursuance of this section. (2)If, in any proceedings where the prosecution proposes to give in evidence a confession made by an accused person, it is represented to the court that the confession was or may have been obtained—(a)by oppression of the person who made it; or (b)in consequence of anything said or done which was likely, in the circumstances existing at the time, to render unreliable any confession which might be made by him in consequence thereof, the court shall not allow the confession to be given in evidence against him except in so far as the prosecution proves to the court beyond reasonable doubt that the confession (notwithstanding that it may be true) was not obtained as aforesaid.
[78] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 79
[79] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 88
[80] Lam Chi – Ming (2) Lam Chi – Chung and (3) Yam Wai – Tong v. The Queen Co (Hong Kong) [1991] UKPC 15 (27 March 1991), http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/toc-L.html
[81] R v Nathaniel [1995] 2 Cr. App. R. 565 apud Debra Osborn, op. cit.
[82] Debra Osborn, op. cit.
[83] Cross and Tapper on Evidence, Oxford University Press, 2010, p. 205
[84] William van Caenegem, op. cit., Pg. 4
[85] William van Caenegem, op. cit., Pg. 3
[86] Lawrie v. Muir, 1950 S.L.T. 37, 39-40 (H.CJ.), apud James Stribopoulos, op. cit.. pg. 88 , Leverick, F and Stark, F (2010) Illegally obtained evidence and Scots law: a fair balance? In: XVIIIth International Congress of the International Academy of Comparative Law, July 25 – August 1 2010, Washington DC.
[87] Bunning v. Cross
[88] Rosemary Pattenden, The Exclusion of Unfairly Obtained Evidence In England, Canada, and
Australia, 29 INT’L & COMPo L.Q. 664, 674 (1980).
[89] EVIDENCE ACT 1995 – SECT 138 Discretion to exclude improperly or illegally obtained evidence (1) Evidence that was obtained: (a) improperly or in contravention of an Australian law; or (b) in consequence of an impropriety or of a contravention of an Australian law; is not to be admitted unless the desirability of admitting the evidence outweighs the undesirability of admitting evidence that has been obtained in the way in which the evidence was obtained.
[90] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 180
[91] Australian Law Reform Commission, Uniform Evidence Law, Report no. 102 (2006), 569, apud Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 180
[92] EVIDENCE ACT 1995 – SECT 138 (2) Without limiting subsection (1), evidence of an admission that was made during or in consequence of questioning, and evidence obtained in consequence of the admission, is taken to have been obtained improperly if the person conducting the questioning: (a) did, or omitted to do, an act in the course of the questioning even though he or she knew or ought reasonably to have known that the act or omission was likely to impair substantially the ability of the person being questioned to respond rationally to the questioning; or (b) made a false statement in the course of the questioning even though he or she knew or ought reasonably to have known that the statement was false and that making the false statement was likely to cause the person who was being questioned to make an admission.
[93] EVIDENCE ACT 1995 – SECT 138 (3) Without limiting the matters that the court may take into account under subsection (1), it is to take into account: (a) the probative value of the evidence; and (b) the importance of the evidence in the proceeding; and (c) the nature of the relevant offence, cause of action or defence and the nature of the subject-matter of the proceeding; and (d) the gravity of the impropriety or contravention; and (e) whether the impropriety or contravention was deliberate or reckless; and (f) whether the impropriety or contravention was contrary to or inconsistent with a right of a person recognised by the International Covenant on Civil and Political Rights; and (g) whether any other proceeding (whether or not in a court) has been or is likely to be taken in relation to the impropriety or contravention; and (h) the difficulty (if any) of obtaining the evidence without impropriety or contravention of an Australian law.
[94] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 145
[95] Kerri Anne Mellifont, op. cit, pg. 146
[96] Sabine Gless, Truth or Due process, The use of illegal gathered evidence in the criminal trial, in German National Reports to te 18th International Congress of Comparative Law, Washington 2010, edited by Jürgen Basedow, Uwe Kischel, Ulrich Sieber, pg 676
[97] Section 136a. [Prohibited Methods of Examination] (1) The accused’s freedom to make up his mind and to manifest his will shall not be impaired by ill-treatment, induced fatigue, physical interference, administration of drugs, torment, deception or hypnosis. Coercion may be used only as far as this is permitted by criminal procedure law. Threatening the accused with measures not permitted under its provisions or holding out the prospect of an advantage not envisaged by statute shall be prohibited. (2) Measures which impair the accused’s memory or his ability to understand shall not be permitted. (3) The prohibition under subsections (1) and (2) shall apply irrespective of the accused’s consent. Statements which were obtained in breach of this prohibition shall not be used, even if the accused agrees to their use. sursa http://www.iuscomp.org/gla/index.html
[98] Section 136. [First Examination] (1) At the commencement of the first examination, the accused shall be informed of the offense with which he is charged and of the applicable penal provisions. He shall be advised that the law grants him the right to respond to the accusation, or not to make any statements on the charges and, even prior to his examination, to consult with defense counsel of his choice. He shall further be instructed that he may request evidence to be taken in his defense. In appropriate cases the accused shall be informed that he may respond in writing. sursa http://www.iuscomp.org/gla/index.html
[99] Sabine Gless, op. cit., pg 679
[100] Grunwald, Beweisrecht der Strafprozessordnung, p.155, Rudolphi, MDR 1970, 93-97, apud Sabine Gless, op. cit., pg 685
[101] Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozess (1990), p.24, p.30, apud Sabine Gless, op. cit., pg 685
[102] Richard S.Frase, Thomas Weigend, German criminal justice as a guide to American law reform: similar problems, better solutions?, Boston College International an Comparative Law Review, Volume 18, Issue 2, Article 2, pg. 335
[103] Sabine Gless, op. cit., pg. 685
[104] BGHSt 11, 213 (21 ianuarie 1958), apud Sabine Gless, op. cit., pg. 686
[105] BGHSt 38, 214-225 (27 februarie 1992), apud Sabine Gless, op. cit., pg. 686
[106] BGHSt 24, 125 (17 martie 1971), apud Sabine Gless, op. cit., pg. 686
[107] Christian Fahl, The Guarantee of Defence Counsel and the Exclusionary Rules on Evidence in Criminal Proceedings in Germany, 8 German Law Journal 1053-1067, (2007), pg 1064
[108] Paolo Tonini, Manuale di procedura penale, Undicesima edizione, Giufre Editore, pg. 185
[109] Art. 177 ( Tassatività ) – 1. L’inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge.
[110] Paolo Tonini, op. cit., pg. 185
[111] “capacitatea judecătorului” se referă la complexul de cerințe indispensabile pentru exercitarea legitimă a funcției judiciare Paolo Tonini, op. cit., pg. 90
[112] Paolo Tonini, op. cit., pg. 185
[113] Art. 173 ( Termini a pena di decadenza. Abbreviazione ) – 1. I termini si considerano stabiliti a pena di decadenza soltanto nei casi previsti dalla legge
[114] Paolo Tonini, op. cit., pg. 185
[115] Paolo Tonini, op. cit., pg. 201
[116] Art. 191 (Prove illegittimamente acquisite) – 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.
[117] Paolo Tonini, op. cit., pg. 201
[118] Paolo Tonini, op. cit., pg. 207
[119] Art. 526 ( Prove utilizzabili ai fini della deliberazione ) – 1. Il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento.
[120] Stephen Thaman, op. cit., p. 667
[121] CEDO, 5.11.2002, Allan c UK,
[122] Art. 19 CEDO Înființarea Curții – Pentru a asigura respectarea angajeamentelor care decurg pentru înaltele părți contractante din prezenta convenție și din protocoalele sale, se înființează o Curte Europeană a Drepturilor Omului, numită în continuare Curte. Aceasta va funcționa permanet
[123] În paragrafele 30-32, este analizată pe scurt Curtii Supreme a Canadei, în cauzele Hebert [1990] 2 S.C.R. 151, Broyles [1991] 3 S.C.R. 595, Liew [1999] 3 S.C.R. 227
[124] CEDO, 12.05.2000 Khan c UK
[125] Liew [1999] 3 S.C.R. 227, http://scc.lexum.org/en/1999/1999scr3-227/1999scr3-227.pdf
[126] Section 7 Canadian Charter of Rights and Freedoms – Life, liberty and security of person 7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
[127] Section 24(2) Where, in proceedings under subsection (1), a court concludes that evidence was obtained in a manner that infringed or denied any rights or freedoms guaranteed by this Charter, the evidence shall be excluded if it is established that, having regard to all the circumstances, the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute.
[128] Broyles [1991] 3 S.C.R. 595 http://scc.lexum.org/en/1991/1991scr3-595/1991scr3-595.pdf
[129] Hebert [1990] 2 S.C.R. 151 http://scc.lexum.org/en/1990/1990scr2-151/1990scr2-151.html
[130] Grigore Gr. Theodoru, op. cit., p. 429
[131] Gheorghiță Mateuț, op. cit., p. 830
[132] Gheorghiță Mateuț, op. cit., p. 831
[133] Ion Neagu, Drept procesual penal, Partea generală, Tratat, Global Lex, București 2006, p. 543
[134] Gheorghiță Mateuț, op. cit., p. 832
[135] Alexandra Cristina Jipa, Actele de tortura, tratatmente inumane sau degradante și administrarea probelor, www.drept-penal.ro
[136] Ion Neagu, op. cit, p. 544
[137] Ioan Leș, Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe articole, Vol. I, Articolele 1-449, Editura CHBeck, București 2011, p. 291
[138] Iulian Dragomir, Inadmisibilitatea și decăderea ca sancțiuni procedurale penale, Editura CH Beck, București 2012, p. 55
[139] Apud. Ioan Leș, op. cit., p. 292
[140] Ioan Leș, op. cit., p. 292
[141] Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă, Vol. I, ediția revăzută, completată și actualizată, Universul Juridic, București, 2013, pg. 786
[142] A se vedea, de asemenea: Ion Deleanu, op. cit., pg. 793
[143] N. Giurgiu, Cauzele de nulitate în procesul penal, Editura Știinfică, 1974. p. 181
[144] Iulian Dragomir, Inadmisibilitatea și decăderea ca sancțiuni procedurale penale, Editura CHBeck, București 2012, p. 45
[145] Ioan Leș, op. cit., p. 287
[146] Ioan Leș, op. cit., p. 288, N. Giurgiu, op. cit., pg 182
[147] Anterior modificărilor survenite prin L. 255/2013 pct. e nu făcea referire și la rapoarte de constatare, având următorul conținut: e) înscrisuri, rapoarte de expertiză, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;
[148] Grigore Gr. Theodoru,op. cit., p.300
[149] Grigore Gr. Theodoru,op. cit., p.300
[150] Ion Neagu, Drept procesual penal, Vol. I, Editura Global Lex, București, 2006, p. 361
[151] Ion Neagu, op. cit., p. 361
[152] Grigore Gr. Theodoru,op. cit., p.303
[153] Grigore Gr. Theodoru,op. cit., p.303 și urm., Ion Neagu, op. cit, p. 361 și urm.
[154] Alineat modificat prin L. 255/2013, anterior modificării având următorul conținut: Cererea privitoare la administrarea unor probe formulată în cursul urmăririi penale sau în cursul judecății de către persoanele îndreptățite se admite ori se respinge motivat de către organele judiciare.
[155] Grigore Gr. Theodoru, op. cit., p. 310
[156] Anterior L. 255/2013 art. 102 a avut următorul conținut Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal. (2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal. (3) În mod excepţional, dispoziţiile alin. (2) nu se aplică dacă mijlocul de probă prezintă imperfecţiuni de formă sau există alte neregularităţi procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia. (4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod.(5) Probele derivate din probele prevăzute la alin. (2) nu se exclud dacă probele obţinute în mod nelegal sunt folosite în condiţiile alin. (3).
[157] Anterior L. 255/2013, art. 103, alin. 3 a avut următorul conținut: Hotărârea instanţei nu se poate întemeia, în măsură determinantă, pe mărturia investigatorului sub acoperire sau pe declaraţiile martorilor protejaţi.
[158] Mihail Udoriu, Ovidiu Predescu, op. cit, p. 789.
[159] Ion Deleanu, op.cit., pg. 203, precum și autorii acolo citați
[160] Grigore Gr. Theodoru, op. cit., p. 315
[161] William van Caenegem, op. cit., Pg. 3
[162] Gheorghiță Mateuț, Tratat de procedură penală, Partea generală, Vol.2, pg. 84, Editura CHBeck București, 2012
[163] Sonet Saint Louis, L’elaboration des regles de preuve et de procedure au niveau des tribuneaux penaux internationaux dans le contexte de la diversite de systemes juridiques nationaux: le cas du oui-dire, Mémoire présenté comme exigence partielle de la maîtrise en droit international, Université du Québec à Montréal (UQAM), pg. 33
[164] Sonet Saint Louis, op. cit., pg. 33
[165] C. De Valkeneer, La tromperie dans l’administration de la prevue penale, Lacier, Bruxelles, 2000, p. 81-91; F. Kuty, L’exigence de loyaute dans la recherché de prevue legale, note sous Cour mil. 18 decembrie 1997, Revue du droit penale et de criminologie, 1999, p.254-268, apud Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 85
[166] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 85
[167] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 86-90
[168] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 90-91
[169] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 170, precum și practica CEDO citată, CEDO 20.11.1989, Kostovski c Țărilor de Jos, parag. 44, CEDO, 26.03.1996, Doorson c Țărilor de Jos, CEDO, 23.05.1997, Van Mechelen c Țărilor de Jos
[170] R. v. Upton, [1988] 1 S.C.R. 1083., apud Gerard Mitchell, THE SUPREME COURT OF CANADA On S-s. 24(2) OF THE CHARTER, 2007, p. 34,
[171] R. v. Strachan, [1988] 2 S.C.R. 980 apud Gerard Mitchell, op.cit. p. 34,
[172] M.J. Borgers & L. Stevens, The Use of Illegally Gathered Evidence in the Dutch Criminal Trial vol 14.3 ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW (December 2010), p. 6 <http://www.ejcl.org/143/art143-4.pdf>
[173] Gäfgen v. Germany (Application no. 22978/05) Court (Grand Chamber) 01/06/2010
[174] Jalloh v. Germaniei (Application no. 54810/00) Court (Grand Chamber) 11/07/2006
[175] G. Theodoru, op. cit, p. 313
[176] Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 [1920], http://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/case.html
[177] Rolando V. Del Carmen, op. cit., p. 101
[178] Kerri Mellifont, op. cit., p. 58
[179] Alin.3 la care făcea referire art. 102, alin. 5, avea anterior modificărilor aduse prin L. 255/2013 următorul conținut: În mod excepţional, dispoziţiile alin. (2) nu se aplică dacă mijlocul de probă prezintă imperfecţiuni de formă sau există alte neregularităţi procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia.
[180] Aceste excepții au fost reținute în egală măsură și pentru probele principale
[181] Marc Groenhuijsen Illegally obtained evidence: an analysis of new trends in the criminal justice system of The Netherlands, p. 8
[182] Rolando V. Del Carmen, op. cit., p. 109
[183]Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 [1963], http://supreme.justia.com/cases/federal/us/371/471
[184] Rolando V. Del Carmen, op. cit., p. 109
[185] Rolando V. Del Carmen, op. cit., p. 108
[186] Rolando V. Del Carmen, op. cit., p. 108
[187] Kerri Mellinfont, op. cit., p. 125
[188] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 92
[189] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 93
[190] H-D Bosly, D. Vandermeersch, Droit de la procedure penale, p. 926, apud Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 94
[191] Grigore Gr. Theodoru, op. cit., p. 316
[192] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 93
[193] Gheorghiță Mateuț, op.cit., p. 94-96
[194] Versavia Brutaru, Camera preliminară, o nouă instituție de rept procesual penal. Precedente legislative. Drept comparat, p. 90, http://www.mpublic.ro/publicatii.htm
[195] Art. 345 a fost modificat prin L 255/2013, anterior modificării fiind prevăzut la alin. 4, respectiv 5 că (4) Probele administrate cu încălcarea prevederilor legale sunt excluse în condiţiile art. 102. (5) Probele excluse nu pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei.
[196] Anterior L. 255/2013 art. 346 alin. 3-6 aveau următorul conținut 3) Judecătorul de cameră preliminară dispune restituirea cauzei la parchet, prin încheiere, dacă: b) toate probele din cursul urmăririi penale au fost administrate cu încălcarea prevederilor legale; 4) În cazul în care rechizitoriul priveşte mai multe fapte sau persoane, dispoziţia de începere a judecăţii se limitează numai la faptele şi persoanele pentru care judecătorul de cameră preliminară a constatat îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1). (5) În cazul în care judecătorul de cameră preliminară exclude una sau mai multe probe administrate cu încălcarea dispoziţiilor legale, dispune informarea conducătorului parchetului care a emis rechizitoriul. În termen de 24 de ore de la informare, conducătorul parchetului comunică judecătorului de cameră preliminară dacă menţine dispoziţia de trimitere în judecată. (6) În cazul în care conducătorul parchetului menţine cererea de începere a judecăţii, judecătorul de cameră preliminară dispune prin încheiere începerea judecăţii.
[197] Corneliu Bîrsan, Convenția Europeană a drepturilor omului, Comentariu pe articole, Ediția 2, Editura CH Beck, București, 2010, p. 356
[198] Corneliu Bîrsan, op. cit., p. 498, și jurisprudența citată
[199] Corneliu Bîrsan, op. cit., p. 517, și jurisprudența citată
[200] Art. 344 NCPP a fost modificat prin L. 255/2013, alin. anterior menționate având, înainte de modificare, următorul conținut: (4) Inculpatului i se aduce la cunoştinţă prin adresa de trimitere a rechizitoriului că până la data stabilită potrivit alin. (2) poate formula cereri şi ridica excepţii şi că îşi poate angaja un avocat pentru a depune note scrise. În cazul în care inculpatul îşi angajează un avocat, acesta poate depune notele scrise judecătorului de cameră preliminară cu cel puţin 10 zile înainte de data prevăzută la alin. (2). În cazul în care asistenţa juridică este obligatorie, judecătorul de cameră preliminară desemnează în cauză un avocat din oficiu, care poate depune note scrise cu cel puţin 3 zile înainte de data prevăzută la alin. (2). (5) Cererile şi excepţiile se comunică parchetului, care poate răspunde în scris până la termenul de soluţionare stabilit de judecătorul de cameră preliminară
[201] Vernes c. France, 20.01.2011, Application no. 30183/06; http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{%22dmdocnumber%22:[%22880258%22],%22itemid%22:[%22001-102936%22]}
[202] Koottummel v Austria, 10.12.2009, (Application no. 49616/06), http://echr.ketse.com/doc/49616.06-en-20091210/view/
[203] Schuler-Zgraggen v. Switzerland, 24 iunie 1993, § 58, Series A no. 263; Varela Assalino v. Portugal (dec.), no. 64336/01, 25 aprilie 2002; and Speil v. Austria (dec.) no. 42057/98, 5 septembrie 2002, Diennet c. France, 26 septembre 1995, série A no 325-A, Miller c. Suède, no 55853/00, 8 februarie 2005 ; Göç c. Turquie [GC], no 36590/97, § 47, CEDH 2002-V, Guisset c. France no 33933/96, § 76, CEDH 2000-IX
[204] Corneliu Bîrsan, op. cit., p. 498, și jurisprudența citată
[205] Stoichkov c Bulgariei, 24.04.2005, Application no. 9808/02
[206] A.L. Melai, ‘Fouillering en onrechtmatig verkregen bewijs’, in: Praesidium libertatis. Opstellen over het thema vrijheid en recht uitgegeven ter gelegenheid van het 400-jarig bestaan der Rijksuniversiteit Leiden, Deventer: Kluwer 1975, p. 161, apud Prof.dr. Marc Groenhuijsen Illegally obtained evidence: an analysis of new trends in the criminal justice system of The Netherlands‎, p. 9
[207] Gr. Theodoru, op. cit., p. 316
[208] Exagerând, am putea spune că sarcina judecătorului român, începe să se potrivească mai bine judecătorului Herecules a lui Ronald Dworkin. Metafora judecătorului Hercules, utilizată de filosoful american Ronald Dworkin în cartea sa Law’s Empire, desemnează un judecător ideal, cu o înțelepciune nemărginită, cu o cunoaștere completă a surselor legale și cu timp din abundență pentru a decide. Un astfel de judecător, extrem de înzestrat, care pleacă de la ideea că legea este o țesătură dintr-o bucată, urmează să construiască teoria care se potrivește cel mai bine și care justifică legea privită ca un întreg, înainte de o aplica la un caz concret și astfel găsește întotdeauna interpretarea corectă a legii. 
[209] Jean-Francois WEBER, Recursul în casaţie în Franţa, http://www.scj.ro/raport-weber.asp
[210] Anterior modificării sale prin L. 255/2013 art. 466 NCPP avea următorul conținut: (1) Persoana condamnată definitiv care a fost judecată în lipsă poate solicita redeschiderea procesului penal în termen de 6 luni din ziua în care a luat cunoştinţă că s-a desfăşurat un proces penal împotriva sa.(2) Este considerat persoană judecată în lipsă inculpatul care:a) nu a avut cunoştinţă de proces;b) deşi a avut cunoştinţă de proces în orice mod, a lipsit în mod justificat de la judecarea cauzei şi nu a putut încunoştinţa instanţa.(3) Procesul penal în care o persoană judecată în lipsă a fost condamnată se poate redeschide şi în cazul în care un stat străin a dispus extrădarea sau predarea condamnatului în baza mandatului european de arestare şi condamnatul a formulat cerere de redeschidere a procesului în termen de 6 luni de la predarea sa către autorităţile române.(4) Procesul penal nu poate fi redeschis în cazul în care persoana condamnată a solicitat să fie judecată în lipsă.
[211] People v. Defore, 242 N.Y. 13
[212] McNabb v. United States, 318 U.S. 332 (1943) http://supreme.justia.com/cases/federal/us/318/332/
[213] Pentru caracteristicile sistemului dreptului a se vedea Ion Deleanu, op. cit., p. 97 și urm.
[214] Cass R. Sunstein, Designing democracy: what constitutions do?, Oxford and New York: Oxford University Press, 2001, p. 88
[215] Tina Hunter, Interpretive Theories: Dworkin, Sunstein, and Ely, Bond Law Review, Volume 17, Issue 2, Article 5, p. 80
[216] Tina Hunter, op. cit., p. 81
[217] Lon L. Fuller, The Morality of Law, Revised Edition, New Haven and London, Yale University Press, 1969, p. 39
[218] Bostjan M. Zupancic, The owl of Minerva. Essays on Human Rights, Eleven International Publishing, 2008, p. 119.


Avocat Tudor NUȚ
Baroul Cluj,
SCPA Borz, Popa, Csalai, Nuț

Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

JURIDICE CORPORATE
JURIDICE MEMBERSHIP
Juristi
JURIDICE pentru studenti









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

4 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti