« Flux noutăţi
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateCyberlawDrept comercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveDrepturile omuluiData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiMalpraxis medicalProtecţia animalelorProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrepturile omuluiDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti
 

Relaţia ANAF – Ministerul Public ca poveste vânătorească
03.04.2014 | Daniel UDRESCU

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

Toate dosarele penale în care s-au dat decizii cu prejudiciu fiscal sunt erori judiciare dacă au fost dată în baza unui proces verbal constatator şi nu a fost întocmită o decizie de impunere.

Urmăririle penale în cauzele economice de evaziune fiscală, au avut un impact major asupra raportărilor internaţionale ale arieratelor României. În trecutul nu prea îndepărtat, între reprezentanţii ANAF, care raporta creanţele fiscale la FMI pentru MFP şi cei ai Ministerului Public, care efectuau urmăririle penale a avut loc o discuţie cu privire la o strategie de reducere a creanţelor bugetare, în sensul în care, după declanşarea urmăririi penale pentru firmele fantomă, acestea deveneau certe ca urmare a inspecţiei fiscale urmată de decizia de impunere. Într-o şedinţă de oameni inteligenţi (BOC-Blaga-Vlădoiu-Predoiu-Mănoiu), ANAF, prin propunerea dlui Blejnar, din pix, a combătut frauda fiscală şi astfel a luat naştere OUG nr. 54/2010, care a adăugat la codul de procedură fiscală o procedură care trebuie urmată în relaţia cu Ministerul Public. Punctul 11 din OUG nr. 54/2010 introducea art. 2331 – Colaborarea cu organele de urmărire penală, care prevede:
(3) La solicitarea organelor de urmărire penală, când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unei situaţii de fapt şi este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, personalul desemnat din cadrul Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuează verificări fiscale.
(4) În cazuri temeinic justificate, după începerea urmăririi penale, cu avizul procurorului, poate fi solicitată Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală efectuarea de verificări fiscale, conform obiectivelor stabilite.
(5) Rezultatul verificărilor prevăzute la alin. (2)—(4) se consemnează în procese-verbale, care constituie mijloace de probă. Procesele-verbale nu constituie titlu de creanţă fiscală în înţelesul art. 110.

Analizarea art. 110 alin (3) lit. h) – Colectarea creanţelor fiscale – are un rol major în înţelegerea relaţiei ANAF – Ministerul Public, mai ales cu privire la aspectele legate de ordonanţa procurorului: (3) Titlul de creanță este actul prin care se stabilește și se individualizează creanța fiscală, întocmit de organele competente sau de persoanele îndreptățite, potrivit legii. Asemenea titluri pot fi:
a) decizia de impunere;
b) declarația fiscală;
c) decizia referitoare la obligații de plată accesorii;
d) declarația vamală;
e) decizia prin care se stabilesc și se individualizează datoria vamală, impozitele, taxele și alte sume care se datorează în vamă, potrivit legii, inclusiv accesoriile;
f) procesul-verbal de constatare și sancționare a contravenției, întocmit de organul prevăzut de lege, pentru obligațiile privind plata amenzilor contravenționale;
g) decizia de atragere a răspunderii solidare emisă potrivit art. 28;
h) ordonanța procurorului, încheierea sau dispozitivul hotărârii instanței judecătorești ori un extras certificat întocmit în baza acestor acte, în cazul creanțelor fiscale stabilite, potrivit legii, de procuror sau de instanța judecătorească.

Excepţiile controlului de legalitate care nu fac parte din contenciosul fiscal nu se aplică pentru procesul verbal de contravenţie, care se face de către instanţa de drept comun, pentru încheierea de şedinţă şi decizia cu privire la amenzi şi cheltuieli de judecată şi pentru ordonanţa procurorului, prin care s-au stabilit „amenzi penale” sau cheltuieli judiciare, care se face ȋn temeiul art. 2781 din Codul de procedură penală. Ordonanţa procurorului este titlu de creanţă, numai ȋn cazul unei soluţii de netrimitere ȋn judecată, unde creanţa potrivit fostului Cod de procedură penală nu poate depăşi 1.000 de lei (art. 91 fost cod penal prin raportat la art. 11 alin 1.1 fost cod de procedură penală).
Dacă este o cauză penală pentru o faptă de evaziune fiscală sau alte fapte cu prejudiciu adus statului, sau pentru care pe latura civilă s-a dispus măsura confiscării speciale (cum este cazul infracţiunilor de spălare de bani, dare/luare de mită) atunci titlul de creanţă fiscală nu poate fi, ȋn procesul penal, decât hotărârea judecătorească definitivă. Dacă creanţele fiscale au fost stabile de ANAF conform Codului de procedură fiscală, simpla emitere a unei ordonanţe pe baza proceselor verbale ale fostei Gărzi Finaciare/actualei DGAF şi/sau ANAF nu este titlu de creanţă fiscală, pentru că procesele-verbale sunt estimări ale unui prejudiciu fiscal, nu sunt creanţe certe, stabilite conform legii printr-o inspecţie fiscală.

Procesele verbale au caracter preparatoriu actului final din care se naşte creanţa fiscală. Dacă înainte de OUG nr. 54/2010 se făceau inspecţii fiscale cu creanţe certe, acum ele sunt controale încheiate cu procese verbale, adică estimări şi nu trebuie raportate la FMI. Cu alte cuvinte, ANAF efectueză verificări fiscale consemnate ȋn procese verbale, care nu constituie titlu de creanţă. Pentru a fi titlu de creanţă ANAF trebuie să emită o decizie, care de obicei este emisă în baza unui raport de inspecţie fiscală. Rezultă că un prejudiciu fiscal care era calculat numai de ANAF, prin decizie de impunere, devine un calcul estimat prin procesele verbale de constatare, care nu sunt acte administrativ fiscale şi care nu pot fi atacate în contenciosul administrativ.

În acelaşi timp, premeditat, pentru a crea o perdea de fum, ANAF declanşează în 2010 controlul vădit ilegal la tranzacţiile imobiliare, care arată acea îmbunătăţire aparentă a colectării creanţelor la buget, pe baza unor decizii de impunere.

Problema este ȋnsă una endemică pentru că toţi urmăriţii fiscal fără decizie de impunere, clienţi ai caracatiţei… vor scăpa pe o chichiţă fiscală după cum voi explica. Primul lucru pe care doresc să-l subliniez este că ANAF este autoritatea delegată şi are competenţa legală de stabilire a creanţei fiscale în baza art. 85 alin. 1: Impozitele, taxele, contribuţiile şi alte sume datorate bugetului general consolidat se stabilesc a) prin declaraţie fiscală, în condiţiile art. 82 alin. (2) şi art. 86 alin. (4); şi b) prin decizie emisă de organul fiscal, în celelalte cazuri. În baza art. 94 alin. (5) CPF – Obiectul şi funcţiile inspecţiei fiscale, ANAF nu execută constatări tehnico-ştiinţifice: Nu intră în atribuțiile inspecției fiscale efectuarea de constatări tehnico-științifice sau orice alte verificări solicitate de organele de urmărire penală în vederea lămuririi unor fapte ori împrejurări ale cauzelor aflate în lucru la aceste instituții.

Cu alte cuvinte ANAF în cadrul inspecţiei fiscale se pronunţă pe subiecte legate de taxe şi impozite, nu pe elemente de analiză fiscală, constatări sau alte lucrări de specialitate. Aşa cum prevede art. 6 din CPF – Exercitarea dreptului de apreciere ANAF poate să aprecieze starea de fapt fiscală: Organul fiscal este îndreptăţit să aprecieze, în limitele atribuţiilor şi competenţelor ce îi revin, relevanţa stărilor de fapt fiscale şi să adopte soluţia admisă de lege, întemeiată pe constatări complete asupra tuturor împrejurărilor edificatoare în cauză.

Art. 14 alin. (2) CPF Criteriile economice permite ANAF să aprecieze conţinutul economic al unei tranzacţii: Situațiile de fapt relevante din punct de vedere fiscal se apreciază de organul fiscal după conținutul lor economic.

Art. 14 alin (2) CPF trebuie coroborat cu art. 11 alin. 1 din Codul fiscal: La stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe în înţelesul prezentului cod, autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacţie care nu are un scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacţii pentru a reflecta conţinutul economic al tranzacţiei. În cazul în care tranzacţiile sau o serie de tranzacţii sunt calificate ca fiind artificiale, ele nu vor fi considerate ca făcând parte din domeniul de aplicare al convenţiilor de evitare a dublei impuneri. Prin tranzacţii artificiale se înţelege tranzacţiile sau seriile de tranzacţii care nu au un conţinut economic şi care nu pot fi utilizate în mod normal în cadrul unor practici economice obişnuite, scopul esenţial al acestora fiind acela de a evita impozitarea ori de a obţine avantaje fiscale care altfel nu ar putea fi acordate.

Art. 17 din CPF – Subiectele raportului juridic fiscal descriu rolul ANAF ca reprezentant al statului în determinarea creanţelor fiscale datorate statului:
(1) Subiecte ale raportului juridic fiscal sunt statul, … contribuabilul, precum și alte persoane care dobândesc drepturi și obligații în cadrul acestui raport.
(3) Statul este reprezentat de Ministerul Economiei şi Finanţelor prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi unităţile sale subordonate cu personalitate juridică.
(5) Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi unităţile subordonate acesteia, precum şi compartimentele de specialitate ale autorităţilor administraţiei publice locale sunt denumite în prezentul cod organe fiscale.

În dosarele din anii trecuţi, existenţa Gărzii Finaciare făcea trimitere la estimările din procesele verbale de control. Acele procese verbale, la fel ca şi cele menţionate mai sus nu pot transforma o estimare în prejudiciu cert, fără decizia ANAF. Este o ilegalitate trimiterea în instanţă a rechizitoriului fără calcularea unui prejudiciu cert, pentru că nu se poate determina pe baza unei estimări o vină a învinuitului.

Privit de sus, planul de învăluire a fost crearea unui val de insolvenţe, combinat cu controalele la tranzacţiile imobiliare, pentru a masca evaziunea fiscală condusă la cel mai înalt nivel, cu limitarea răspunderii raportărilor fiscale internaţionale, lăsarea unei portiţe pentru cei care au comis evaziunea, tocmai prin modul nelegal prin care se desfăşoară urmărirea penală fără un prejudiciu fiscal cert, deci fără probabilitatea unei condamnări efective. Cui îi foloseşte strategia şi pe cine acoperă? Celor care au trudit pe ogorul evaziunii fiscale.

La Art. 8 CPP se prevede: Organele judiciare au obligația de a desfășura urmărirea penală și judecata cu respectarea garanțiilor procesuale și a drepturilor părților și ale subiecților procesuali, astfel încât să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil. În procedura penală lămurirea situaţiei de fapt fiscală nu poate fi urmărită de învinuit pentru că de obicei se face prin practica ilegală a procesului-verbal constatator, neatacabil de către învinuit. Din punctul meu de vedere, organul penal trebuie să permită părţii să-şi prezinte punctul de vedere prin expert, pentru lămurirea situaţiei de fapt fiscale. Dar cum de regulă ne aflăm în faţa unor acte care nu au caracter de acte administrativ fiscale, învinuitului i se refuză un drept de apărare pentru că nu poate să delege către expertul parte analizarea aspectelor fiscale şi contabile pe care procurorul le-a acumulat ca probe, pentru că nu are acces legal la ele. Expertul contabil este subiect procesual aşa cum este prevăzut la art. 34 CPP. Chiar dacă drepturile par a fi ocrotite, de fapt neexistând inspecţie fiscală şi decizie de impunere, expertiza este practic fără obiect într-un dosar penal bazat pe proces verbal de constatare.

Chiar dacă organele de cercetare penală speciale sunt prevăzute de art. 55 CPP, în baza art. 81 CPP persoana vătămată, iar în baza art. 83 inculpatul, au dreptul de a fi informaţi cu privire la drepturi, inclusiv dreptul de a avea reprezentanţi experţi parte la inspecţia ANAF pentru stabilirea creanţei fiscale, sau a prejudiciului fiscal, inclusiv dreptul de a cere expertiză în baza art. 55 CPF. Aduc aminte de expertiză pentru că atât CPP la art. 97 alin. (2) cât şi CPF la art. 55 o folosesc ori de câte ori consideră necesar, dar adaug că în orice dosar cu implicaţii fiscale şi penale această expertiză nu este mai mult decât o probă care îndeplineşte criteriile art. 5 alin. 2 din CPP şi ale art. 100 alin. 1 CPP. Mai mult, art. 172 CPP arată că rolul expertului este relevant mai ales pentru clarificarea unor fapte, principii, reguli sau standarde care pot fi folosite fie greşit, fie interpretate eronat de părţi, domeniul fiscal contabil fiind strict specializat, pentru înțelegerea lui fiind necesare cunoștințe specifice care sunt dincolo de cele ale unor specialişti care funcționează în cadrul organelor judiciare. Cum însă controlul fiscal se desfăşoară fără o expertiză, rezultă că procurorul care nu solicită determinarea unui prejudiciu cert ȋncalcă legea. Din punctul meu de vedere, organul penal are obligaţia pe durata urmăririi penale a învinuitului de fraudă/evaziune fiscală, să solicite ANAF o decizie fiscală în condiţiile art. 90 CPF – Stabilirea obligaţiilor fiscale sub rezerva verificării ulterioare, dar această strategie nu convine celor care răspund de arierate.

Închei prin a arăta că ANAF nu se poate constitui parte vătămată fără un prejudiciu cert, adică fără inspecţie fiscală şi decizie de impunere. Este eroare judiciară necalcularea prejudiciului cert?

Daniel UDRESCU

Cuvinte cheie: , , , , , ,
Secţiuni/categorii: Drept penal, Fiscalitate, RNSJ

Pentru toate secţiunile JURIDICE.ro click aici
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD