Asset Deal sau Share Deal în structurarea unei tranzacții imobiliare?

Tendințele recente ale pieței de M&A imobiliar au arătat o predilecție a cumpărătorilor pentru structurarea tranzacțiilor sub forma unor achiziții de active (asset deal), iar motivele acestora sunt lesne de înțeles. Pe de altă parte, vânzătorii sunt în general adepții unei structurări a tranzacției sub forma achiziției de participații (share deal). O analiză mai detaliată a celor două structuri contractuale va arăta că ambele prezintă deopotrivă avantaje și dezavantaje pentru părțile implicate, iar opțiunea părților pentru una dintre structuri trebuie precedată de o cercetare mai amănunțită a principalelor aspecte de natură juridică, fiscală și comercială caracteristice fiecăreia dintre ele.

În mod tradițional, preferința cumpărătorilor pentru asset deal este explicată de dorința acestora de a-și selecta activele care vor face obiectul vânzării. În principal, în cazul tranzacțiilor imobiliare, este posibil ca interesul cumpărătorilor să se rezume la activele imobiliare și alte active special selectate, și nu la tot fondul de comerț pe care cumpărătorul l-ar prelua în mod inerent prin achiziția participațiilor într-o societate comercială.

De asemenea, structura de tip asset deal va permite cumpărătorului posibilitatea de a controla în mai mare măsură riscurile legate de obligațiile istorice ale afacerii care se transferă. Astfel, ca o regulă generală, vânzătorul va păstra obligațiile aferente afacerii respective, iar într-un mediu economic instabil, posibilitatea cumpărătorilor de a se delimita de răspunderile istorice ale targetului cântărește greu în favoarea structurii de tip asset deal.

Din punct de vedere practic, structura de tip asset deal ar trebui să eficientizeze timpul și costurile cumpărătorului aferente unui due diligence extins asupra societății target, care este întotdeauna recomandat în cazul unei tranzacții care vizează achiziția de participații într-o societate. Având în vedere regula potrivit căreia cumpărătorul nu va prelua în mod automat obligațiile societății target, costul și timpul alocat negocierii unei protecții adecvate a cumpărătorului pentru răspunderile istorice ale targetului vor putea fi de asemenea reduse în mod semnificativ.

Date fiind restricțiile de tip financial assistance care nu permit constituirea de garanții asupra activelor pentru dobândirea de către cumpărător a acțiunilor în societatea target (articolul 106 din Legea Societăților Comerciale nr. 31/1990), un asset deal poate constitui o modalitate de structurare mai adecvată din perspectiva unei finanțări a prețului de achiziție, întrucât în această situație cumpărătorul va putea garanta restituirea împrumutului prin ipoteca asupra activului achiziționat.

Din punct de vedere fiscal, varianta unui share deal poate părea mai atractivă decât un asset deal atât din perspectiva impozitului pe profit cât și a TVA. Pe de o parte, un asset deal presupune ca vânzătorul va datora impozit pe profit aferent câștigului de capital rezultat din înstrăinarea activului ceea ce îl va determina să negocieze un preț mai mare pentru tranzacția respectiva. Dacă tranzacția este structurată eficient din perspectiva vânzătorului, un astfel de cost fiscal poate fi eliminat în varianta share deal, ceea ce din perspectiva cumpărătorului înseamnă că poate negocia un preț mai mic pentru acțiunile/părțile sociale respective. Pe de altă parte, dacă se are în vedere achiziționarea unei proprietăți imobiliare al cărei preț a crescut semnificativ în raport cu costul de achiziție/construcție suportat anterior de vânzător, un asset deal oferă avantajul că permite creșterea valorii fiscale a activului și implicit a deducerilor de amortizare corespunzătoare. Astfel, în cadrul unui asset deal cumpărătorul va putea deduce prin intermediul amortizării tot prețul tranzacției în timp ce în cadrul unui share deal, cumpărătorul va continua să amortizeze acel activ în limita costului de achiziție/construcție înregistrat anterior la nivelul societății target. În egală măsură, TVA se poate datora doar în cazul unui asset deal, nu și în cazul unui share deal. Dacă  se datorează TVA, viitorul cumpărător va trebui să suporte costuri de finanțare suplimentare pentru 24% din prețul tranzacției, în contextul în care procedura de rambursare a TVA este de durată și poate dura luni sau chiar ani până când cumpărătorul își va putea recupera de la autoritățile fiscale TVA achitată vânzătorului. Un aspect important de subliniat este că în cazul unei vânzări de bunuri imobile (în cadrul unui asset deal) se pot aplica anumite scutiri de TVA, scutiri care însă pot genera costuri fiscale semnificative pentru vânzător (rezultate din mecanismele de ajustare a dreptului de deducere TVA aferente acestui tip de scutiri). Aceste costuri mai mult ca sigur se vor regăsi în prețul de vânzare al respectivelor bunuri.

Exista însă și unele dezavantaje în a structura cumpărarea unei afaceri sub forma unui asset deal, ceea ce presupune că părțile ar trebui să fie informate de la început asupra eventualelor limitări legale și fiscale, pentru a implementa structuri contractuale adecvate și a asigura că finalitatea contractului este atinsă.

Din punct de vedere logistic, avantajul inițial al cumpărătorului de a-și fi selectat activele achiziționate este compensat în faza de implementare a achiziției de condițiile mai formaliste de transfer a proprietății asupra activelor. Dacă pentru valabilitatea unui share deal este suficient un înscris sub semnătură privată, transferul proprietății asupra imobilelor va presupune semnarea unor acte autentice, și implicit onorarii notariale (aprox. 0,5%), taxe de publicitate imobiliară (0,15%-0,5%) și înregistrări în cartea funciară. Aceste taxe ar putea fi eliminate complet în cazul unei structuri de tip share deal. Pentru vânzător, asset deal va presupune plata impozitului pe tranzacții imobiliare, între 1% și 3% din valoarea transferului (art. 77¹ din Codul Fiscal). Deși în cazul unui share deal impozitul ar fi de 16% pe câștigul din capital, ar fi posibilă eficientizarea acestuia ca efect al aplicării convențiilor de dublă impunere.

Structura de tip asset deal impune o mai mare rigoare a părților în definirea activelor care se transfera, mai ales când intenția părților este aceea de a transfera o activitate continuă (așa numitul going concern). Aceasta întrucât nu există o definiție legală a elementelor care constituie activitatea continuă, iar cumpărătorul va fi în primul rând interesat să se asigure că toate activele (tangibile și intangibile) i se vor transfera ca efect al acestei structuri contractuale. Și în aceasta situație pot fi active pentru al căror transfer vor fi necesare formalități suplimentare (de ex. cesiunea drepturilor de proprietate intelectuală). De asemenea, va fi necesar ca părțile să stabilească nu numai o valoare globală a prețului tranzacției dar și un mecanism de alocare a acestui preț pe fiecare element transferat în parte.

Un aspect foarte important este acela că transferul contractual al unei activități continue (afacere) nu se supune TVA. Această facilitate este însă guvernată de o bază legală insuficient de clară completată doar de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. În general societățile aflate în ipostaza de vânzător sunt reticente în a aplica acest tratament fiscal favorabil de teama unei abordări agresive din partea autorităților fiscale. În pofida avantajului în materie de TVA, transferul unei activități sub forma unui asset deal poate să nu fie cea mai bună variantă din punct de vedere fiscal având în vedere ca de cele mai multe ori un astfel de transfer presupune și transferul fondului de comerț (așa numitul goodwill) pentru care cumpărătorul va trebui să plătească, dar pe care nu îl va putea deduce din punct de vedere fiscal prin intermediul amortizării.

Totodată, un asset deal poate să nu fie cea mai adecvată structura în cazul în care se intenționează achiziția unui going concern pentru că, de regulă, permisele și autorizațiile existente nu vor fi transmise către cumpărător, iar acesta va trebui să demareze formalitățile pentru re-emiterea lor. Prin comparație, un share deal nu ar conduce decât la schimbarea titularului societății titulare de autorizații, fără nici un impact asupra valabilității acestora. Un alt neajuns al structurii de asset deal îl poate constitui netransferabilitatea automată a contractelor care deservesc afacerea respectivă. Cesiunea contractelor va presupune acordul cocontractantului, regula generală fiind aceea că nu se transferă contractele comerciale ca efect al unui asset deal ceea ce poate avea un efect negativ asupra tratamentului fiscal (mai ales din perspectiva TVA) aplicabil acestui tip de tranzacție, recunoscut fiind faptul că acest element este unul extrem de important în a asigura continuitatea afacerii la cumpărător.

Contrar regulii de mai sus, un asset deal poate presupune transferul automat al salariaților care deservesc afacerea respectivă, în cazul în care componența activelor care fac obiectul transferului fac incidența Legii nr. 67/2006 privind protecția salariaților în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acestora. Astfel, în cazul în care transferul are drept obiect continuarea activității care face obiectul transferului, cumpărătorul va prelua în mod automat (i.e. prin efectul legii, fără posibilitate de refuz) toți salariații aferenți activității respective, și va „moșteni” drepturile și beneficiile aferente contractelor individuale și colective aplicabile sau, după caz, va fi obligat să recunoască acestor salariați un regim de muncă mai favorabil, în acord cu propriul contract de muncă aplicabil la momentul respectiv.

Menționam mai sus că există unele excepții de la posibilitatea cumpărătorului de a se delimita de obligațiile istorice ale societății target. În categoria acestor excepții se încadrează obligațiile istorice față de salariații care fac obiectul transferului, întrucât, în spiritul protecției salariaților, aceștia vor fi îndreptățiți să se adreseze cumpărătorului pentru drepturile salariale neîncasate până la momentul transferului. În anumite situații particulare, este posibilă angajarea unei răspunderi solidare a cumpărătorului cu societatea target pentru obligațiile bugetare ale acesteia, scadente la momentul tranzacției. Cunoașterea acestor riscuri este relevantă din perspectiva redactării contractului, întrucât ele vor necesita prevederi speciale în documentele tranzacției.

Momentul încheierii tranzacției este de asemenea relevant din perspectiva alegerii structurii contractuale. În cazul în care societatea target este în insolvență/reorganizare/faliment, este de așteptat ca preferința cumpărătorului să fie în favoarea unui asset deal, ceea ce îi va asigura posibilitatea dobândirii unui activ liber de sarcini, spre deosebire de un share deal care va plasa cumpărătorul în contextul procedurii insolvenței și îl va supune rigorii unui plan de reorganizare/distribuție de active dictat de creditorii societății. Trebuie însă avut în vedere că în măsura în care societatea aflată în insolvență are datorii fiscale, un asset deal poate atrage, în anumite condiții, răspunderea solidară a cumpărătorului cu societatea target față de autoritățile fiscale.

În concluzie, o tranzacție de tip asset deal structurată în mod corespunzător poate constitui o alternativă eficientă la achiziția de participații într-o societate comercială, oferind cumpărătorului mai multe mijloace contractuale de a controla și/sau elimina riscul moștenirii unor datorii istorice ale afacerii respective. Deși asemenea riscuri pot fi adresate contractual și în contextul unui share deal (prin garanții și răspunderi ale vânzătorului), există unele avantaje oferite de asset deal care pun această structură într-o poziție preferată de către cumpărători.

Mădălina NEAGU, Partener
Mihaela POPESCU, Managing Director
SCHOENHERR

Aveţi cont profesional JURIDICE.ro?