Câteva probleme practice legate de fuziuni și divizări (III)

9 mai 2014 | Cătălin OROVICEANU

După o primă parte apărută acum aproximativ patru luni şi după o a doua parte publicată acum două luni, revin cu ultima parte a acestui articol dedicat unor probleme din materia fuziunilor şi divizărilor.

Reiau precizarea prealabilă din primele două părți în sensul că, în continuare, pentru ușurința exprimării, mă voi referi doar la ”acțiuni”/”acționari”, dar, în măsura în care contextul nu impune altfel, am în vedere și ”părțile sociale”/”asociații”.

9. Data efectivă convențională

Art. 240 din Legea nr. 31/1990 stabilește o regulă în ce privește data la care devine efectivă (adică produce efecte juridice) o operațiune de fuziune/divizare (pentru uşurinţa exprimării mă voi referi la această dată ca fiind „data efectivă” a fuziunii/divizării). Astfel, regula este diferită după cum în urma operațiunii apar noi societăți (și atunci data efectivă este cea a înmatriculării ultimei asemenea societăți) sau nu (caz în care data efectivă este cea a înregistrării ultimei hotărâri a adunării generale care a aprobat operațiunea). Totuși, în acest ultim caz (când nu iau naștere societăți noi), legea permite ca acționarii să se înțeleagă și să stabilească o altă dată de la care fuziunea sau divizarea să producă efecte juridice.

Practic, o asemenea posibilitate este aplicabilă primordial în cazul unei fuziuni prin absorbție, dar și al unei divizări totale sau parțiale, în măsura în care părțile de patrimoniu se transmit numai către societăți deja existente.

Această alternativă se regăsește în Legea nr. 31/1990 de la modificarea intervenită prin Legea nr. 441/2006. Am căutat puțin iar textul este de inspirație franceză, neavând nimic de-a face cu reglementările europene.

9.1 Întârzieri cu efecte practice majore

La data edictării lui, textul avea valențe de facilă aplicare în practică. Eram încă în era judecătorului delegat, iar aprobarea unei fuziuni/divizări se realiza în două zile lucrătoare de la depunerea dosarului. Însă, după apariția Ordonanței de urgență nr. 116/2009 (care a eliminat judecătorul delegat și a trimis fuziunile/divizările spre aprobare către tribunal), mă tem că această alternativă trebuie aplicată cu multă prudență. Astfel, tribunalele din țară au modalități de a proceda diferit în ce privește fixarea ședinței aferente cererii de aprobare a fuziunii și redactarea hotărârii, astfel încât la un tribunal acest lucru se poate realiza în mai puțin de o lună, în timp ce la altele poate dura și trei luni. Acest termen împiedică înregistrarea fuziunii/divizării în registrul comerțului, care nu poate realiza înregistrarea în lipsa încheierii emise de tribunal.

Recent, am auzit de câteva cazuri în care încheierea tribunalului a ajuns la registrul comerțului la ceva timp după data efectivă convențională aprobată de societățile implicate. Practic, aceasta înseamnă (în cazul unei fuziuni), că, deși societățile absorbite trebuiau să fie radiate de la acea dată efectivă convențională, ele continuă să funcționeze în practică până la momentul în care registrul procedează la radierea lor efectivă. Este o situație neavută în vedere de lege (normele de ținere a registrului comerțului au în vedere doar ipoteza în care această dată efectivă este ulterioară încheierii fostului judecător delegat – prin urmare astăzi am putea interpreta că se referă la încheierea tribunalului). Ce ar trebui să facă registrul comerțului într-un asemenea caz? Sincer, cred că registrul comerțului ar trebui să procedeze la radierea societăților absorbite cu data efectivă convențională, chiar în lipsa unor norme care să îi indice asta. Până la urmă, aceasta este soluția impusă de lege. Da, e impropriu să menționezi ca dată a radierii o dată aflată cu una-două luni în urmă, dar nu e vina societăților în cauză că s-au bazat pe o normă juridică, iar instituțiile statului nu o pot aplica corespunzător.

Da, sigur, această situație dă naștere și unui coșmar operațional pentru societățile implicate. Practic, de la data efectivă convențională, societățile absorbite nu ar trebui să mai aibă activitate proprie (chiar dacă nu sunt radiate), iar toate operațiunile lor ar trebui preluate de societatea absorbantă. Dacă acest lucru nu se întâmplă practic până ce fuziunea nu este înregistrată la registrul comerțului (astfel încât societățile absorbite încă încheie operațiuni, depun declarații fiscale, etc.), mă tem că toate aceste operațiuni trebuie ”reversate”, astfel încât, după data efectivă convențională, ele să nu apară ca realizate de societățile absorbite, ci de societatea absorbantă. Știu, greu, poate imposibil, dar asta e….

9.2 Probleme suplimentare

Dacă tot am abordat acest punct al datei efective convenționale, ar mai putea fi menționate câteva aspecte.

În primul rând, observăm că legea vorbește de acordul părților în stabilirea unei date efective a fuziunii (și același este cazul și în cazul normelor registrului comerțului). Nu se precizează însă sub ce formă se manifestă acest acord. Cred că este nevoie ca acest acord să fie al acționarilor societăților implicate. În mod normal, acesta trebuie să intervină odată cu aprobarea fuziunii/divizării (prin hotărârile adunărilor generale corespunzătoare), pentru că doar atunci se poate vorbi de un acord, în timp ce proiectul de fuziune/divizare sau eventuale hotărâri de aprobare în principiu a începerii fuziunii/divizării sunt doar precursoare ale unui asemenea acord. Într-o asemenea situație, cred că acordul respectiv va necesita majoritatea necesară aprobării fuziunii/divizării cerută pentru fiecare societate în parte, și nu o unanimitate de voturi, ca în cazul renunțării la diferitele documente, așa cum arătam mai sus. Nu aș exclude însă nici posibilitatea unui acord separat între părți, chiar ulterior aprobării fuziunii, dar mă întreb totuși ce formă ar putea îmbrăca acest acord, pentru a arăta fără dubii consimțământul acționarilor. Probabil, cu excepția situației în care un asemenea acord ar fi semnat de toți acționarii societăților implicate, s-ar ajunge tot la necesitatea unei hotărâri a adunărilor generale.

În al doilea rând, legea nu impune cerințe suplimentare cu privire la documentul și momentul în care să se precizeze o asemenea dată efectivă agreată de părți. În mod normal, o asemenea propunere ar trebui să apară de la început, din chiar proiectul de fuziune/divizare. Cred însă că nu trebuie să excludem și alte variante. Spre exemplu, data efectivă convențională ar putea fi stabilită de adunările generale care aprobă proiectul, și, aș zice, chiar dacă proiectul nu conține referiri la o asemenea dată. La fel, cred că acționarii ar putea chiar să decidă o altă dată decât cea menționată în proiect.

În al treilea rând, observăm că legea impune o soluție ușor alambicată în ce privește stabilirea datei efective convenționale. Mai precis, data efectivă convențională nu poate fi ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul. Această formulare permite, în opinia mea, o deplină flexibilitate în a stabili data efectivă convențională, respectiv nu numai ulterior datei înregistrării la registrul comerțului sau altei date din proces (precum data proiectului sau data aprobării acestuia de către acționari), dar și anterior acestora. Da, știu, normele registrului comerțului au în vedere doar o dată ulterioară aprobării de către adunările generale și aprobării judecătorului delegat (azi tribunal), dar teoretic, legea permite și o dată anterioară. De acord, nimeni nu vrea să intre în coșmarul unei asemenea date (ale cărui consecințe le-am menționat deja), dar posibilitatea teoretică cred că rămâne deschisă.

Există totuși niște limite în ce privește stabilirea datei efective convenționale. Vedem, în primul rând, referirea la exercițiul financiar curent al societății absorbante (sau societăților beneficiare). Nu ar exista probleme atunci când întregul proces de fuziune/divizare se desfășoară pe parcursul unui singur exercițiu financiar: exercițiul curent ar fi cel în care se desfășoară procesul de fuziune/divizare. Ce se întâmplă însă atunci când procesul se întinde pe doi ani financiari (spre exemplu, proiectul de fuziune/divizare este publicat în luna decembrie, iar acționarii îl aprobă în luna ianuarie a anului următor): care ar fi în acest caz exercițiul financiar curent? Aș spune că, într-un asemenea caz, exercițiul financiar curent este cel în care părțile stabilesc data efectivă convențională. Prin urmare, dacă părțile ajung să decidă asupra datei efective convenționale în luna ianuarie a anului următor, exercițiul financiar curent va fi cel abia început, și nu cel anterior, în care s-a publicat proiectul de fuziune/divizare.

La fel se pune problema și în cazul în care ne raportăm la exercițiile financiare ale societăților absorbite (sau care își transferă patrimoniul). Astfel, dacă întregul proces se desfășoară pe parcursul unui exercițiu financiar, atunci ultimul exercițiu financiar încheiat este cel încheiat la 31 decembrie al anului anterior (și data efectivă convențională nu va putea fi mai devreme de această dată). Dacă însă ne aflăm într-o situație de trecere peste ani (proiect publicat în decembrie și aprobarea lui în ianuarie), ultimul exercițiu financiar încheiat va fi cel foarte recent încheiat (respectiv cel în care s-a publicat proiectul).

10. „Data contabilă” a fuziunii/divizării

Ascunsă undeva, la litera j) din cuprinsul art. 240 (referitor la conţinutul proiectului de fuziune/divizare), este şi necesitatea de a prevedea „data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare”. Personal, îmi place să mă refer la aceasta ca fiind „data contabilă” a fuziunii/divizării, pentru a o deosebi de „data efectivă” avută în vedere mai sus (respectiv data de la care se produc efectele juridice ale fuziunii/divizării).

În practică, această dată contabilă este privită ca fiind oarecum subordonată datei efective, în sensul că nu întotdeauna ea este avută în vedere în mod separat în cuprinsul proiectului de fuziune/divizare. Dimpotrivă, suficiente proiecte vor menţiona, fără distincţii suplimentare, că toate efectele fuziunii/divizării (deci inclusiv cele contabile) se vor produce la data efectivă.

Există însă şi cazuri în care valenţele acestei date sunt folosite în mod benefic pentru societăţile respective. Astfel, de exemplu, persoanele din departamentul financiar/contabil al unei societăţi absorbante ne vor spune întotdeauna că, dacă data efectivă apare în mijlocul unei luni calendaristice (astfel încât, din acel moment, societatea absorbantă trebuie să preia şi să recunoască în contabilitate activele şi pasivele societăţii absorbante), acest lucru este, dacă nu imposibil, cel puţin un coşmar din punct de vedere contabil. Asemenea persoane vor prefera astfel să preia contabil activele şi pasivele societăţii absorbite după încheierea lunii în care fuziunea devine efectivă. Şi aici intervine, în mod favorabil, data contabilă: o simplă menţiune în proiectul de fuziune, în sensul că data contabilă se separă de cea efectivă (şi va fi data de 1 a lunii următoare lunii în care a intervenit data efectivă), va salva situaţia. Astfel, deşi din punct de vedere juridic efectele fuziunii se petrec la data efectivă (în sensul că societatea absorbită dispare, activele şi pasivele ei devin proprietatea societăţii absorbante şi acţionarii săi devin acţionari ai societăţii absorbante), din punct de vedere contabil, activele şi pasivele societăţii absorbite vor fi incluse în evidenţele societăţii absorbante la o dată ulterioară (în exemplul nostru, data de 1 a lunii următoare celei în care a intervenit data efectivă). În mod similar se poate proceda şi în cazul unei divizări.

Exemplul de mai sus este cel care, după cunoştinţa mea, este folosit în practică. În teorie însă, data contabilă ar putea fi folosită şi mai curajos. Am arătat deja că ea poate fi ulterioară datei efective şi, din această perspectivă, teoretic nimic nu ar împiedica ca ea să fie cu mult ulterioară (deci, spre exemplu, la câteva luni după data efectivă, şi nu doar la data de 1 a lunii următoare acestei date efective) – probabil considerente practice ar împiedica totuşi o asemenea soluţie.

Nimic nu va împiedica însă ca această dată contabilă să fie şi anterioară datei efective. Astfel, pornind tot de la exemplul unei fuziuni prin absorbţie, societatea absorbantă ar putea recunoaşte – exclusiv contabil – preluarea activelor şi pasivelor societăţii absorbite chiar înainte ca fuziunea să devină efectivă din punct de vedere juridic (deci chiar înainte ca societatea absorbantă să devină titular al acestor drepturi şi obligaţii). O asemenea soluţie ar putea opera şi ca o modalitate de a regla inconvenientele menţionate la punctul 9.1 de mai sus în privinţa datei efective stabilite convenţional: contabil, activitatea societăţilor absorbite ar fi preluată de la data contabilă stabilită de părţi, fiind astfel ferită de consecinţele nefericite ale unei date efective ce operează retroactiv (aşa cum le-am menţionat mai sus). Rămâne totuşi ca societăţile implicate în fuziuni/divizări să verifice dacă o asemenea variantă le-ar fi convenabilă şi, totodată, să aibă curajul implementării ei.

După cunoştinţa mea, o asemenea posibilitate nu este împiedicată de legislaţia contabilă şi fiscală în mod expres. Totuşi, cel puţin la acest moment, nu există nici dispoziţii care să sprijine o asemenea posibilitate. Cel mai probabil, specialiştii în fiscalitate şi contabilitate vor fi reticenţi în a folosi o asemenea soluţie, pentru a evita complicaţiile decurgând din insuficienta reglementare. Poate, la un moment dat, practica va solicita o mai mare claritate a reglementării şi, atunci, această soluţie va trece de la stadiul teoretic la cel practic.

Ca un ultim comentariu: textul Legii societăţilor se referă doar la aspectul „contabil”. Cred însă că data contabilă ar trebui considerată ca acoperind şi aspectele fiscale, astfel încât, în cazul unei date contabile diferite de data efectivă, transferul activelor şi pasivelor să fie amânat atât din punct de vedere contabil cât şi din punct de vedere fiscal.

11. Implicațiile fuziunilor/divizărilor asupra bunurilor imobile

11.1 Forma autentică în cazul transferului de imobile ca urmare a fuziunii/divizării

Am îmbrățișat dintotdeauna teza potrivit căreia în cazul în care o fuziune/divizare presupune transferul proprietății asupra unui bun imobil, un asemenea transfer se produce de la data la care fuziunea/divizarea devine efectivă. Constrâns de necesităţile practice, am acceptat totuși necesitatea unor formalități notariale (autentificări, mai precis) pentru a realiza intabularea efectivă a dreptului de proprietate astfel transferat. Modalitatea pentru care optam era un proces-verbal de predare-primire, autentificat, în care se menționau imobilele pentru care opera transferul dreptului de proprietate. Procesul-verbal respectiv doar constata transferul dreptului de proprietate ca urmare a fuziunii/divizării, astfel încât nu avea el însuși rolul unui document translativ de proprietate (cu efect constitutiv).

Se pare că nici sub imperiul Noului Cod Civil nu scăpăm de formalități de autentificare (deși, într-un articol din Curierul Judiciar nr. 11/2012 îmi plăcea să cred asta – situaţie pentru care ar trebui să-mi fac o oarecare mea culpa). Art. 242 alin. (3) din Noul Cod Civil, aplicabil în caz de reorganizare a persoanelor juridice (deci, de principiu, și societăților foste ”comerciale”), arată că dreptul de proprietate asupra imobilelor se dobândește prin înscriere în cartea funciară, pe baza actului de reorganizare încheiat în formă autentică sau, după caz, a actului administrativ prin care s-a dispus reorganizarea.

Cu siguranță, orice birou de carte funciară va solicita un act notarial. Deşi am putea găsi argumente în acest sens, nu cred că încheierea instanței de autorizare a fuziunii/divizării ar fi acceptată drept act autentic de către birourile de carte funciară. Cineva ar putea încerca să forţeze puţin nota şi să formuleze cererea adresată instanţei în aşa manieră încât instanţa să autorizeze, prin dispozitivul încheierii, nu numai operaţiunea de fuziune/divizare propriu-zisă, dar şi transmiterea imobilelor ce se transferă ca urmare a operaţiunii. Nu am văzut însă o asemenea soluţie implementată în practică, dar m-aş bucura să aud că cineva o încearcă şi îi reuşeşte. În acelaşi timp, cu siguranţă încheierea registrului comerțului nu va putea juca rolul actului autentic sau măcar al celui administrativ menționat de articolul de mai sus. M-ar bucura însă o modificare legislativă pentru a aduce mai multă claritate în acest sens (dacă nu mă înşel, proiectul de lege privind organizarea profesiei de referent la registrul comerţului preconiza o soluţie favorabilă).

Ce înseamnă actul de reorganizare menționat de lege: proiectul de fuziune/divizare sau hotărârea adunării generale de aprobare a acestuia? Aș zice că răspunsul corect este hotărârea adunării generale, pentru că aceasta aprobă reorganizarea. Proiectul de fuziune/divizare este doar o propunere, care poate fi sau nu aprobată de adunarea generală. Prin urmare, cred că ar fi suficientă autentificarea numai a hotărârii adunării generale (având, eventual, anexat proiectul), fără a fi nevoie și de autentificarea proiectului de fuziune/divizare (sau numai de autentificarea acestuia, fără a fi autentificată și hotărârea de aprobare).

11.2 Transferul bunurilor imobile în urma divizării: în patrimoniu sau în capitalul social?

Într-un articol anterior dedicat capitalului social combăteam concepțiile greșite din jurul bunurilor imobile ”aflate în capitalul social”. Aminteam acolo pe scurt de o divizare, pentru care se optase ca bunurile imobile transmise în urma divizării să fie incluse în capitalul social al societăților beneficiare.

Este o soluție complicată, care nu este impusă de lege și, prin urmare, nu ar trebui urmată. Divizarea implică transferul unei părți din patrimoniu, adică și bunuri (active) și datorii (pasive). Desigur, mulți se vor întreba cu ce titlu ar putea trece bunurile imobile în patrimoniul societății beneficiare a divizării. Răspunsul este simplu: în urma producerii efectelor divizării, așa cum sunt ele precizate în mod clar de art. 250 din Legea nr. 31/1990.

Nu trebuie să mergem mai departe de atât. Astfel, este suficient să precizăm în proiectul de divizare ce imobile se transferă în urma divizării, iar după data la care aceasta este efectivă, bunurile respective devin ale societății beneficiare. Eventual se întocmește și acel proces-verbal de predare-primire menționat mai sus. Nu există nici o legătură cu capitalul social. Bunurile respective vor deveni oricum proprietatea societății în urma divizării, indiferent de nivelul capitalului social din societatea beneficiară. Nu trebuie să căutăm un titlu ”mai bun” pentru respectivul transfer de imobile și, cu siguranță, dacă facem asemenea căutări, nu trebuie să considerăm includerea bunurilor respective în capitalul social drept un titlu ”mai bun”.

Este adevărat că aici suntem în prezenţa unei „linii subţiri”, iar cei care nu înţeleg conceptele simple legate de capitalul social cu siguranţă nu vor înţelege nici probleme mai subtile, precum cea de mai sus. Sper doar, pentru binele celor care implementează fuziuni sau divizări, că vor lucra cu avocaţi care nu le vor complica situaţia post-fuziune/divizare.

12. Posibilități de contestare

Aici aș face doar câteva precizări minore.

În primul rând, art. 251 din Legea nr. 31/1990 se referă la nulitatea fuziunii/divizării. Vom vedea că alineatul (3) al respectivului articol instituie un termen unic de prescripție extinctivă pentru inițierea unei asemenea acțiuni, indiferent dacă este vorba de o nulitate absolută sau relativă. Aș spune că suntem în prezența unei nulități absolute prescriptibile, chiar dacă acest lucru este mai dificil de acceptat. Consecinţa este importantă, cred eu, în sensul că orice neregularităţi sau erori realizate în procesul de fuziune/divizare se acoperă odată cu expirarea termenului respectiv de prescripţie, în lipsa oricăror acţiuni în anulare introduse în termen. Prin urmare, oricât de „diforme” sunt consecinţele procesului (spre exemplu, dacă societatea absorbantă a emis acţiunii proprii inclusiv pentru acţiunile pe care le deţinea ea însăşi în societatea absorbită), după expirarea termenului respectiv de prescripţie extinctivă, aceste consecinţe se vor definitiva şi vor face parte din realitatea faptică şi juridică.

În al doilea rând, în trecut exista teoretic posibilitatea atacării fuziunii/divizării și pe motive oarecum de oportunitate (precum necesitatea acesteia, modul de calcul al raportului de schimb, poziția acționarilor minoritari după operațiune, etc.), chiar dacă nu sunt convins că acestea erau admisibile chiar și atunci. Aș spune că, în prezent, acționarii (și eventuale alte persoane interesate) nu pot ataca o fuziune/divizare decât pe motive strict de procedură (și în termenul de prescripție mai sus menționat), iar dacă sunt nemulțumiți de eventuale aspecte de oportunitate ale fuziunii nu au deschisă decât calea retragerii din societate, reglementată pentru SA de art. 134 (începând din 2006) și pentru SRL de art. 226 (așa cum a fost modificat în 2012).

dr. Cătălin OROVICEANU
Managing Associate, D&B David şi Baias

Evenimente programate