« Secţiuni « Arii de practică « BusinessProtectiveLitigation
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 
9 comentarii

Despre cauza Kásler, prestația esențială și consumatorul mediu
15.05.2014 | Mihaela MAZILU-BABEL

JURIDICE - In Law We Trust Video juridice

Acest articol reprezintă o sinteză a celor discutate în cadrul dezbaterilor JURIDICE.ro din data de 12 mai 2014, dar și tot ce subsemnata nu a apucat să discute în cadrul acestora. Deoarece foile erau deja pregătite, am considerat necesar să le și public.

Ca atare, vom încerca să construim, pe un schelet, maniera în care un judecător trebuie să realizeze analiza clauzelor invocate drept abuzive de către reclamant:

1. Controlul clauzei din perspectiva admisibilității aplicării unui control pe fond asupra caracterului său abuziv:

În situația în care un judecător este sesizat cu analiza clauzelor abuzive conținute într-un contract de credit bancar, acesta trebuie în primul rând să(-și) răspundă in limite litis la următoarele întrebări:
1.1. Ce clauze din contract sunt excluse per se de la analiza eventualului caracter abuziv?
Răspunsul este oferit de domeniul de aplicare al directivei 93/13/CEE, și anume de:

1.1.1. Articolul care face trimitere la faptul că acele clauze care au fost negociate în mod individual – sunt excluse de la o orice analiza care ar fi impusă de directivă (un stat membru poate totuși ca impunând un nivel mai ridicat de protecție, să permită o analiză pe fond și a celor negociate individual) cu privire la caracterul lor eventual abuziv (articolul 3 alin. (1) din Directivă, iar la nivel național, articolul 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 precum și punctul 48 din cauza Kasler – “clauzele care s‑au negociat individual nu intră, din principiu, în domeniul de aplicare al directivei respective”).
1.1.2. O a doua excludere este cea indicată de articolul 1 alin. (2) din Directivă, respectiv cu privire la clauzele care reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii sau dispozițiile ori principiile din convențiile internaționale la care statele membre sau Comunitatea sunt părți, în special în domeniul transportului (pentru o redare a jurisprudenței recente aplicabile, a se vedea cauza Barclays).

Ca atare, judecătorul va trebui să administreze probe pentru a constata existența sau nu a unei negocieri individuale/directe cu privire la fiecare clauză în parte iar sarcina probei aparține pârâtului, în specie instituția de credit (cf. articolului 4 alin. (2) și (3) din Legea nr. 193/2000 interpretată în conformitate cu finalitatea urmărită de articolul 3 alin. (2) ultimul paragraf din Directiva 93/13/CEE).

Sub acest aspect, articolul 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 interpretat în conformitate cu articolul 3 alin. (2) din directivă, instituie o prezumție absolută deoarece lipsa negocierii individuale este absolut dovedită atunci când clauza a fost în întregime redactată în prealabil – cum este cazul, în special dar nu și în mod exhaustiv, în cazul contractelor de adeziune.

Dacă instituția de credit nu a reușit să convingă de faptul că (1) acele clauze nu sunt clauze-standard, sau că (2) acestea reflectă acte cu putere de lege sau norme administrative obligatorii (etc., a se vedea art. 1 alin. (2) din directivă), atunci judecătorul va constata faptul că ne aflăm în domeniul de aplicare general al directivei 93/13/CEE.

Drept urmare, instanța națională va trebui să stabilească, ținând cont de criteriile prevăzute la articolul 3 alineatul (1) și la articolul 5 din Directiva 93/13, dacă, având în vedere împrejurările proprii ale speței, o astfel de clauză îndeplinește criteriile bunei‑credințe, echilibrului contractual și transparenței. Pârâtul va putea invoca împotriva aplicării unui control pe fond, excepția prevăzută de dispozițiile articolului 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 interpretate în conformitate cu articolul 4 alin. (2) din directivă.

Ca atare, întrebarea secundă la care va trebui să primească un răspuns judecătorul înainte de a realiza un control de fond al clauzei, va fi: 1.2. Care din clauzele conținute în contract se află sub imperiul domeniului de aplicare special și excepțional al articolului 4 alin. (2) prima teză din directivă?

Pentru a găsi răspunsul, judecătorul herculean trebuie să afle răspunsul la alte trei întrebări apriorice:
1.2.1. Care clauze pot fi considerate că ar cuprinde obiectul principal al contractului și
1.2.2. Care clauze, deși nu cuprind obiectul principal al contractului, privesc un element al remunerației datorate celeilalte părți pentru o contraprestație specifică oferită?
1.2.3. Care dintre clauzele care aparțin de 1.2.1 sau 1.2.2. au un conținut clar și ușor inteligibil?

1.2.1. Pentru prima întrebare, cauza Kasler este pertinentă, de asemenea, deoarece oferă, la zi, judecătorului național criteriile și jurisprudența aplicabile în vederea identificării, in concreto, a acelor clauze specifice obiectului principal al contractului.

Precizăm, cu titlu preliminar, că noțiunea de “obiect principal al contractului” este o noțiune cu un înțeles autonom și independent de orice noțiune asemănătoare ce ar putea exista la nivel național în cadrul dispozițiilor de drept comun, respectiv în Codul Civil (cf. paragrafului 37 și urm. din Kasler). Apoi, la fel de important este și faptul că articolul 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 (care transpune articolul 4 alin. (2) din directiva 93/13/CE – precum a fost interpretat în Kasler) trebuie interpretat într-o manieră restrictivă. Prin urmare, trebuie să rezulte, fără niciun dubiu, faptul că o clauză privește o prestație/contraprestație esențială pentru una dintre părți. Constatăm astfel, indirect, existența, la nivelul stabilirii noțiunii de „obiect principal al contractului”, a principiul in dubio pro consumatore.

Dar ce se poate înțelege prin prestație esențială?

Din paragraful 50 din Kasler și printr-o interpretare per a contrario, rezultă că o astfel de clauză trebuie să definească esența însăși a raportului contractual. (50 Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii „obiectul principal al contractului”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13.) De aceea, reprezintă o prestație esențială, acea prestație care constituie un element esențial al prestației debitorului (pct. 51, Kasler).

Care sunt însă criteriile obiective care trebuie aplicate de către instanța naționala pentru a determina „esențialul”?

Răspunsul este conferit la punctul 51 din Kasler, și impune raportarea la factori precum (1) natura, (2) economia generală și (3) prevederile contractului (de împrumut) dar și la (4) contextul său juridic și factual. Deși putem constata că respectivele criteriile sunt destul de vagi, concluziile avocatului general sunt suficient de detaliate pentru a ne indica modul în care o astfel de analiză trebuie motivată, la nivel național, de către instanță (a se vedea punctele 45-64 din Concluzii).

Mai menționăm că sub acest aspect, atât Curtea cât și avocatul general cad de acord că, doar în mod excepțional, o clauză precum cea din Kasler ar putea să constituie o prestație esențială a contractului de credit de consum. (a se vedea para. 59 din decizia Curții dar și para. 65 din Concluziile avocatului general)

În concluzie, dacă în urma aplicării criteriilor de mai sus, instanța națională nu va considera că respectiva clauză stabilește o prestație esențială, și prin urmare nu reprezintă obiectul principal al contractului, aceasta va trebui totuși să găsească răspunsul cu privire la ce clauză poate să cuprindă stabilirea unei remunerații dependente de acordarea unui serviciu specific (1.2.2.)

1.2.2. Pentru a stabili ce clauze stabilesc remunerații, judecătorul nu trebuie să uite că acest răspuns trebuie să fie conferit în urma aplicării unei interpretări restrictive (a se vedea pct. 54 din Kasler) și că, în cauza Invitel s-a statuat deja că este exclus ca o clauză ce stabilește doar modalitatea de modificare a prețului stabilit pentru o anumită prestație contractuală, – să facă parte din clauzele care pot intra în domeniul de aplicare al articolului 4 alin. (2) al directive 93/13/CE, respectiv articolului 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Pe fond, judecătorul trebuie să observe dacă obligația pecuniară impusă în sarcina consumatorului-debitor (prin intermediul acelei clauze) reprezintă prețul specific pentru un serviciu la fel de specific conferit de către creditor (punctul 71 Concluziile avocatului general în Kasler). Dovedirea existenței unei fluctuații aleatorii, fluctuație care impune plata unei remunerații variabile, va fi suficientă pentru a exclude clauza ce impune calculul respectivei remunerații, din domeniul de aplicare al articolului 4 alin. (6) ultima teză din Legea 193/2000, deoarece nu poate însemna că o astfel de fluctuație este dependentă de acordarea unui serviciu specific. Drept urmare, o clauză ca cea din Kasler, care stabilește plata unei astfel de remunerații poate fi supusă controlului pe fond sub aspectul caracterului său abuziv (punctul 59 din hotărârea Kasler).

1.2.3. După ce judecătorul a aflat care clauze constituie o prestație esențială, dar și care altele cuprind stabilirea unei remunerații pecuniare pentru un serviciu specific conferit, acesta are obligația să analizeze dacă respectivele clauze au fost totuși exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. (cf. articolul 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000)

Sub acest aspect și în urma jurisprudenței Kasler, creditorul va trebui să dovedească atât:
– caracterul inteligibil al acestora pe plan formal și gramatical dar și faptul că:
– în cadrul contractului, în alte clauze sau în aceeași clauză, se expune în mod transparent funcționarea concretă a obligației impuse prin clauza respectivă, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice potențiale care rezultă din aceasta în ceea ce îl privește.

De altfel, avocatul general subliniază că cerința de „claritate” pare a viza în principal aspectul redacțional al clauzei iar „inteligibilitatea” clauzei vizează, în ceea ce o privește, identificarea conținutului precis al termenilor folosiți. De aceea, contractul trebuie să conțină, în cadrul aceleiași clauze sau în cadrul altor clauze subsecvente, o expunere detaliată a drepturilor și obligațiilor la care conținutul unei clauze poate să dea naștere. (punctul 81 concluziile avocatului general)

În plus, în analiza inteligibilității, instanța este obligată „să se pună în pantofii” consumatorului mediu, normal informat și suficient de atent și avizat, capabil astfel să evalueze consecințele economice și respectiv, prețul total al contractului.

În ceea ce privește testul consumatorului mediu, Curtea a făcut o primă trimitere la acesta într-o cauză din 1996, respectiv C- 210/96 Gut Springenheide iar instanța națională va trebui să aplice, prin analogie, testul dezvoltat cu prilejul acestei jurisprudențe.

De folos pot fi și Concluziile avocatului general în cauza C-540/08 cu privire la aceeași noțiune dar raportat la Directiva 2005/29/CE, în special următoarele paragrafe:
101. Astfel cum rezultă din considerentul (18), noțiunea de consumator mediu utilizată în Directiva 2005/29 corespunde exact modelului dezvoltat în jurisprudența Curții al unui consumator(77) care „este suficient de bine informat și de atent”, ținând seama de „factori sociali, culturali și lingvistici”. Noțiunea de consumator mediu este explicată mai detaliat în ultima frază a considerentului (18), subliniindu‑se faptul că aceasta „nu este o noțiune statistică”. În plus, se menționează că „instanțele judecătorești și autoritățile naționale vor trebui să își exercite propria capacitate de a judeca, având în vedere jurisprudența Curții de Justiție, pentru a stabili reacția tipică a consumatorului mediu într‑o situație dată”.
102. Metoda examinării efectelor unei măsuri promoționale asupra unui consumator mediu, metodă dezvoltată de Curte, se întemeiază pe principiul proporționalității. Aceasta urmărește să creeze un echilibru adecvat între, pe de o parte, obiectivul de protecție a consumatorilor și, pe de altă parte, necesitatea de a promova circulația mărfurilor în cadrul unei piețe interne caracterizate de concurența liberă. Legiuitorul comunitar codifică în prezent această metodă prin intermediul Directivei 2005/29, încredințând sarcina examinării – în conformitate cu jurisprudența Curții – instanțelor și autorităților naționale. În acest mod, se urmărește evitarea pericolului ca aceleași practici comerciale să facă obiectul unor aprecieri diferite de la un stat membru la altul, în vederea asigurării unui nivel mai ridicat de securitate juridică pentru consumatori și concurenți(78).
103. Referirea la „un consumator mediu suficient de bine informat și de atent” trebuie interpretată din punct de vedere juridic în sensul că, în vederea menținerii unui raport adecvat între cele două obiective, trebuie impuse cerințe corespunzător de ridicate pentru îndeplinirea condițiilor de la articolul 5 alineatul (2) litera (b). Potrivit acestei interpretări, nu se poate considera că orice practică comercială îndeplinește condițiile de la acest articol numai pentru faptul că este de natură să influențeze decizia de cumpărare. În schimb, din punctul de vedere al dreptului comunitar, consumatorul este considerat în măsură să recunoască riscul potențial al anumitor practici comerciale și să acționeze rațional în mod corespunzător(79). Acest aspect este logic și din punctul de vedere al politicii legislative, în condițiile în care nu se dorește ca orice formă de publicitate – care în anumite împrejurări este provocantă, însă este recunoscută în general ca inofensivă – să fie considerată neloială și, prin urmare, să merite să fie interzisă(80).
104. Astfel cum afirmă, în mod corect în opinia noastră, pârâta din acțiunea principală(81), în prezent, un consumator mediu este conștient, de regulă, de faptul că publicitatea și promovarea vânzărilor într‑o economie de piață liberă urmărește să câștige clienți nu numai prin prețul și prin calitatea unui produs, ci și promițând un mare număr de avantaje suplimentare. Acestea pot fi de natură emoțională, ca de exemplu în cazul publicității legate de sentimentul libertății și al independenței sau al apartenenței la un anumit grup social, ori avantaje suplimentare cu caracter vădit economic, precum premiile. Prin urmare, este logic ca, în cadrul normativ stabilit de dreptul comunitar, să fie lăsat consumatorul suficient de bine informat și de atent să decidă dacă achiziționează un produs pe baza meritelor acestuia cărora li se face publicitate, a calității ori chiar a prețului său redus(82).
105. Prezumția inerentă oricărei interdicții de principiu potrivit căreia orice asociere între un produs și un joc promoțional este periculoasă independent de riscul potențial pe care îl prezintă, precum și de specificitățile destinatarilor respectivi și, prin urmare, trebuie să fie interzisă nu ar fi totuși compatibilă cu modelul consumatorului din dreptul comunitar. În definitiv, aceasta ar trebui să fie percepută ca o punere sub tutelă a consumatorului(83). În același timp, aceasta ar restrânge în mod disproporționat libera circulație a mărfurilor și libera prestare a serviciilor. Astfel, o asemenea interdicție ar depăși ceea ce este necesar pentru a se ține seama atât de interesele consumatorilor, cât și de libera circulație a mărfurilor și de libera prestare a serviciilor.

Dar și Concluziile în C-316/09:
113. Totodată, având în vedere calitatea pacienților de consumatori într‑un sector specific de piață, considerăm că este în principiu imaginabilă o transpunere prin analogie a modelului consumatorului mediu, dezvoltat în jurisprudență(89), în domeniul medicamentelor(90). Un alt argument pentru transpunerea prin analogie a modelului de informare valabil în domeniul legislației privind protecția consumatorului este reprezentat de faptul că jurisprudența Curții în domeniul legislației medicamentelor este determinată de multă vreme de perspectiva unui consumator mediu, de exemplu, în cazul examinării problemei dacă un produs intră sub incidența definiției medicamentului după criteriul funcției în sensul Directivei 2001/83. Potrivit unei jurisprudențe constante, autoritățile naționale, acționând sub control judecătoresc, trebuie să se pronunțe de la caz la caz, ținând cont și de cunoștințele pe care le au consumatorii cu privire la acesta(91). Prin urmare, și în cadrul aprecierii efectului informației despre produs asupra publicului s‑a plecat în principiu de la un pacient normal informat, suficient de atent și de critic.

La nota de subsol 89 a concluziilor de mai sus, în legătură cu jurisprudența aplicabilă modelului de referință al consumatorului, doamna Avocat General face trimitere la:
1. Hotărârea din 16 ianuarie 1992, X (C‑373/90, Rec., p. I‑131, punctele 15 și 16),
2. Hotărârea din 16 iulie 1998, Gut Springenheide și Tusky (C‑210/96, Rec., p. I‑4657, punctul 31)
3. Hotărârea din 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 și C‑109/97, Rec., p. I‑2779, punctul 29)
4. Hotărârea din 13 ianuarie 2000, Estée Lauder (C‑220/98, Rec., p. I‑117, punctul 27)
5. Hotărârea din 21 iunie 2001, Comisia/Irlanda (C‑30/99, Rec., p. I‑4619, punctul 32)
6. Hotărârea din 24 octombrie 2002, Linhart și Biffl (C‑99/01, Rec., p. I‑9375, punctul 31)
7. Hotărârea din 8 aprilie 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Rec., p. I‑3095, punctul 55)
8. Hotărârile din 12 februarie 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, Rec., p. I‑1619, punctul 77) și Henkel (C‑218/01, Rec., p. I‑1725, punctul 50)
9. Hotărârea din 9 martie 2006, Matratzen Concord (C‑421/04, Rec., p. I‑2303, punctul 24)
10. Hotărârea din 19 septembrie 2006, Lidl Belgium (C‑356/04, Rec., p. I‑8501, punctul 78).

(Pe de altă parte, deși Curtea apelează în cauza Kasler la aceeași noțiune, aceasta nu se face o trimitere la jurisprudența de mai sus dezvoltată în paralel)

În fine, menționăm că în legătură cu testul constumatorului mediu, în literatura de specialitate s-a argumentat că instanțele ar trebui să renunțe la impunerea lui deoarece este extrem de exigent iar în practică se întâlnește mai degrabă un constumator vulnerabil decât un consumator mediu (a se vedea Incardona și Poncibò, „The Average Consumer, the Unfair Commercial Practices Directive, and the Cognitive Revolution” (2007) 30 Journal of Consumer Policy la p.21).

Prin urmare, dacă instanța a concluzionat că respectiva clauză nu a fost negociată individual și că de asemenea, nu se înscrie în rândul excepțiilor de la articolul 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, excepții interpretate în lumina articolului 4 alin. (2) din directiva 93/13/CE (și a jurisprudenței adiacente), ea va fi obligată să realizeze un control de fond al caracterului lor eventual abuziv.

2. Controlul de fond al clauzelor contractuale

Cu privire la această obligație, considerăm foarte pertinente concluziile avocatului general în cauza Invitel, mai precis următoarele paragrafe:
80. În ceea ce privește problema centrală a clasificării clauzei în litigiu drept abuzivă, trebuie să constatăm că, prin trimiterea pe care o face la noțiunile de bună‑credință și de dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, articolul 3 din Directiva 93/13 nu oferă decât o definiție abstractă a factorilor care conferă caracter abuziv unei clauze contractuale care nu a fost negociată individual (A se vedea Hotărârea Pannon GSM (citată la nota de subsol 5, punctul 37) și Hotărârea din 1 aprilie 2004, Freiburger Kommunalbauten (C‑237/02, Rec., p. I‑3403, punctul 20).

În acest context, anexa la care face trimitere articolul 3 alineatul (3) din directivă nu conține decât o listă orientativă și neexhaustivă a clauzelor (După cum rezultă din considerentul 17, în sensul directivei, lista anexată poate avea doar o valoare orientativă. Ca urmare a caracterului minimal al prezentei directive, lista poate fi extinsă sau poate fi restrânsă de către statele membre în cadrul legislației lor interne, în special în ceea ce privește domeniul de aplicare al acestor clauze) care pot fi considerate abuzive(A se vedea Hotărârea Pannon GSM (citată la nota de subsol 5, punctul 38) și Hotărârea Freiburger Kommunalbauten (citată la nota de subsol 45, punctul 20). O clauză care figurează în această listă nu trebuie considerată în mod necesar abuzivă și, invers, o clauză care nu figurează în listă poate în egală măsură să fie declarată abuzivă (A se vedea Hotărârea din 7 mai 2002, Comisia/Suedia (C‑478/99, Rec., p. I‑4147, punctul 20), și Hotărârea Kommunalbauten, punctul 20). Prin urmare, din simpla împrejurare că o clauză figurează pe listă nu se poate deduce în mod necesar că are și caracter abuziv.

81. În pofida caracterului indicativ atribuit de jurisprudență unei astfel de situații, clauza respectivă trebuie examinată independent și în detaliu în ceea ce privește eventualul său caracter abuziv. Această apreciere se efectuează conform articolului 4 alineatul (1) din Directiva 93/13, luând în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s‑a încheiat contractul și raportându‑se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului și la toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde.
82. În acest context, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, revine instanței naționale obligația de a determina dacă o clauză contractuală întrunește criteriile necesare pentru a fi calificată drept „abuzivă” în sensul articolului 3 alineatul (1) din Directiva 93/13 (A se vedea Hotărârea Freiburger Kommunalbauten (citată la nota de subsol 45, punctul 25), Hotărârea Pannon GSM (citată la nota de subsol 5, punctul 43), Hotărârea Mostaza Claro (citată la nota de subsol 4, punctul 23) și Hotărârea din 9 noiembrie 2010, Pénzügyi Lízing (C‑137/08, Rep., p. I‑10847, punctele 43 și 44). Pentru scopurile urmărite prin prezenta cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, aceasta înseamnă – astfel cum au subliniat în mod unanim toate părțile la procedură în observațiile lor scrise – că sarcina evaluării caracterului abuziv al clauzei în litigiu revine instanței naționale, iar nu Curții.
83. Pe de altă parte, tot din jurisprudență rezultă că, în cadrul exercitării competenței de interpretare a dreptului Uniunii care îi este conferită de articolul 267 TFUE, Curtea poate să interpreteze criteriile generale utilizate de legiuitorul Uniunii pentru a defini noțiunea de clauză abuzivă. După cum s‑a precizat recent în Hotărârea Pénzügyi Lízing(Hotărârea din 9 noiembrie 2010, Pénzügyi Lízing (C‑137/08, Rep., p. I‑10847, punctul 44), această competență de interpretare se extinde, între altele, și asupra situațiilor stipulate prin clauzele cuprinse în anexa la Directiva 93/13. În schimb, Curtea nu se poate pronunța cu privire la aplicarea respectivelor criterii generale în privința unei clauze determinate, care trebuie apreciată din perspectiva împrejurărilor din cazul concret (A se vedea Hotărârea Freiburger Kommunalbauten (citată la nota de subsol 45, punctul 22), Hotărârea Pannon GSM (citată la nota de subsol 5, punctul 42), Hotărârea Mostaza Claro (punctul 22) și Hotărârea Pénzügyi Lízing (punctele 43 și 44).

Ca atare, doar instanța națională poate stabili dacă o clauză este abuzivă atunci când avem clauze determinate, adică clauze ce nu privesc aspecte procedurale de soluționare a eventualelor litigii. Cu privire la acestea din urmă menționăm drept exempli gratia, clauzele care stabilesc competența teritorială ca aparținând doar a unei instanțe de la sediul creditorului – cum a fost cazul în Oceano unde judecătorul de la Luxembourg a stabilit că respectiva clauza era abuzivă, impunând această analiză judecătorului național.

3. Consecințele constatării caracterului abuziv al clauzei

Cu titlu preliminar, amintim că instanțele naționale care declară caracterul abuziv al unor clauze contractuale trebuie să stabilească ex officio și de asemenea, toate consecințele care decurg, potrivit dreptului național, din această constatare, pentru ca respectivele clauze să nu creeze obligații pentru consumatori (a se vedea Hotărârea Asturcom Telecomunicaciones, citată anterior, punctul 58, Ordonanța din 16 noiembrie 2010, Pohotovosť, C‑76/10, Rep., p. I‑11557, punctul 62, precum și Hotărârea Pereničová și Perenič, citată anterior, punctul 30). De aceea, considerăm că instanțele nu se pot limita doar la stabili un efect fără a și dispune modalitatea de realizare in concreto al acestuia. În alte cuvinte, considerăm că acel consumator nu mai trebuie să fie obligat să introducă o altă acțiune în acest sens.

În plus, din cauza Kasler, reiese că putem avea două categorii de consecințe, în funcție de caracterul esențial sau nu al clauzei declarate abuzive, pe lângă efectul inițial de înlăturare a clauzei respective (nulitatea absolută a acesteia):

3.1. Atunci când clauza declarată abuzivă conține o prestație esențială

În urma jurisprudenței Kasler, rezultă că dacă o clauză privește o prestație esențială a cărei înlăturare de la aplicare ar conduce în mod obligatoriu la terminarea contractului, atunci faptul că această repunere în situația anterioară este dezavantajoasă pentru consumator (și deci nu ar constitui de fapt o sancțiune aplicată doar creditorului), impune ca judecătorul național să păstreze contractul, înlocuind clauzele abuzive dar esențiale, cu dispozițiile supletive din dreptul intern ce conțin obligații și drepturi în spiritul celor conținute în clauza respectivă.

Totodată, instanța este autorizată să înlocuiască clauza nulă cu o dispoziție de drept doar în măsura în care va stabili, expressis verbis, că neînlocuirea ar conduce, în mod obligatoriu, la scadența imediată a sumei împrumutului, scadență care ar rămâne datorată în proporții care riscă să depășească capacitățile financiare ale consumatorului. (punctul 84, Kasler)

Per a contrario, dacă clauza declarată abuzivă privește o prestație esențială dar punerea părților în situația anterioară nu riscă să depășească capacitățile financiare ale consumatorului, instanța nu va fi mandatată să înlocuiască clauza invalidă cu o normă de drept național supletivă.

De aceea, precizăm aici ce nu am precizat în cadrul dezbaterilor, și anume că jurisprudența Kasler nu prezintă o mandatare a instanței ca atunci când clauza privește o prestație esențială (și dreptul național conferă dispoziții supletive pertinente ce o pot înlocui), aceasta să aibă dreptul să înlocuiască clauza respectivă cu norma de drept deși debitorul-consumator dovedește că ar putea să facă față pericolului financiar atașat unei scadențe imediate a întregii sume a împrumutului. Practic, consumatorul va putea alege, atunci când clauza declarată abuzivă conține o prestație esențială, să ceară instanței ori anularea contractului, ori continuarea lui, cu înlocuirea acelei clauze cu o normă de drept intern supletivă.

3.2. Atunci când clauza declarată abuzivă nu conține o prestație esențială sau prezintă un caracter accesoriu în economia contractului

Dacă însă o clauza determinată nu este o prestație esențială, respectiv un element esențial al contractului, acea clauză poate fi înlăturată pur și simplu, fără a fi înlocuită cu nimic altceva, contractul neriscând oricum să fie terminat. În acest caz, se aplică, de exemplu, jurisprudența referitoare la dobânzile moratorii conținute, de exemplu, în clauzele penale declarate abuzive (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349).

De altfel, în cauza Kasler, Avocatul general a interpretat jurisprudența Banco Espanol de Credito în sensul că interdicția ca judecătorul să revizuiască conținutul unei clauze pe care o califică drept abuzivă – în loc să dispună pur și simplu neaplicarea ei-, se referă la ipoteza în care suprimarea clauzei în litigiu (care are un caracter accesoriu în economia contractului) nu compromite existența contractului menționat și nu se dovedește cauzatoare de prejudicii pentru consumator. (pct. 97 din Concluziile din Kasler).

4. Concluzii

În urma analizei de mai sus putem constata:
1. Că instanța de trimitere trebuie să trimită Curții de Justiție o redare cât mai detaliată a situației de fapt precum și a normelor de drept supletive pertinente.
2. Că în cazul clauzelor ce privesc prestații esențiale, acestea pot fi analizate sub aspectul caracterului lor abuziv doar dacă nu sunt redactate într-un mod clar și (ușor) inteligibil.
3. Că important este doar ceea ce este inteligibil pentru consumatorul mediu (testul consumatorului mediu), acesta fiind modelul de referință al instanței atunci când aceasta va motiva caracterul clar și inteligibil al clauzei.
4. Că totuși modelul de referință aplicat nu trebuie să constituie o de facto punere sub tutelă a consumatorului.
5. Că testul consumatorului mediu atașează analizei o mare incertitudine juridică, implicând inclusiv o analiză de natură psihologică, iar administrarea probelor în acest sens este deosebit de dificilă dacă nu chiar imposibilă.
6. Că pe de o parte, în cazul clauzelor care conțin prestații accesorii, sancțiunea este cea a înlăturării lor din contract, acel contract continuând ca un contract valid iar, pe de altă parte, în cazul clauzelor ce conțin prestații esențiale, sancțiunea poate, în anumite circumstanțe, să impună suplimentarea locului rămas gol din contract, cu normele supletive pertinente.
7. Că întotdeauna caracterul abuziv al unei clauze determinate va putea fi constatat doar de către instanța națională însă în baza criteriilor obiective stabilite și dezvoltate de către Curtea de Justiție
8. Și că întotdeauna instanța națională poate decide să adreseze Curții de Justiție întrebări preliminare, mai ales în situația în care nu reușește să identifice hotărâri (numite în literatura de specialitate drept) universale ale Curții de Justiție (adică atunci când dispozitivul hotărârii Curții conține expresii precum „într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal”) în baza cărora să-și întemeieze și motiveze hotărârea de la nivel național.

Mihaela MAZILU-BABEL
Doctorand, Facultatea de Drept și Ştiințe Sociale, Universitatea din Craiova

 
Secţiuni: Banking, CJUE, Drept civil, Dreptul Uniunii Europene, Media & Publicitate, Protecția consumatorilor, RNSJ | Toate secţiunile
Cuvinte cheie: , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

Lex Discipulo Laus Încurajăm utilizarea RNPM - Registrul Naţional de Publicitate Mobiliară Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi
Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET
JURIDICE utilizează SmartBill

Au fost scrise până acum 9 de comentarii cu privire la articolul “Despre cauza Kásler, prestația esențială și consumatorul mediu”

  1. ANONIM spune:

    In cuprinsul articolului (punctul 3.1) se face referire la ipoteza declararii abuzive a a unei clauze ce priveste o prestatie esentiala, acesta putand duce la repunerea in situatia anterioara.
    Pentru acesta ipoteza formulez urmatoarea intrebare:
    Sa plecam de la situatia premisa ca ne aflam in cazul unui contract de credit iar clauza referitoare la obligarea consumatorului la plata ratei la cursul din ziua platii ar fi o clauza ce constituie o prestatie esentiala instanta declarand aceasta clauza ca fiind abuziva repunand partile in situatia anterioara.
    Intr-o astfel de situatie consumatorul ar trebui sa restituie creditul acordat, insa acesta restituire ar trebui sa se faca la cursul de la momentul acordarii creditului sau la cursul de la momentul rezilierii contractului?

    • Mihaela MAZILU-BABEL spune:

      Într-o astfel de situație, consumatorul care ar trebui să restituie creditul acordat ar fi un consumator pentru care restituirea totală a sumei împrumutate nu ar reprezenta un pericol pentru situația lui financiară,- în ambele ipoteze avansate de către dumneavoastră.
      Apoi, dacă instanța, la cererea consumatorului (deoarece în cadrul articolului am precizat că la cererea consumatorului ar putea totuși să dispună restituirea întregii sume împrumutate atunci când avem prestație esențială) va dispune restituirea totală a creditului rămas, această dispunere ar fi în franci, deoarece în România nu avem plata ratelor în lei (instituită obligatoriu și printr-o dispoziție legală cum este cazul în Ungaria – a se vedea punctul 15 din Kasler unde se reda articolul 231 din Codul Civil maghiar). Dacă acest consumator are o casă de vacanță în Elveția și o vinde pentru a acoperi suma totală ce trebuie restituită (deoarece e un consumator ce nu ar risca să intre în „faliment”), atunci problema cursului nu se pune. La fel cum nu se pune problema cursului dacă are franci strânși în nu știu ce conturi. Pentru restul situațiilor, se aplică faptul că restituirea se dispune în franci nu în lei și dacă acel curs de la data scadenței plății întregii sume ar reprezenta o problemă pentru consumator, atunci consumatorul are dreptul să aleagă să păstreze contractul.
      Problema ar putea să apară dacă acel consumator alege păstrarea contractului deși este vorba de o prestație esențială și nu există norme supletive aplicabile. Însă nu cred că este cazul în România – dacă însă este cazul României, în sensul că nu avem norme supletive care să stabilească la ce curs se face plata unei creanțe contractate într-o monedă străină – atunci propun să se întrebe Curtea de Justiție, fiind astfel invitată să-și dezvolte jurisprudenta Kasler – jurisprudență ce se aplică retroactiv, de la data intrării în vigoare a directivei 93/13/CE.

      • Mihaela MAZILU-BABEL spune:

        Completez ca un posibil raspuns ar fi aplicarea unui curs mediu, atunci cand se continua contractul. Adica la fiecare rata, sa se faca media dintre cursul initial si cursul actual si acela sa fie cursul stabilit (am fi in prezenta unei solutii pronuntate in echitate pentru doua parti la un contract aflate in pozitie de egalitate si in situatia in care amandoua au ales sa se „inhame” la un contract intr-o moneda exotica) Dar totusi, ar trebui sa fie intrebata Curtea, din moment ce ar fi chiar obligatoriu atunci cand avem instanta ultima in grad (si daca nu reuseste sa identifice vreo exceptiei „Cilfit” ( ar fi greu ca Kasler sa reprezinte un motiv de exceptie Cilfit deoarece Kasler nu priveste o situatie de fapt analoaga cu cea de pe rolul instantelor din Romania) – mai ales ca acum CEDO si-a arogat competenta sa verifice daca instanta ultima in grad a incalcat sau nu articolul 6 CEDO atunci cand a ales sa nu intrebe Curtea de Justitie.

        • Victor Calianu spune:

          Nu inteleg de ce francul elvetian este numit (la noi) „moneda exotica”. Institutiile straine si site-urile de tranzactionare il listeaza drept „major currency”, segmentul exotic fiind rezervat pentru monede ale unor tari precum Thailanda, Coreea de Sud, Singapore, Chile, Africa de Sud, Israel, Mexic, ca sa enumar cateva dintre tarile „mai rasarite” cu monede exotice. Nici nu mai vorbim de Zimbabwe, Turkmenistan, Nicaragua si restul de tari pe care multi nici nu stiu sa le arate pe harta.

          • Mihaela MAZILU-BABEL spune:

            Probabil este exotică în sensul că în alte țări din vestul Europei, nu erau aprobate/reglementate astfel de împrumuturi pentru consumatori, ab initio, de către banca națională.Noțiunea de monedă exotică poate comporta mai multe înțelesuri, în funcție de raportare. Nu cred că în România se acordă împrumuturi consumatorilor în moneda din Chile, Singapore sau Nicaragua. Dacă greșesc, vă rog să mă corectați.

      • Curtea de Justiție a fost întrebată și a răspuns:

        1) Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că noțiunea „obiectul principal al contractului”, în sensul acestei dispoziții, include o clauză contractuală, precum cea în discuție în litigiul principal, inserată într‑un contract de împrumut încheiat în monedă străină, care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale și potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat, având în vedere că această clauză stabilește o prestație esențială care caracterizează acest contract. În consecință, această clauză nu poate fi considerată ca fiind abuzivă, în măsura în care este exprimată în mod clar și inteligibil.

        2) Articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că cerința potrivit căreia o clauză contractuală trebuie exprimată în mod clar și inteligibil presupune că, în cazul contractelor de credit, instituțiile financiare trebuie să furnizeze împrumutaților informații suficiente pentru a le permite să adopte decizii prudente și în cunoștință de cauză. În această privință, această cerință presupune ca o clauză potrivit căreia împrumutul trebuie restituit în aceeași monedă străină în care a fost contractat să fie înțeleasă de consumator atât pe plan formal și gramatical, cât și în ceea ce privește efectele concrete ale acesteia, în sensul ca un consumator mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat să poată nu numai să cunoască posibilitatea aprecierii sau a deprecierii monedei străine în care a fost contractat împrumutul, ci și să evalueze consecințele economice, potențial semnificative, ale unei astfel de clauze asupra obligațiilor sale financiare. Este de competența instanței naționale să efectueze verificările necesare în această privință.

        3) Articolul 3 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că aprecierea caracterului abuziv al unei clauze contractuale trebuie efectuată în raport cu momentul încheierii contractului respectiv, ținând seama de ansamblul împrejurărilor de care profesionistul putea avea cunoștință la momentul respectiv și care erau de natură să influențeze executarea ulterioară a contractului respectiv. Revine instanței de trimitere sarcina să evalueze, având în vedere ansamblul circumstanțelor din cauza principală și ținând seama în special de expertiza și de cunoștințele profesionistului, în speță ale băncii, în ceea ce privește posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, existența unui eventual dezechilibru, în sensul dispoziției menționate.

        (Hotărârea din 20 septembrie 2017, C-186/16, Andriciuc și alții, EU:C:2017:703)

  2. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Instanta nationala s-a pronuntat in cauza care a format obiectul trimiterii Kasler, in sensul ca a inlocuit cursul aplicat de banca cu cel oficial de la momentul platii. Aceasta finalitate a cauzei demonstreaza lipsa de relevanta directa a cauzei Kasler cu privire la cauzele din Romania ce privesc creditele in franci elvetieni. (informatie primita pe facebook de la Loredana Hodor Al Ghazi, vicepresedinte asociatia ACCBAR)

  3. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Considerăm pertinente pentru acest articol (în sensul că se confirmă de către CJUE interpretarea dată cauzei Kasler), și următoarele două paragrafe din Unicaja Banco, hotărâre CJUE din 21 ianuarie 2015:

    32. Având în vedere considerațiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept național care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și un consumator, să completeze contractul modificând conținutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum și Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77).

    33. Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanței naționale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziție de drept național cu caracter supletiv, cu condiția ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 și să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile și obligațiile cocontractanților. Cu toate acestea, posibilitatea menționată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanța să anuleze contractul în ansamblul său și să expună astfel consumatorul unor consecințe care l‑ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84). (s.n.-M.M.-B.)

    Pentru această ultimă hotărâre, a se vedea aici.

  4. Mihaela MAZILU-BABEL spune:

    Acest articol trebuie citit în coroborare și cu decizia CJUE în Matei și Matei (pronunțată astăzi, 26 februarie 2015) sosită din România. Pentru întreg cuprinsul deciziei, a se vedea aici. Dorim să felicităm pe această cale și Tribunalul Specializat Cluj care a dat dovadă de cunoașterea dreptului UE atunci când a trimis o scrisoare Curții de Justiție prin care a arătat că deși intervenise o tranzacție, își menține cererea de pronunțare a unei decizii preliminare – felicitările se impun mai ales că el, consumatorul, nu a avut avocat care să depună observații scrise pe rolul CJUE și care să apară la ședința publică ce avu loc la Luxembourg.

    Decizia în cauza Matei și Matei este o hotărâre magistrală (deși pronunțată de un complet de 3 și fără concluzii) iar judecătorul-raportor este doamna Prechal care și-a scris teza de doctorat pe aplicarea și invocarea directivelor UE la nivel intern.

Faci un comentariu sau dai un răspuns?

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.


.
PLATINUM Signature      

PLATINUM  ACADEMIC

GOLD                        

VIDEO   STANDARD