Dreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilCyberlaw
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
 
Achiziţii publice
DezbateriCărţiProfesionişti
BONDOC & ASOCIATII
 
Print Friendly, PDF & Email

Noua Lege a parteneriatului public-privat, între necesitate și orgolii politice
15.05.2014 | Dan-Rares RADUCANU, Dan-Rareș RĂDUCANU, Oana ZAMĂ


1. Importanța unei noi reglementări a parteneriatului public-privat și stadiul actual al procedurilor

Așa cum se cunoaște, din punct de vedere formal, România a mai bifat o reușită la data de 1 octombrie 2010, adoptând ceea ce avea să devină Legea parteneriatului public-privat nr. 178/2010[1]. În mod generos, respectiva reglementare pretindea că transpune o serie de directive europene din domeniul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, fiind așteptată cu sufletul la gură atât de autoritățile publice, cât și de posibilii investitori români sau străini.

Când a fost publicat acest act normativ s-a creat stupoare în rândul investitorilor. Încă din articolul 2 trona principiul potrivit căruia ”scopul prezentei legi îl constituie reglementarea iniţierii şi realizării de proiecte de parteneriat public-privat pentru lucrări publice în diverse sectoare de activitate, cu finanţări private. Citind și restul actului normativ, investitorii au înțeles rapid mesajul autorităților române: aceștia trebuiau să finanțeze integral obiectivul de interes pentru comunitate, urmând să își recupereze investiția într-o perioadă foarte îndelungată din beneficiile obținute în calitate de asociat în cadrul unei companii de proiect realizate împreună cu partenerul public, care nu garanta cu nimic obținerea de beneficii. Să mai precizăm că nicio instituție bancară serioasă nu ar fi putut fi atrasă în finanțarea unei astfel de investiții?

Consecința a fost previzibilă. Toți investitorii cărora le-am explicat în calitate de avocați ce înseamnă cu adevărat legea parteneriatului public-privat în România fie fugeau mâncând pământul fie se orientau spre alte variante de a lucra cu autoritățile publice române (concesiune de lucrări sau servicii, achiziție publică în formula clasică etc.). Din cunoștințele noastre, din anul 2010 și până în prezent nu s-a semnat niciun contract de parteneriat public-privat în România, motivul fiind evident acela că însăși Legea nr. 178/2010 bloca realizarea de astfel de parteneriate.

La presiunile legitime ale investitorilor, dar mai ales ca urmare a necesității statului român de a realiza obiective pentru comunitate chiar dacă acestea nu generează suficiente venituri din exploatare pentru a putea fi realizate în regim de concesiune, Parlamentul României a adoptat la sfârșitul anului trecut o nouă lege a parteneriatului public-privat. Acest nou act normativ pretindea schimbarea din temelii a vechii reglementări, promițând nu numai un sistem mai clar și mai flexibil, ci și unul mult mai atractiv pentru finanțatorii viitoarelor proiecte.

Studiind însă această nouă lege a parteneriatului public-privat, consilierii Preşedintelui României au sesizat două probleme majore care, în timp, ar putea avea consecințe grave nu numai asupra proiectelor care ar urma să fie realizate, ci și asupra credibilității României ca țară atractivă din punctul de vedere al investițiilor străine. Aceste probleme sunt deja bine cunoscute:
– prevederile art. 38 potrivit cărora partenerul public are dreptul de a denunţa unilateral contractul de parteneriat public-privat, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz, nu asigură un cadrul juridic predictibil şi transparent, astfel încât potenţialii investitori să cunoască de la început regimul juridic aplicabil parteneriatului public-privat. Cererea de reexaminare a punctat necesitatea de a se stabili clar, prin lege, situaţiile care pot constitui motive excepţionale de interes naţional sau local care pot duce la denunţarea unilaterală a contractului.
– prevederile art. 42 care prevăd o procedură de înlocuire a partenerului privat fără realizarea unei noi proceduri de atribuire, în anumite situaţii specificate. Cererea de reexaminare a vizat nu atât instituirea posibilităţii de înlocuire a partenerului privat fără o nouă procedură de atribuire, cât lipsa indicării, chiar în lege (iar nu în normele de aplicare ale sale), a unor criterii în baza cărora proiectele vor fi atribuite atunci când nu se impune derularea unei noi proceduri de atribuire întemeiate pe legislaţia privind achiziţiile publice.

Prin urmare, la data de 9 ianuarie 2014, Președintele României și-a exercitat drepturile conferite de art. 77 alin. 2 din Constituție și a cerut Parlamentului reexaminarea legii sub cele două aspecte.

Cu toate că observațiile formulate de Președintele României erau unele mai mult decât raționale din perspectiva transparenței și a predictibilității care trebuie să guverneze o astfel de procedură și acceptarea lor nu ar fi adus nicio atingere fondului structural al actului normativ, la data de 10 februarie 2014, plenul Senatului a adoptat proiectul de lege în forma transmisă inițial spre promulgare.

Astfel cum era de așteptat, trimisă la Camera Deputaţilor, Comisiile raportoare, în urma dezbaterilor şi a opiniilor exprimate, au decis deja respingerea cererii de reexaminare, urmând probabil ca și plenul Camerei Deputaţilor să decidă cu privire la respingerea cererii de reexaminare şi la retrimiterea proiectului de lege spre promulgare în aceeaşi formă.

În aceste condiţii, Președintele României nu are de ales decât să promulge legea, într-un interval maxim de 20 de zile, sperând alături de potențialii beneficiari ai acesteia că problemele semnalate, ca și alte aspecte care au rămas neclare, să fie rezolvate științific, prin intermediul Normelor metodologice de aplicare.

2. Principalele aspecte care ar trebui clarificate pentru ca instituția parteneriatului public-privat să devină una cu adevărat eficientă

Despre conținutul noii legi a parteneriatului public-privat, cu cele bune și cu cele mai puțin bune, au apărut o sumedenie de articole și au fost acordate o sumedenie de interviuri. Nu am vrea să facem un rezumat al tuturor acestor idei deja lansate în mediul on line, ci să trecem în revistă, pe scurt, principalele aspecte care ar trebui clarificate pentru ca instituția parteneriatului public-privat să devină una cu adevărat eficientă nu numai pentru partenerul public, ci și pentru partenerul privat și pentru finanțatorul acestuia.

Din punctul nostru de vedere, proiectul de lege debutează cu o limitare nefirească a sferei de utilizare a acestui instrument, prevăzând chiar în art. 2 alin. 1 faptul că procedura de atribuire va putea fi iniţiată doar dacă studiul de fundamentare va releva faptul că veniturile estimate a fi obţinute din operarea bunului sau serviciului implementat prin proiect urmează să fie asigurate majoritar prin plăţi efectuate de partenerul public. Prevederile legii nu vor putea fi aplicate dacă veniturile rezultate din operare sunt obţinute integral sau majoritar din tarife colectate de la utilizatorii bunului sau serviciului, astfel de proiecte intrând sub incidenţa OUG nr. 34/2006. Este adevărat că astfel situații pot forma, în teorie, obiectul unor contracte de concesiune, reglementate de OUG nr. 34/2006. Dar suntem convinși că în practică se va demonstra că o asemenea opţiune a legiuitorului echivalează cu o limitare nejustificată, care exclude de sub incidenţa legii o serie de proiecte care ar putea fi deosebit de eficiente, dar pentru care majoritatea veniturilor ar fi obţinute de la utilizatorii finali ai bunului/bunurilor sau ai serviciului public respectiv.

Experiența vecinilor noștri, Ungaria și Polonia, care au realizat în parteneriat public-privat sute de km de autostrăzi, ne spune că deși potrivit studiului de fezabilitate veniturile societății de proiect urmau să fie obținute în mod majoritar din tarifele colectate de la beneficiarii acestora, în unele cazuri realitatea a demonstrat că lucrurile nu stăteau chiar așa. În consecință, într-o astfel de situație, în cadrul procedurii de parteneriat public-privat, tensiunile dintre investitor și autoritatea administrativă s-au reglat prin negocieri, care au condus la o mai mare implicare financiară din partea partenerului public.

Fără îndoială, cele mai importante aspecte care ar trebui să fie reglementate cel puțin prin normele de aplicare sunt cele a căror reexaminare a fost solicitată de Președintele României:
– în primul rând, potrivit art. 38 din proiectul de lege, din motive excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz, partenerul public are posibilitatea fie de a modifica unilateral anumite prevederi ale contractului, fie de a-l denunţa unilateral, doar cu notificarea prealabilă a partenerului privat şi a societăţii de proiect; este de aşteptat ca în condițiile în care Parlamentul României a ales să respingă o cerere de reexaminare formulată în vederea lămuririi acestui subiect, probabil din considerente pur politicianiste, cel puțin normele de aplicare a legii să clarifice care ar putea fi „motivele excepţionale legate de interesul naţional sau local, după caz”, pentru a fi evitate orice posibile abuzuri şi orice inconveniente legate de lipsa transparenţei şi a unor norme legale previzibile; simpla condiţie a notificării prealabile şi dreptul partenerului privat de a primi o despăgubire (care de asemenea se va stabili potrivit normelor de aplicare a legii) nu reprezintă, din punctul nostru de vedere, garanţii suficiente şi nu creează un cadru juridic transparent și predictibil care să încurajeze potenţialii investitori să se implice în astfel de proiecte;
– în al doilea rând, rămâne criticabilă formula înlocuirii partenerului privat fără parcurgerea unei noi proceduri de atribuire, în situaţiile în care partenerul privat sau societatea de proiect nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate în cadrul contractului de parteneriat public-privat sau obligaţiile faţă de finanţatorii proiectului, în anumite condiții, conform art. 42 din proiectul de lege; fără îndoială, lipsa unei noi proceduri de atribuire în aceste situaţii reprezintă o încălcare a principiilor egalităţii de tratament şi transparenţei decizionale şi lasă loc arbitrariului şi posibilelor abuzuri în alegerea noului partener privat; faptul că partenerul privat inițial cunoaște încă de la început pericolul de a fi înlocuit cu un concurent fără derularea unei noi proceduri de atribuire nu credem că este suficient, întrucât alegerea unui nou partener privat după o procedură netransparentă și neconcurențială nu respectă principiile reglementate de OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice și de directivele europene în materie; cererea de reexaminare a fost însă respinsă şi sub acest aspect, Parlamentul României negăsind de cuviință nici măcar să reglementeze prin lege o serie de coordonate şi exigenţe pe care să le respecte procedura de înlocuire a partenerului privat; ne rămâne însă speranța că o astfel de procedură va fi descrisă cel puțin în Normele metodologice.

Separat de aceste aspecte care au fost amplu discutate în mediul on-line, subliniem că la acest moment aşteptările de la Normele metodologice vizează inclusiv fazele incipiente ale parteneriatelor publice-private. Astfel, se aşteaptă în mod legitim o reglementare cât mai clară a conţinutului şi a procedurii de realizare şi actualizare a studiului de fundamentare, cu atât mai mult cu cât etapele ulterioare presupun verificarea acestuia de către Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură şi Investiţii Străine, avizarea de către Ministerul Finanţelor Publice şi abia apoi aprobarea de către Guvern, prin memorandum, a deciziei de realizare a proiectului vizat. Nicio  modificare a studiului de fundamentare pe parcursul procedurii de selecţie a partenerului privat nu va putea avea loc fără avizele instituţiile menţionate, procedura urmând a fi suspendată până la obţinerea lor.

În orice caz, subliniem că, din punctul nostru de vedere, încuviințarea demarării proiectelor de parteneriat public-privat exclusiv în urma derulării unei astfel de proceduri centralizate va diminua serios posibilitatea ca acest mecanism să fie folosit efectiv în realizarea unor obiective de interes local (construcția de școli, de grădinițe, chiar și asfaltarea unor drumuri secundare etc.). Mult mai firesc ar fi fost să se facă distincție între obiectivele de interes național (construcția de autostrăzi, căi ferate, drumuri naționale etc.) și obiectivele de interes local, astfel încât să se poată realiza efectiv și proiecte de parteneriat public-privat de dimensiuni reduse, dar foarte importante pentru comunitățile mici.

În altă ordine de idei, Normele de aplicare ar avea misiunea de a crea un cadru cât mai flexibil:
– atât pentru partenerul public, care va putea contribui la realizarea proiectului în anumite modalităţi determinate (constituire de drepturi, aporturi în numerar, asumarea unor obligaţii de plată şi acordarea de garanţii), ale căror condiţii vor fi detaliate în normele de aplicare a legii,
– cât şi pentru entităţi publice terţe, care doresc să sprijine realizarea unui anumit proiect prin asumarea faţă de partenerul privat desemnat câştigător al procedurii de atribuire sau faţă de societatea de proiect, a unor obligaţii de plată sau de garanţie în beneficiul partenerului public principal.

În sfârșit, Normele metodologice vor fi cele care vor detalia cu privire la elementele care caracterizează mecanismul parteneriatului public-privat: cooperarea dintre parteneri, durata relativ lungă a derulării raporturilor contractuale (care să permită partenerului privat recuperarea investiţiei şi realizarea unui profit rezonabil, finanţarea proiectului în principal din fonduri private, distribuirea riscurilor între parteneri, în funcţie de capacitatea acestora de a le gestiona şi controla). Sunt aşteptate criterii cât mai coerente şi mai transparente, care să definească un mecanism de cooperare suficient de atractiv pentru oricare potenţial investitor.

3. Concluzie

Este indiscutabil că proiectul de lege analizat stabileşte un cadru legal în materia parteneriatului public-privat, aparent, mai coerent şi mai flexibil decât în vechea reglementare. Este indiscutabilă necesitatea intrării în vigoare a unui astfel de act normativ, care să rezolve, în sfârșit, problema realizării unor obiective care nu sunt suficient de atractive pentru investitorii privați. Din păcate, orgoliile politice nu au ocolit nici procesul de concepere a noului proiect de lege și, în lipsa unui dialog constructiv pe marginea acestui subiect, între toate forțele politice importante ale României, acesta este în continuare unul care are destul de multe puncte slabe. O parte dintre acestea pot fi corectate prin norme metodologice. În orice caz, sperăm că odată intrat în vigoare acest act normativ vor fi realizate și în România proiecte importante, care nu au putut fi realizate până în prezent din lipsă de fonduri din partea Statului Român și din lipsă de interes din partea investitorilor privați. Pe de altă parte, ne exprimăm regretul că, probabil, mecanismul parteneriatului public-privat nu va putea fi folosit la capacitatea sa maximă în realizarea de obiective de interes local, deosebit de importante pentru comunitățile mici.


[1] Nu mai amintim aici despre Ordonanța de Guvern nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, care reglementa în realitate o formă de concesiune și care a fost în mod corect abrogată prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.


Dan-Rareș RĂDUCANU – Partener Senior
Oana ZAMĂ – Avocat colaborator manager
STOICA & Asociații

Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Aflaţi mai mult despre , , , ,
JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill pentru facturare.

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

CariereEvenimenteProfesioniştiRLWCorporate