Clauzele abuzive în contractele de credit – o temă incandescentă în dreptul naţional şi cel european
17 iunie 2014 | Marieta AVRAM
Premise legislative şi jurisprudenţiale
În dreptul european, cadrul principal de reglementare este conferit de Directiva 1993/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, Directiva 2008/48/CE privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului; Directiva 2009/22/CE privind acţiunile în încetare în ceea ce priveşte protecţia intereselor consumatorilor. Anul acesta a fost adoptată Directiva 17/2014 privind contractele de credit oferite consumatorilor pentru bunuri imobile rezidenţiale şi de modificare a Directivelor 2008/48 şi 2013/36/UE şi a Regulamentului UE nr. 1093/2010.
În dreptul intern, Directiva 1993/13/CEE a fost transpusă prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori. Ultima modificare a legii, adusă prin Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, care a reglementat posibilitatea formulării aşa-numitor acţiuni colective în încetare, a devenit aplicabilă începând cu data de 1 octombrie 2013. Directiva 2008/48/CE a fost transpusă prin OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori. Referitor la recenta Directiva 17/2004, până la data de 21 martie 2016, statele membre sunt obligate să transpună în legislaţia internă această directivă, aplicabilă însă numai contractelor de credit existente înainte de această dată. De asemenea, recenta modificare a Legii nr. 304/2004 privind organizarea judecătorească, prin Legea nr. 296/2013, a creat cadrul pentru înfiinţarea unor tribunale specializate să judece anumite litigii, inclusiv cele privind protecţia consumatorilor.
În esenţă, asistăm în cadrul acestor reglementări europene şi naţionale la o îmbogăţire a principiilor, precum şi a mecanismelor juridice de protecţie a consumatorilor, cu aplicaţie specială în materia contractelor de credit. În mod corespunzător, jurisprudenţa naţională a statelor membre se confruntă cu probleme complexe legate de soluţionarea litigiilor privind clauzele abuzive, reverberând, la nivelul jurisprudenţei europene a Curţii Europene de Justiţie (CEJ), care, cu precădere în perioada 2010-2014 s-a pronunţat asupra mai multor probleme legate de interpretarea şi aplicarea unor dispoziţii din Directiva 93/13/CEE, pe calea procedurii întrebării preliminare (la care au recurs şi unele instanţele din România ca instanţe de trimitere), cea mai recentă soluţie cu privire la care voi face unele comentarii, fiind Hotărârea din 30 aprilie 2014, pronunțată în cauza Kasler contra OTP Ungaria.
Un diagnostic al relaţiei dintre consumatori şi bănci din perspectiva teoriei conflictelor
În România, atât evoluţia procesului legislativ, cât şi a celui jurisprudenţial, continuă să fie marcată de puternice tensiuni, tendinţa fiind evident aceea de a impune un standard cât mai ridicat de protecţie a consumatorilor, pe fondul unui climat economic, social şi politic (electoral), propice unei asemenea evoluţii.
În acest context, consider că o abordare a problemelor legate de protecţia consumatorilor în contractele de credit trebuie realizată nu numai dintr-o perspectivă tehnico-juridică. Fenomenul clauzelor abuzive, fiind unul complex, presupune înainte de toate o viziune corectă şi o diagnosticare din perspectiva teoriei conflictului între consumator şi bancă.
Am în vedere faptul că, în plan jurisprudential, asistăm la veritabile mişcari de masă, în valuri, împotriva băncilor. Un prim val a fost reprezentat de acţiuni individuale, precum şi de aşa-numitele “acţiuni colective” care au reunit grupuri de zeci şi chiar sute de consumatori individuali, în cadrul cărora s-a solicitat să se constate nulitatea unor zeci de clauze pretins abuzive din contractele de credit, cele mai frecvente fiind cele referitoare la dobânzi şi comisioane. Unele dintre aceste acţiuni sunt încă în curs de judecată în diverse etape procesuale. Al doilea val este marcat de acţiunile în încetare formulate de autoritaritatea de supraveghere (ANPC), iar în perspectivă, de asociaţii ale consumatorilor şi este în plină desfăşurare. Al treilea val, cel mai nou, este dat de acţiunile individuale şi colective în cazul creditelor în valută (CHF), pentru îngheţarea cursului la data încheierii contractului.
Specificitatea fenomenului este dată de faptul că, dincolo de problematica juridică propriu-zisă şi de “duelul judiciar” clasic în faţa instanţelor judecătoreşti, procesele privind clauzele abuzive în România sunt însoţite de un fenomen intens de mediatizare în presa scrisă şi audio-video, în cadrul căruia predomină mesaje de tipul: “războiul dintre bănci şi consumatori privind clauzele abuzive”,“terorism contractual”. S-a inoculat percepţia la nivel colectiv că banca este “duşmanul”, “teroristul” (deşi expresia “terorism contractual” este doar o metaforă juridică), sau, mai nou, în stil teatral (shakespearian) “scorpia care trebuie îmblânzită”. Dacă ar fi să punem un diagnostic, conflictul dintre bănci şi consumatori a atins punctul culminant în care s-a produs ceea ce în teoria conflictelor se numeşte “demonizarea” adversarului, generând “în oglindă” reacţia psihologică de inversare a rolurilor: pretinsa victimă (consumatorul), prin apărătorii săi, devine agresor. În acest context, orice eveniment în plan legislativ sau jurisprudenţial, la nivel european sau national, alimentează şi întreţine această “psihoză” a conflictului.
Analiza din perspectiva teoriei conflictelor este necesară, ca operaţiune prealabilă unei analize tehnico-juridice, pentru că numai în măsura în care, în plan psihologic, se conştientizează absurditatea “războiului” şi se depăşeşte etapa de “demonizare” şi, respectiv, de “victimizare”, se poate ajunge la o interpretare şi aplicare raţională a dreptului naţional şi a celui european. Numai plecând de la această premisă se pot evita excesele de orice fel, în care se ajunge la ceea ce se poate numi “abuzul aplicării reglementării referitoare la clauzele abuzive”, la denaturarea principiilor de drept substanţial şi a celor care guvernează procesul civil, cum este, de exemplu, cazul în care, prin declararea abuzivă şi eliminarea din contractul de credit a clauzei referitoare la dobândă, contractul de credit este transformat într-un împrumut cu titlu gratuit. Nu credem că vreodată creatorii Directivei 1993/13/CEE privind clauzele abuzive au avut în vedere un asemenea efect al implementării dreptului comunitar!
În acest context, putem să înţelegem cum Hotărârea CEJ din 30 aprilie 2014 în cauza Kasler contra OTP Ungaria a fost imediat însuşită la nivelul percepţiei publice a consumatorilor ca o hotărâre “favorabilă” acestora, care le-ar fundamenta noile acţiuni colective având ca obiect constatarea caracterului abuziv al contractelor de credit încheiate în CHF şi prin care se solicită “înghețarea” cursului valutar în raport cu data încheierii contractului.
Este oare hotărârea CEJ pronunţată în cauza Kasler “favorabilă” consumatorilor, aşa cum s-a format percepţia publică?
Hotărârea pronunțată în cauza Kasler nu este nici favorabilă consumatorilor, nici defavorabilă băncilor. Este o hotarare „neutră” şi binevenită, prin care instanța europeană explicitează unele noţiuni destul de generale şi echivoce din Directiva 1993/13 CEE, și lasă judecătorului naţional puterea de a aprecia cu privire la caracterul abuziv al unor clauze din contractele de credit în valută.
În primul rând, aportul principal al acestei hotărâri este dat de interpretarea art. 4 din Directivă, cu precizarea că această interpretare care este valabilă în toate cazurile, fără a fi limitată la creditele acordate în valută. Meritul hotărârii Kasler este acela că pune în lumină existenţa acestui text de excepţie referitor la preţul contractului, peste care în practică se trecea în mod superficial, preferându-se examinarea clauzelor abuzive direct din perspectiva celorlalte condiţii (caracter nenegociabil, clauză contrară bunei-credinţe, existenţa unui dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului). Sunt trei elemente esentiale pe care CEJ le-a reţinut: 1) judecătorul naţional trebuie să califice în ce măsură o clauză intră în sfera de obiect (principal) al contractului; 2) judecătorul naţional trebuie să evalueze dacă o clauză este redactată clar și inteligibil; 3) în măsura în care o clauză este declarată abuzivă, judecătorul naţional poate să o înlocuiască cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv.
Toate aceste clarificări aduc un element de echilibru şi de calmitate indispensabil unei judecăţi corecte şi echitabile a proceselor privind clauzele abuzive.
În ceea ce priveşte noţiunea de “obiect principal al contractului”, CEJ elaborează criterii care să orienteze instanţele naţionale. O clauză intră în sfera obiectului principal al contractului, dacă este esenţială. Dar tot judecătorul național trebuie, mai departe, să evalueze dacă pretinsa clauză abuzivă este sau nu esenţială. Prin urmare, instanţele române vor trebui să aprecieze dacă, în cazul în care creditul a fost acordat în CHF, clauzele privind moneda de acordare a creditului, respectiv de plată, şi cele privind rambursarea creditului în CHF, în condiţiile suportării riscului valutar de către consumator, sunt sau nu esenţiale, respectiv ţin sau nu de obiectul principal al contractului, în sensul art. 4 din Directivă. Tot astfel, judecătorul naţional trebuie să evalueze dacă orice altă clauză referitoare la dobânzi sau comisioane ţin de “preţul contractului”. Jurisprudenţa în România este încă destul de discutabilă în această privinţă, o viziune unitară fiind evident necesară. Dobânzile şi comisioanele, precum şi moneda în care creditul a fost acordat, respectiv va fi rambursat sunt elemente care ţin de costul creditului, deci, firesc este ca şi clauzele referitoare la acestea să fie calificate ca esenţiale în raport cu obiectul principal al contractului.
De asemenea, conform hotărârii CEJ, pentru a aprecia în ce masură o clauză referitoare la preţul contractului este clară si inteligibilă şi, deci, iese a priori din sfera evaluării naturii abuzive a clauzei, în raport cu cele trei criterii menţionate, instanţa naţională nu trebuie să se raporteze doar la redactarea gramaticală a clauzei, ci interesează înțelegerea fundamentului ei economic de către un consumator mediu avizat, dar și de către consumatorul individual care invocă pretinsul caracter abuziv al clauzei. Curtea reaminteşte că trebuie să se ţină seama de toate circumstanţele cauzei.
Dacă sunt îndeplinite aceste două condiții, respectiv clauza în discuţie intră in sfera obiectului principal al contractului și este redactată clar și inteligibil, atunci nu mai este susceptibilă de examinare din perspectiva celorlalte criterii prevăzute de Directivă și lege (cerința de a fi contrară bunei-credinţe și de a crea un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului).
Semnificativ este faptul că CEJ transmite ferm mesajul în sensul că aceste elemente trebuie să fie calificate și să constituie obiectul analizei şi judecăţii in concreto de către instanţele naţionale.
În acest context, subliniem faptul că judecata presupune respectarea tuturor garanţiilor unui proces proces echitabil, inclusiv sub aspectul administrării probelor. Judecătorul naţional nu poate şi nu trebuie să „prejudece„ caracterul abuziv al unei clauze, misiunea lui este aceea de „a judeca”, adică de a face calificări si încadrări juridice şi de a administra probe pentru a stabili toate circumstanţele speţei, respective pentru a evalua concret situația fiecărui consumator care se pretinde prejudiciat. Pare un truism, dar cu toate acestea, nu întâmplător hotărârea CEJ stabileşte criterii de raţionalitate în intepretarea art. 4 din Directivă şi reaminteşte aceste elemente. „Colectivismul” nu este în spiritul jurisprudenței CEJ. Or, din acest punct de vedere, formularea unor “acţiuni colective”, care, în realitate, sunt tot atâtea acţiuni individuale reunite în mod artificial într-un singur cadru procesual complex, a ridicat serioase dificultăţi instanţelor de judecată sub aspectul administrării probaţiunii. Foarte rar în practica instanţelor judecătoreşti în asemenea acţiuni colective au fost administrate probe, în afara probei cu înscrisuri (în special, contractele de credit), pentru a se stabili toate circumstanţele speţei. Or, sub acest aspect, este discutabil dacă şi în ce măsură sunt respectate garanţiile procesuale, în condiţiile în care nici măcar interogatoriul consumatorului nu este încuviinţat ca probă. În schimb, în acţiunile individuale, în condiţiile în care s-a administrat interogatoriul consumatorului, instanţa şi-a putut forma convingerea, pe baza răspunsurilor acestuia, în sensul că pretinsa clauză abuzivă cu privire la dobândă sau comisioane a fost, în realitate, “uşor inteligibilă” pentru consumator, iar acesta a avut pe deplin reprezentarea efectelor contractului pe care l-a încheiat.
În al doilea rând, în ceea ce priveşte fondul propriu-zis, respectiv problema dacă şi în ce măsură o clauza de risc valutar este sau nu abuzivă, se observă că CEJ nu s-a pronunţat pe fond.
Consider că două sunt elementele care pot fi avute în vedere.
(i) Mai întâi, în cazul creditelor acordate în valută, practica băncilor din România era diferită de practica OTP din Ungaria, pentru că în România creditele au fost direct acordate în valută, iar rambursarea trebuie să se facă în aceeaşi valută, clientul fiind liber să îşi procure valuta de plată. O bună perioadă de timp, creditele în CHF au prezentat o mare atractivitate, pentru că s-a pariat pe stabilitatea acestei monede. Ceea ce realitatea a infirmat…
Contractul de credit în valută conţine, aşadar, un element de risc valutar, însă acesta nu îl transformă automat într-un contract abuziv.
Dimpotrivă. Semnificativ este faptul că atât Codul civil din 1864 (art. 1578), cât şi noul Cod civil (art. 2164), consacră în materia împrumutului principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia.
Prin urmare, principiul nominalismului este tradiţional în contractele de împrumut. În realitate, în cazul creditelor acordate în valută nu suntem în prezenţa niciunei clauze abuzive, pentru că nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, ci însuşi legiuitorul. Nu cred ca se poate abdica de la acest principiu, deoarece teoria clauzelor abuzive nu înseamnă negarea unor principii sau a unei reguli tradiţionale de funcţionare ale unor instituţii juridice. Chiar dacă în contractul de credit sau în graficul de rambursare figurează o asemenea clauză de risc valutar, aceasta nu este altceva decât reproducerea, preluarea principiului nominalismului consacrat de lege. De altfel, chiar CEJ s-a pronunţat în sensul că nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv decât clauzele din contractele încheiate cu consumatorii, iar nu şi dispoziţiile legale. Astfel, prin Hotărârea CEJ din 30 aprilie 2014, pronunţată în procedura C 280/1, Barclays Bank contra Sara Sannchez Garcia, Alejandro Chacon Barrera, Curtea a reţinut că: “Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii și principiile dreptului Uniunii referitoare la protecția consumatorilor și la echilibrul contractual, trebuie interpretate în sensul că sunt excluse din domeniul lor de aplicare acte cu putere de lege și norme administrative ale unui stat membru, precum cele în discuție în litigiul principal, în lipsa unei clauze contractuale de modificare a conținutului sau a domeniului de aplicare al acestora.”
Or, prin noile acţiuni colective având ca obiect contractele de credit în valută, prin care se pretinde eliminarea riscului valutar, prin îngheţarea cursului de schimb al monedei creditului la data încheierii contractului, practic se solicită nesocotirea principiului legal al nominalismului. De aceea, consider că, în realitate, discuţia este în mod greşit plasată în planul clauzelor abuzive, deoarece de plano nu este vorba de nicio clauză abuzivă, ci de aplicarea unei dispoziţii legale.
(ii) În al doilea rând, protecţia consumatorilor poate să se realizeze şi în cadrul contractelor de credit în monedă străină. Calea nu este însă aceea a acţiunilor întemeiate pe Legea nr. 193/2000. Întrucât principiul nominalismului este unul legal, excepţiile de la acest principiu nu pot fi insituite pe cale jurisprudenţială, ci doar pe cale legală. Nimic nu se opune ca legiuitorul să prevadă măsuri speciale de protecţie a consumatorilor în cazul creditelor în valută. Transpunerea în legislaţia română a recentei Directive 17/2014 va constitui o ocazie foarte bună de a legifera în acest domeniu, având în vedere faptul că această directivă reglementează în Capitolul 9, art. 23 ”împrumuturile în monedă străină” şi impune statelor membre să adopte un cadru de reglementare corespunzător care să permită “limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul în temeiul contractului de credit”, prin convertirea creditului într-o monedă alternativă sau instituirea unui alt mecanism de adaptare a contractului. Rezultă că însăşi Directiva nr. 17/2014 are ca premisă aplicarea principiului nominalismului (împrumutatul suportă riscul valutar), dar obligă statele membre să adopte o reglementare specială, derogatorie, de natură să asigure protecţia consumatorilor, cu aplicabilitate numai pentru viitor, adică pentru contractele care vor fi încheiate sub imperiul unei asemenea reglementări.
Prin urmare, în materia creditelor în valută, consider că problema riscului valutar la care este expus consumatorul nu este susceptibilă de a fi soluţionată pe calea unor acţiuni întemeiate pe Legea nr. 193/2000, având în vedere faptul că riscul valutar este suportat de consumator nu în temeiul unei pretinse clauze abuzive din contractual de credit, ci este consecinţa aplicării principiului nominalismului consacrat de lege.
Concluzii
Hotărârea CEJ în cauza Kasler contra OTP Ungaria, precum şi noua Directivă nr. 17/2014 constituie premise care permit atât judecătorului, cât şi legiuitorului naţional să reflecteze în mod obiectiv la problematica atât de complexă a protecţiei consumatorilor în contractele de credit, astfel încât în viitorul cel mai apropiat să se ajungă, pe de o parte, la o protecţie raţională a consumatorului, iar, pe de altă parte, să se realizeze “demistificarea” conflictului escaladat şi întreţinut în mod artificial între consumatori şi bănci. Sunt două mituri care trebuie să cadă.
Primul mit care trebuie să cadă este că toate contractele de credit practicate de băncile din România sunt abuzive. În realitate, după adoptarea OUG nr. 50/2010 băncile şi-au revizuit contractele de credit, punându-le în acord cu prevederile ordonanţei. Nu se poate vorbi în prezent, aşa cum se acreditează, de un fenomen la nivelul sistemului bancar de practicare a unor clauze abuzive. “Demonii”, “teroriştii”, “scorpiile” şi alte asemenea fiinţe malefice există numai în imaginaţie. În realitate, oamenii au interese cât se poate ce clare şi concrete, pe care pot şi trebuie să le realizeze în respectul legii.
“Războiul clauzelor abuzive” este, de fapt, războiul cu un trecut în care, dacă suntem oneşti cu noi înşine, lăcomia şi excesul a existat de ambele părţi. Toate acţiunile formulate în instanţă, fie individuale, fie colective au ca obiect pretinse clauze abuzive din contracte încheiate înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 50/2010, care sunt repuse în discuţie, pe fondul critic al deteriorării situaţiei financiare şi a condiţiilor de trai şi al unei poveri mult prea mari pe umerii datornicilor băncilor.
Al doilea mit care trebuie să cadă este că orice dispută legată de derularea unui contract de credit poate fi rezolvată din perspectiva teoriei clauzelor abuzive.
Or, reglementarea privind clauzele abuzive nu constituie “panaceul universal”. Sunt şi alte mecanisme prin care contractul poate să fie adaptat, în condiţiile în care, din cauze independente de voinţa părţilor, se creează un dezechilibru, iar obligaţia uneia dintre părţi devine excesiv de oneroasă. Pentru că, în realitate, în raport cu momentul încheierii contractului de credit şi cu percepţia consumatorului asupra “preţului contractului”, inclusive din perspectiva posibilităţilor financiare de rambursare, nu se poate vorbi de un dezechilibru semnificativ în raport cu momentul încheierii contractului, pentru a fi în prezenţa unei nulităţi a clauzei pretins abuzive. Utilizarea în masă a legislaţiei clauzelor abuzive pentru a corecta toate situaţiile create în contextul crizei economice, în dreularea contractelor de credit încheiate înainte de OUG nr. 50/2010, venind cu tiparul de gândire şi cu viziunea pe care noile reglementări le-au instituit pentru protecţia consumatorilor, constituie o aplicare excesivă şi denaturată a legislaţiei în material protecției consumatorilor. Situaţiile de dezechilibru pot şi trebuie să fie corectate, dar prin utilizarea corectă a mecanismelor legale. Teoria impreviziunii, consacrată pe cale doctrinară şi jurisprudenţială sub imperiul Codului civil din 1864 şi reglementată expres în noul Cod civil, în art. 1.271, poate să constituie o soluţie jurisprudenţială adecvată pentru creditele în valută în vederea restabilirii echilibrului contractual, în condiţiile unui risc valutar ridicat, astfel încât judecătorul să adapteze contractul şi să facă suportabil riscul valutar pentru consumator. Pe de altă parte, legiuitorul poate si trebuie să intervină, la rândul lui, instituind o protecţie adevată printr-o reglementare specială în materia anumitor contracte de credite, după cum poate să compleze cadrul normativ cu alte reglementări cu rol “adjuvant”, precum insolvenţa persoanei fizice.
Când miturile cad şi oamenii devin raţionali, există şi premisele unei aplicări şi interpretări corecte a legii, de natură să restabilească, în primul rând, echilibrul uman şi, prin ricoşeu, pe cel contractual.
Conf. univ. dr. Marieta AVRAM
Partener Senior STOICA & Asociații
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
