Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Insolvenţă
DezbateriCărţiProfesionişti
PIPEREA & ASOCIATII
 
Print Friendly, PDF & Email

Instanța competentă să deschidă o procedură de prevenirea insolvenței sau de insolvență
30.06.2014 | Marcela COMȘA

Publicarea în Monitorul Oficial al României a Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[1] mă determină să modific structura prezentării mele inițiale și să punctez ca un element de noutate modalitatea de stabilire a competenței instanței de judecată în soluționarea unor cereri ce fac obiectul acestei legi.

Aceasta prezintă o importanță deosebită și pentru debitorii/creditorii care doresc să formuleze o astfel de acțiune, dar și pentru judecători în contextul verificării din oficiu a competenței instanței sesizate cu o cerere de deschidere a unei proceduri de prevenire a insolvenței sau de insolvență. În legea de procedură civilă română – art. 131 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă republicată[2] se instituie obligativitatea ca la primul termen de judecată judecătorul să stabilească dacă instanța sesizată este competentă general, material și teritorial să judece pricina[3].

Art. 120 din Codul de procedură civilă reglementează competența exclusivă a tribunalului în circumscripția căreia își are sediul debitorul pentru cererile în materia insolvenței sau concordatului preventiv. Se reglementează competența materială și teritorială în domeniu.

Art. 6 din Legea nr. 85/2006[4] stabilea, de asemenea, o competenţă exclusivă pentru toate procedurile prevăzute de Legea nr. 85/2006. Acestea, cu excepţia recursului, erau de competenţa tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului comercial[5], în a cărui circumscripţie îşi avea sediul debitorul la momentul formulării cererii. Se preciza că dacă în cadrul tribunalului sau al tribunalului comercial a fost creată o secţie specială de insolvenţă, acesteia îi aparţine competenţa pentru derularea procedurilor prevăzute de lege.

Sediul debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, în funcţie de persoana supusă procedurii.

Pentru a se preîntâmpina situaţiile în care pe parcursul derulării activităţilor prealabile soluţionării cererii de deschidere a procedurii formulate de un creditor şi pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti persoana în insolvenţă, în scopul tergiversării cauzei, îşi schimba sediul, legiuitorul a stabilit că „tribunalul sau, după caz, tribunalul comercial, în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul debitorul la data sesizării instanţei cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei, rămâne competent să soluţioneze cauza indiferent de schimbările ulterioare de sediu ale debitorului”.

Recursul[6] declarat împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorul sindic se soluţiona de curtea de apel în complete specializate.

Competenţa materială de primă instanţă aparţinea tribunalului indiferent de cuantumul creanţei creditorilor. Este o derogare de la normele de drept comun instituite de Codul procedură civilă care stabileşte competenţa materială şi în funcţie de valoarea obiectului cererii de chemare în judecată[7].

Am arătat că şi competenţa teritorială este exclusivă, ea aparţinând instanţei de la sediul debitorului. Competenţa în această materie este imperativă.

În situaţia în care după introducerea cererii de chemare în judecată debitoarea îşi mută sediul dintr-o localitate în alta, s-a stabilit pe cale jurisprudenţială[8], că revine competenţa de soluţionare a cauzei instanţei unde se afla sediul debitoarei la momentul formulării acţiunii deoarece „în acest loc s-a desfăşurat activitatea societăţii de la înfiinţarea sa şi până în prezent, unde s-au născut datoriile acesteia”. Am menţionat anterior că această soluţie a fost consacrată şi legislativ.

Atribuţiile prevăzute de actul normativ privind procedura insolvenţei se exercită de tribunal prin judecătorul sindic numit în condiţiile legii. Art. 11 din Legea nr. 85/2006 dispunea principalele atribuţii ale judecătorului-sindic, în cadrul legii insolvenţei.

Am precizat că art. 120 din Codul de procedură civilă reglementează competența exclusivă a instanței în circumscripția căreia își are sediul debitorul pentru cererile în materia insolvenței sau concordatului preventiv. Se pune întrebarea dacă prin noul act normativ se derogă de la aceste dispoziții.

Legea din 2014 prevede în art. 8 că “(1) Tribunalul în a cărui circumscripţie se află sediul principal sau sediul profesional al debitorului este competent să soluţioneze cererile la care se referă prezentul titlu (Titlul I -“Proceduri de prevenire a insolvenței”).
(2) Cererile şi pricinile referitoare la concordatul preventiv sunt de competenţa judecătorului-sindic, desemnat potrivit prevederilor Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
(3) Hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, în aplicarea prezentului titlu, sunt executorii.
(4) Hotărârile preşedintelui tribunalului sau ale judecătorului-sindic pot fi atacate de părţi numai cu apel, în termen de 7 zile, care se calculează de la comunicare, pentru absenţi, şi de la pronunţare, pentru cei prezenţi.
(5) Apelul nu este suspensiv de executare.”

Curtea de apel este, potrivit art. 9, instanţa de apel pentru hotărârile pronunţate de preşedintele tribunalului sau de judecătorul-sindic, după caz, iar hotărârile curţii de apel sunt definitive.

Deci, în ceea ce privește competența de soluționare a cererilor de declanșare a unei proceduri de prevenirea insolvenței, mandat ad-hoc sau concordat preventiv nu au intervenit modificări față de Legea nr. 381/2009, iar Codul de procedură civilă este respectat deși se referă în art. 120 doar la concordat nu și la mandatul ad-hoc.

În Titlul II – “Procedura insolvenței”, legiuitorul a optat pentru instituirea unei “perioade suspecte” în scopul evitării mutării sediului doar pentru a se evita o anumită jurisdicție.

Astfel, conform dispozițiilor art. 41 din lege: ”(1) Toate procedurile prevăzute de prezentul capitol, cu excepţia apelului, sunt de competenţa tribunalului sau, dacă este cazul, a tribunalului specializat în a cărui circumscripţie debitorul şi-a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei. Dacă în cadrul tribunalului a fost creată o secţie specială de insolvenţă, acesteia îi aparţine competenţa pentru derularea procedurilor prevăzute de prezenta lege.
(2) Sediul social/profesional al debitorului este cel cu care figurează acesta în registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor. În cazul în care sediul a fost schimbat cu mai puţin de 6 luni anterior depunerii cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, sediul social/profesional al debitorului este cel cu care acesta figura la registrul comerţului, respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţilor şi fundaţiilor înainte de schimbare.
(3) Tribunalul, legal învestit cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenţei potrivit alin. (1), rămâne competent să soluţioneze cauza, indiferent de schimbările ulterioare de sediu al debitorului”.

Art. 43 menține dispoziția cu privire la competența curții de apel pentru soluționarea apelului declarat împotriva hotărârilor judecătorului sindic.

Și în situația instituțiilor de credit și a societăților de asigurare/ reasigurare cererea de deschidere a procedurii falimentului va fi introdusă la instanța competentă stabilită potrivit art. 41 din lege, deci la tribunalul în a cărui circumscripţie debitorul şi-a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei.

În această materie competența teritorială este exclusivă, instanța nu poate aprecia cu privire la mutarea sediului de bună credință, în baza unei decizii de afaceri, sau în scopul eludării competenței instanței. Trebuie să verifice doar dacă debitorul a avut sediul social/profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării instanţei cu o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență în respectiva circumscripție. Datele se obțin de la registrul comerţului, din registrul societăţilor agricole sau din registrul asociaţilor şi fundaţiilor în funcție de debitor. Se poate aprecia că este o modificare implicită a dispozițiilor art. 120 din Codul de procedură civilă? La prima vedere s-ar putea răspunde afirmativ. Esența dispoziției nu este totuși în acest sens. Competența se determină după sediul debitorului, dar un sediu presupune existența unei structuri care să cuprindă un minim de organizare și o anumită stabilitate în vederea desfășurării unei activități economice nu doar înscrierea formală într-un registru fără o relocare adevărată a conducerii (mangementului) și a activității. O perioadă de 6 luni s-a considerat a fi rezonabilă.

Art. 185 din lege instituie totuși o reală derogare – “(1) În cazul deschiderii procedurii insolvenţei împotriva unor membri ai grupului de societăţi, în urma depunerii unei cereri comune de deschidere a procedurii insolvenţei, instanţa competentă este tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului.
(2) Pentru fiecare membru al grupului se va forma un dosar separat.
(3) Prin derogare de la prevederile art. 53 din Legea nr. 304/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, toate dosarele formate potrivit prevederilor alin. (2) vor fi repartizate judecătorului-sindic desemnat conform sistemului de repartizare aleatorie în primul dosar înregistrat în sistemul informatizat al instanţelor.”

În situația declanșării procedurii printr-o cerere comună nu vor fi probleme în stabilirea instanței competente, acestea ar putea să apară atunci când un alt membru al grupului solicită ulterior să subscrie la o astfel de cerere (art. 196 din Lege). Dacă cel care se alătură procedurii este cu o cifră de afaceri mai mare decât cei care deja au depus o cerere comună? Se va declina competența sau va rămâne investită prima instanță? Deoarece această procedură a fost gândită pentru a favoriza reorganizarea/ restructurarea grupului de societăți ce întâmpină dificultăți financiare, pentru ca membrii grupului de societăți să se poată susține reciproc și să se salveze de la faliment aș opta pentru cea de-a doua variantă mai ales dacă procedura în primele dosare este avansată.

Conform art. 193 și un creditor ar putea depune o cerere comună de deschidere a procedurii insolvenței. Practic, cereri pentru o astfel de procedură nu cred că pot veni din partea creditorilor, membrii grupului fiind societăți cu personalități juridice distincte. Totuși în cazul formulării unei cereri comune de către un creditor determinarea competenței se realizează conform regulilor de la art. 185.

Jurisprudența va stabili ce se întâmplă în situația în care se deschid mai multe proceduri de insolvență împotriva unor societăți membre ale unui grup în sensul legii – art. 5 pct. 35, la diferite instanțe, se va face dovada existenței interconectării prin control și/sau deținerea participațiilor calificate și se va solicita de către creditori reunirea dosarelor la aceiași instanță. Se observă că nu se pot aplica regulile de la conexare prevăzute de art. 139 din Codul de procedură civilă[9]. Opinez în sensul trimiterii dosarelor la tribunalul în a cărui circumscripţie teritorială îşi are sediul societatea-mamă sau, după caz, societatea cu cea mai mare cifră de afaceri conform ultimei situaţii financiare publicate, pentru toate societăţile membre ale grupului. Aceste date sunt verificabile în dosare.

Titlul III intitulat ”Insolvența transfrontalieră” cuprinde norme de drept international privat în materie. Un proces civil cu elemente de extraneitate se soluţionează astfel: se determină instanţa competentă să soluţioneze litigiul (competenţa în dreptul internaţional privat), se determină legea procedurală aplicabilă şi apoi se soluţionează conflictul de legi (se determină legea aplicabilă raportului juridic dedus judecăţii)[10]. Nu voi insista în cadrul acestor note asupra acestor aspecte.

Competența în raport cu statele terțe (care nu sunt membre ale Uniunii Europene) se stabilește prin legea din 2014 în art. 276 potrivit căruia: “Atribuţiile stabilite de prezentul capitol din acest titlu referitoare la recunoaşterea procedurilor străine şi cooperarea cu instanţele străine sunt de competenţa tribunalului, prin judecătorul sindic, precum şi a reprezentantului român, după cum urmează:
A. Tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul debitorului. În sensul prezentei legi, se consideră că persoana juridică străină are sediul în România şi în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală, agenţie, reprezentanţă sau orice altă entitate fară personalitate juridică. În cazul în care debitorul are mai multe sedii în România, competenţa revine oricăruia dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află sediile respective;
B. În cazul în care debitorul nu are niciun sediu în România, competent este:
a) tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află bunuri imobile aparţinând debitorului, atunci când în obiectul cererii se regăsesc bunuri imobile în mod exclusiv sau alături de alte bunuri;
b) tribunalul în circumscripţia căruia se păstrează registrul în care este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii;
c) tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii române la care debitorul deţine valorile mobiliare care fac obiectul cererii;
d) Tribunalul Bucureşti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipal aparţinând debitorului;
e) în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanţă ale debitorului asupra unei persoane sau autorităţi publice, tribunalul în circumscripţia căruia se află domiciliul sau reşedinţa, respectiv sediul persoanei sau al autorităţii publice respective.”

Nu se mai instituie în acest caz cerința existenței unui sediu de cel puțin 6 luni pe teritoriul României. S-ar putea invoca doar mutarea unui sediu, în sensul dat de lege acestei noțiuni în dreptul internațional privat, dintr-un județ în altul al țării.

În raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene se aplică Regulamentul CE nr. 1346/2000[11]. Textul art. 3 din acest act normativ european reflectă importanța centrului intereselor principale COMI („center of main interests”) în determinarea instanței competente să deschidă o procedură de insolvență. Acesta este locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele și care este verificabil de către terți.

În prezent se discută „Propunerea de Regulament al Parlamentului European al Consiliului de modificare a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului privind procedurile de insolvenţă”[12] care urmărește inclusiv clarificarea acestei noțiuni și stabilirea unor criterii obiective de determinare a COMI.

În cazul unei societăți comerciale sau al unei persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrară, locul unde se află sediul social. Acesta este înscris/înregistrat în Registrul comerțului sau în alt registru specific (Registrul asociațiilor și fundațiilor de exemplu), deci este ușor de identificat.

În cazul unei persoane care exercită o activitate independentă sau o activitate profesională, centrul intereselor principale este locul principal de desfășurare a activității; în cazul oricărei alte persoane, centrul intereselor principale este locul în care persoana își are reședința obișnuită. Pentru cei care desfășoară o activitate independentă sau profesională există de asemenea obligații de înregistrare, autorizare, avizare, deci locul desfășurării activității este cunoscut terților. În situația persoanei fizice/ consumator[13] s-ar putea ivi probleme față de diversitatea legislațiilor statelor membre UE cu privire la evidența persoanelor.

Prezumția se poate răsturna doar cu probe, ce pot fi cunoscute/verificate de terți. Se evită astfel „turismul în scop de faliment” (forum shopping).”

Rețin în acest sens și hotărârea pronunțată de CJUE în Cauza C-396/09: Hotărârea Curții (Camera întâi) din 20 octombrie 2011 (cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Tribunale ordinario di Bari — Italia) — Interedil Srl en liquidation/Fallimento Interedil Srl, Intesa Gestione Crediti Spa[14] prin care s-a interpretat noțiunea de sediu.

Potrivit jurisprudenței menționate, pentru a determina centrul intereselor principale ale unei societăți debitoare, articolul 3 alineatul (1) a doua teză din Regulamentul nr. 1346/2000 trebuie interpretat după cum urmează:
– “centrul intereselor principale ale unei societăți debitoare trebuie determinat acordând prioritate locului administrației centrale a acestei societăți, astfel cum acesta poate fi stabilit prin elemente obiective și verificabile de către terți. În ipoteza în care organele de conducere și de control ale unei societăți se află la locul sediului social, iar deciziile de administrare a acestei societăți sunt luate în acest loc, de o manieră verificabilă de către terți, prezumția prevăzută de această dispoziție nu poate fi răsturnată. În ipoteza în care locul administrației centrale a unei societăți nu se află la sediul social al acesteia, existența unor active sociale, precum contracte de exploatare financiară într-un alt stat membru decât cel în care se află sediul social al acestei societăți, nu poate fi considerată un element suficient pentru a răsturna această prezumție decât cu condiția ca o apreciere globală a tuturor elementelor relevante să permită stabilirea faptului că centrul efectiv de conducere și de control al societății menționate, precum și conducerea intereselor societății se situează, de o manieră verificabilă de către terți, în acest alt stat membru;
– în cazul unui transfer al sediului social al unei societăți debitoare înainte de introducerea unei cereri de deschidere a unei proceduri de insolvență, centrul intereselor principale ale acestei societăți este prezumat că se află la noul sediu social al acesteia;
– noțiunea „sediu” în sensul articolului 3 alineatul (2) din același regulament trebuie interpretată în sensul că presupune existența unei structuri care să cuprindă un minim de organizare și o anumită stabilitate în vederea desfășurării unei activități economice. Numai existența unor bunuri izolate sau a unor conturi bancare nu corespunde, în principiu, acestei definiții.”

În concluzie, apreciem că doar existența unui sediu (așa cum este înțeleasă această noțiune în jurisprudența CJUE) în statele membre va putea determina instanța sesizată cu o cerere de deschidere a procedurii colective să procedeze la declanșarea acesteia. Verificarea competenței se bazează pe elemente obiective – existența unui sediu, depunerea de situații financiar contabile la organele fiscale din SM respectiv, existența unor contracte de muncă, a unor contracte cu furnizorii de utilități etc.

Delegaţia română a susținut în grupul de lucru[15] examinarea din oficiu a competenței de către instanța sesizată pentru a se evita incertitudinea și posibilitatea pentru debitor sau/și creditori de a frauda norma de competență.

Dacă o instanță este sesizată cu o cerere de deschidere a procedurii pentru care nu are jurisdicție potrivit Regulamentului ea trebuie să se declare din oficiu necompetentă. Dispoziția este urmarea firească a verificării din oficiu a competenței.

Față de dispoziția din legea română s-ar putea ivi dificultăți în identificarea COMI? Apreciez că nu. Legea actuală instituie de fapt o prezumție în sensul că centrul principalelor interese ale debitorului este acolo unde acesta a avut sediul cel puțin 6 luni.

În cazul instituției de credit, persoană juridică română, inclusiv la sucursalele acesteia stabilite în alte state membre UE e competent să deschidă procedura falimentului tribunalul indicat de art. 41 ( unde are sediul de cel puțin 6 luni debitorul) conform dispozițiilor art. 312 din lege. Aceiași este situația societăților de asigurare/reasigurare, persoane juridice române față de prevederile art. 324.

În concluzie, reținem că în materia analizată normele care reglementează competența materială și teritorială au caracter de ordine publică. Părțile nu pot deroga de la acestea prin convenția lor, iar instanțele de judecată nu pot autoriza astfel de înțelegeri. Ca element de noutate adus de legea recent publicată subliniez perioada “suspectă” de 6 luni referitoare la sediu.


[1] În Monitorul Oficial al României nr. 466 din 25 iunie 2014 a fost publicată Legea nr. 85/25.06.2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.
[2] Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă republicată în Monitorul Oficial al României nr. 545 din 3 august 2012.
[3] A se vedea G. Boroi, coordonator – „Noul Cod de procedură civilă, Comentariu pe articole”, Vol. I., Editura Hamangiu 2013, pag. 342 – 344.
[4] Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr. 359 din 21 aprilie 2006.
[5] La data intrării în vigoare a Noului Cod civil s-au desfiinţat, „cu numele”, tribunalele comerciale existente, acestea devenind tribunale „specializate”.
[6] Prin Legea nr. 76 din 24 mai 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/200 privind Codul de procedură civilă s-au modificat art. 6 și 8 din Legea nr. 85/2006 în sensul că s-a prevăzut calea de atac a apelului.
[7] G. Boroi – „Codul de procedură civilă Comentat şi adnotat” vol. I, Editura ALL Beck, Bucureşti 2001, pag. 32.
[8] Decizia nr. 2132/17.09.2009 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie publicată în „Jurisprudenţa secţiei comerciale pe anul 2009”, Editura Hamangiu, Bucureşti 2010, pag. 155-156.
[9] G. Boroi, coordonator, Noul Cod …, op. cit. pag. 352 – 354.
[10] I.P. Filipescu, A. I. Filipescu – „Tratat de drept internaţional privat”, ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti 2005, pag. 422.
[11] Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvabilitate a fost publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 160 din 30 iunie 2000.
[12] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0744:FIN:RO:PDF.
[13] Regulamentul are în domeniu de aplicare și procedura insolvenței persoanelor fizice – consumatori.
[14] Repertoriul de jurisprudență 2011 pagina I-09915.
[15] Grupul de lucru JUST CIV cu activitate în perioada februarie 2013 – mai 2014.


Dr. Marcela COMȘA
judecător detaşat MJ


Aflaţi mai mult despre , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.