Secţiuni » Arii de practică » Litigation » Drept penal
Drept penal
DezbateriCărţiProfesionişti

Prezumţiile şi ficţiunile în Drept, arc peste timpuri şi vremuri…
29.07.2014 | Lidia BARAC

Secţiuni: Drept civil, Drept constitutional, Drept penal, Procedură civilă, RNSJ, Studii
JURIDICE - In Law We Trust

În cadrul metodologiei juridice, prezumţiile şi ficţiunile Dreptului sunt prezentate ca tehnici subsidiare de completare a acestuia, prin comparaţie cu tehnicile/regulile clasice de interpretare a Dreptului, puse la dispoziţia judecătorului, în cadrul procesului de aplicare a Dreptului.

În ce ne priveşte, considerăm că aceste tehnici de completare a Dreptului nu au întotdeauna un rol subsidiar în cadrul tehnicilor de interpretare a Dreptului, căci, deseori, „prezumţiile legale, ficţiunile juridice curmă continuarea oricărui proces investigativ în planul interpretării Dreptului, judecătorul urmând să le aplice ca atare, fiind, deci, scutit de a căuta şi identifica alte raţiuni care să justifice aplicarea unei norme într-un anumit fel la situaţia litigioasă cu care este confruntat, într-un caz particular.

Un astfel de punct de vedere este indubitabil susţinut în ipoteza în care asemenea construcţii juridice au menirea de a conserva ordinea juridică, morala publică şi binele public.

Concluzia este de neînlăturat, dacă avem în vedere că prezumţiile legale absolute, de regulă, dau semnificaţie scopului normelor de tip imperativ, fie dispozitive, fie prohibitive.

O asemenea concluzie este de acceptat fără nevoia vreunei demonstraţii, atunci când suntem în prezenţa unor ficţiuni juridice care se reclamă ca veritabile reguli de drept imperative”[1].

Prezumţiile şi ficţiunile juridice sunt instrumente utilizate de legiuitor în opera sa de conceptualizare a Dreptului.

„J. Dabin[2] stabileşte o scară ascendentă a procedeelor de deformare, utilizate în cadrul metodologiei juridice, şi anume:
– conceptele, categoriile juridice;
– prezumţiile de drept, prin care se tinde introducerea certitudinii pe un teren incert, discutabil;
– ficţiunile, prin care legiuitorul adoptă o atitudine deschisă contradictorie faţă de realităţi”.

A. Prezumţiile juridice[3]

Sugerează şi impun transformarea unei probabilităţi într-o certitudine. Ele sunt artificii ale Dreptului care dau substanţă şi, mai ales, efecte juridice „a ceea ce se întâmplă” în majoritatea cazurilor. În alte cuvinte, prezumţiile exprimă presupuneri asupra exactităţii, în toate cazurile, a unui fapt probabil, fiind rezultatul unei medii statistice care se pune în evidenţă, în cazul unei realităţi definite.

Astfel, legea prezumă că soţul mamei este tatăl copilului născut în timpul căsătoriei acestora, căci realitatea definită confirmă concluzia în discuţie într-o medie statistică evidentă. Avem de a face cu o dublă presupunere, aceea a unor raporturi ale soţului cu soţia sa şi cea a unei fidelităţi a soţiei faţă de soţ.

Sigur că există situaţii particulare la care o asemenea concluzie nu se verifică, motiv pentru care legea permite dovada contrară, cu toate consecinţele ce derivă din aceasta, în planul Dreptului.

La fel, regula potrivit căreia fructele se cuvin/se atribuie posesorului de bună-credinţă se întemeiază pe o prezumţie de consumare a fructelor, deci pe o imposibilitate de restituire.

Prin urmare, prezumţiile au la bază un raţionament care se axează pe probabilităţi, dar, deopotrivă, se bazează pe verosimilităţi (vero-, simile-, asemănătoare cu adevărul), generalizând ceea ce este dominant şi comun pentru anumite fapte sau împrejurări, care urmează a dobândi semnificaţie juridică.

Doctrina le plasează fie în categoria tehnicilor de interpretare în drept, fie în cea a regulilor de drept, fie în categoria probelor şi a mijloacelor de probă. În acelaşi fel sunt privite şi ficţiunile juridice.

Justificarea acestor abordări rezidă în istoricul acestor instrumente ale Dreptului, în modul în care au fost receptate, valorizate în drept, în felul în care însăşi legiuitorul îşi arogă dreptul de a le crea şi de a le da efecte juridice, în rolul lor de a asigura coerenţa Dreptului, stabilirea unor instrumente juridice, în măsura în care contribuie la susţinerea scopului Dreptului, legat de instaurarea, menţinerea şi promovarea ordinii publice şi a binelui public, în viaţa oamenilor şi a societăţii.

Prezumţiile sunt cunoscute încă din Dreptul roman. Ele erau folosite în lipsa probelor, motiv pentru care au dobândit, ulterior, un rol important în jurisprudenţă.

Codul Calimach instituia prezumţia legală, potrivit căreia chitanţa pentru plata capitalului întemeiază juridica prezumţie că „s-au plătit şi dobânzile”, iar Legiuirea Caragea denumea prezumţiile „probe cu meşteşug”[4]. Codul civil din 1864 defineşte prezumţiile ca fiind consecinţele pe care legea sau magistratul le trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut. Noul Cod de procedură civilă preia atât această definiţie, cât şi clasificarea prezumţiilor în legale şi judiciare (simple).

Prezumţiile legale sunt reglementate în Codul civil, Codul de procedură civilă instituind principiul potrivit căruia prezumţiile legale sunt expres şi limitativ prevăzute de lege. În alte cuvinte, prezumţiile legale sunt de domeniul legii.

Doctrina dezvoltată sub imperiul Codului civil din 1864 clasifică prezumţiile legale în: relative (iuris tantum) şi absolute (iuris et de iure)[5].

Criteriul clasificării este determinat de măsura în care acestea pot fi sau nu pot fi combătute prin probă contrară. Primele puteau fi combătute prin orice mijloace de probă, în timp ce prezumţiile absolute nu pot fi combătute prin niciun alt mijloc de probă. Legiuitorul a reglementat, însă, anumite instituţii juridice în care a operat cu prezumţii, iar atunci când tratează forţa lor, în mod expres, arată că unele prezumţii pot fi combătute, însă nu prin orice mijloc de probă, ci doar prin anumite mijloace de probă sau doar în anumite condiţii. Asemenea prezumţii au fost denumite mixte sau intermediare. Astfel, instanţa nu are dreptul să stabilească o altă filiaţie/să înlăture o filiaţie existentă, nici chiar pe bază de recunoaştere a pretinsei mame sau a pretinsului tată, ci doar ca urmare a admiterii unei acţiuni de modificare a stării civile, printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă[6] (art. 100 alin. (3) C. civ.). Aşadar, prezumţia de paternitate, de exemplu, nu poate fi înlăturată decât pe calea acţiunii în tăgada paternităţii.

La fel, filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul material al naşterii, fapt real, care îşi manifestă prezenţa în realitatea obiectivă, deci nu vorbim de un fapt imaginar, artificial creat prin prezumţii sau ficţiuni, ci de o realitate care a generat prezumţia de filiaţie, prevăzută de art. 411 alin. (1) C. civ., potrivit cu care „nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât acea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta”, iar alin. (2) prevede că „nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere”.

Această prezumţie iure et de iure reprezintă o garanţie puternică pentru liniştea familiilor şi pentru ocrotirea moralei publice[7].

Ce observăm?

Că prezumţiile legale şi efectele lor sunt de domeniul legii, iar nu al voinţei individuale, şi, deci, nici chiar judecătorul nu le poate anula efectele, căci raţiunea acestor artificii legale are legătură cu politicile publice ale statului, iar o analiză globală a lor ne arată că ele sunt creaţii voluntare ale legiuitorului, menite să susţină, să promoveze valorile care circumscriu ordinea publică şi morala publică – binele public.

Din acest considerent, doar legiuitorul este cel îndrituit să limiteze sau nu efectele acestor prezumţii, iar judecătorul, în astfel de cazuri, nu poate decât să dezvolte raţionamente juridice care să respecte limitele de aplicare ale acestor artificii legale, cât priveşte efectele lor şi graniţele acestor efecte.

Ca exemplu, în cazul prezumţiei de filiaţie faţă de mamă, legiuitorul este cel care fixează cadrul în care prezumţia de filiaţie nu se aplică. Astfel, filiaţia faţă de mamă poate fi contestată doar în două cazuri, ce rezultă din interpretarea per a contrario a art. 411 C. civ. şi din cuprinsul art. 421 C. civ., acestea fiind generate de următoarele ipoteze:
– copilul are certificatul de naştere şi folosirea stării civile, dar acestea nu sunt concordante, caz în care pot fi contestate în justiţie, fie maternitatea indicată de certificatul de naştere, fie cea arătată de posesia de stat;
– copilul are certificat de naştere, dar nu are folosirea stării civile, caz în care poate fi contestată exclusiv maternitatea indicată de certificatul de naştere.

Sub aspectul acestor posibilităţi vizate de legiuitor s-ar putea susţine că tipul de prezumţie la care ne raportăm împrumută unele aspecte care caracterizează prezumţiile mixte, intermediare. Dar, valoarea ocrotită de asemenea norme înconjoară starea civilă, care interesează întreaga societate, de unde şi atributele specifice stării civile: indisponibilitatea, imprescriptibilitatea, indivizibilitatea şi obligativitatea, care, toate la un loc, plasează această valoare în sfera ordinii publice, a valorilor menite a susţine stabilitatea, siguranţa, securitatea raporturilor juridice, situate în vârful piramidei/trilogiei valorilor dreptului.

Totuşi, în aceeaşi materie, a filiaţiei, identificăm şi o prezumţie absolută, iure et de iure, de nerăsturnat şi de neatins. Este cazul regimului filiaţiei în ipoteza reproducerii umane asistate medical cu terţ donator, reglementată de Codul civil (art. 441447), unde, prin art. 443, s-a instituit o normă imperativă, de ordine publică, care prevede că „nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru motive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa”.

Aşadar, prezumţia de filiaţie faţă de mamă, construită de legiuitor, pornind de la un fapt real (nedeformat), şi anume faptul material al naşterii, nu mai comportă nicio discuţie.

Legiuitorul a înţeles să atenueze efectele dispoziţiilor art. 443 C. civ. doar în privinţa soţului mamei, care poate tăgădui paternitatea copilului (născut prin metoda reproducerii umane asistată medical cu terţ donator) în condiţiile legii, însă numai dacă acesta nu a consimţit la reproducerea umană asistată medical cu ajutorul unui terţ donator, caz în care legea trimite la dispoziţiile legale din materia acţiunii în tăgada paternităţii.

Această a doua prezumţie de paternitate ar putea fi înscrisă în cadrul prezumţiilor mixte, intermediare, căci comportă dovada contrară, însă nu în orice condiţii, ci doar în ipoteza vizată de normă (lipsa consimţământului).

O analiză a celorlalte prezumţii prevăzute de Noul Cod de procedură civilă ne arată intenţia legiuitorului de a atenua caracterul absolut al unor prezumţii reglementate de Codul civil din 1864, ca prezumţii absolute, ceea ce ne-ar putea conduce la concluzia că, în general, Noul Cod reglementează prezumţiile legale ca prezumţii relative sau mixte, intermediare.

Această concluzie ar putea fi trasă din aceea că, Noul Cod de procedură nu a mai menţinut dispoziţiile art. 1202 alin. (2) C. civ. 1864, potrivit cărora „nicio dovadă nu este primită împotriva prezumţiei legale, când legea, în puterea unei asemenea prezumţii, anulează un act oarecare, sau nu dă drept de a se reclama în judecată, afară numai de cazurile când legea a permis dovada contrarie şi afară de aceea ce se va zice în privinţa jurământului şi mărturisirii ce ar face o parte în judecată”.

Astfel[8], autoritatea de lucru judecat nu mai este plasată în sfera prezumţiilor legale absolute (irefragabile), ci ca un efect al hotărârii judecătoreşti (art. 430 C. proc. civ.).

Să fie aceasta o concluzie absolută, categorică?

Credem că răspunsul la această întrebare este unul negativ, căci judecata în cauză ţine de confuzia făcută între autoritatea de lucru judecat şi puterea de lucru judecat, care decurge dintr-o hotărâre judecătorească definitivă.

Raţiunile de ordine publică fac ca puterea de lucru judecat să fie tratată ca o prezumţie irefragabilă, căci, altfel, am repune la infinit în discuţie actul jurisdicţional, cu consecinţa ca conflictele juridice să poată fi perpetuu judecate şi, deci, niciodată finalizate.

Problema este, în schimb, alta. Ea ţine de calificarea acestor instrumente asumate de metodologia juridică a Dreptului în cadrul tehnicilor de interpretare a Dreptului, context în care trebuie să observăm că atunci când legiuitorul introduce un artificiu, de tipul prezumţiilor sau al ficţiunilor juridice, arătând expres că dovada contrară nu este îngăduită, ne plasăm, în realitate, nu în zona artificiilor denumite prezumţii sau ficţiuni juridice, ci chiar în zona normelor imperative, a regulilor de drept obligatorii. O astfel de regulă de drept obligatorie este consacrată în art. 443 C. civ., menţionat deja.

Dincolo de discuţiile ce pot fi lansate ca urmare a intrării în vigoare a noilor coduri civile, doctrina a abordat asemenea situaţii, observând că, uneori, un adagiu la baza căruia ar sta o prezumţie sau o ficţiune este transformat în regulă de drept de către legiuitor[9]. Astfel, se susţine că adagiul „nemo censetur legem ignorare/nemo ius ignorare censetur/nemo legem ignorare censetur” – nimeni nu se poate apăra invocând ignoranţa sau eroarea sa în drept – a fost convertit într-un principiu tutelar al dreptului, fiind postulat ca prezumţie absolută, irefragabilă a Dreptului, în scopul restabilirii „armoniei provizorii dintre logică şi viaţă”, cum spunea J. Dabin, citat în lucrarea profesorului Ion Deleanu, menţionată.

Autorul român susţine că acest adagiu nu reprezintă o prezumţie, ci o adevărată regulă de drept, înscrisă în art. 1 alin. (5) din Constituţia României, în măsura în care traducem norma constituţională evocată astfel: „legea are forţă obligatorie, chiar dacă ai ignorat-o sau ai fost în eroare”.

Credem că alegaţiile în discuţie sunt oarecum forţate, dar admitem ideea că atunci când o normă exprimă o axiomă, în sensul că nu permite nicio dovadă contrară (independent că adevărul pe care se bazează este artificial construit sau chiar derivă dintr-un fapt material, plasabil în realitatea obiectivă), ea trebuie tratată ca o veritabilă regulă de drept, respectiv ca o normă imperativă, a cărei aplicare se impune, ca atare. Nu ar trebui să ne plasăm într-un astfel de caz pe terenul prezumţiilor, chiar absolute, sau al ficţiunilor juridice, acestea fiind plasate în categoria tehnicilor de completare a Dreptului, spre deosebire de normele juridice propriu-zise, ce reprezintă chiar domeniul Dreptului.

Distincţiile operate în doctrină, în cadrul menţionat mai sus, au însă importanţa lor, în măsura în care înţelegem să fundamentăm norma/regula de drept în cauză, din punct de vedere al modului în care ea s-a născut ori este necesară (adică din punct de vedere istoric), iar, câteodată, pentru a-i descrie/prezenta raţiunile multiple care o legitimează în Drept.

Din punct de vedere al forţei prezumţiilor irefragabile sau al unor ficţiuni juridice pe care se fundamentează însăşi ordinea şi morala publică, ca standarde supreme ale Dreptului, admitem concluzia profesorului Ion Deleanu, potrivit cu care, în astfel de situaţii, suntem în prezenţa unor veritabile reguli de drept/norme juridice, care se aplică sub imperativul constrângerii statale, derivat din atributul de suveranitate al statelor.

B. Ficţiunile juridice[10]

Există o bogată doctrină în domeniul ficţiunilor juridice, astfel că ne vom rezuma la o singură definiţie[11], potrivit cu care „Ficţiunea reprezintă o judecată de valoare, stabilind deliberat reguli de drept contrare realităţii juridice ori ignorând sau deformând concepte din instrumentarul Dreptului, prin abatere de la exigenţele logice şi de la efectele juridice obişnuite, în scopul inovării sau adaptării normelor juridice, corespunzător imperativelor sociale şi al producerii unor consecinţe juridice determinate” (s.n.).

Dar, chiar şi autorul în cauză arată că definiţia dată nu exprimă complexitatea instituţiei ficţiunilor juridice. Deci nu are pretenţia unei definiţii ultimative. De altfel, nici pretenţia de definire a Dreptului nu a fost încă atinsă şi îndeplinită. Înţelegerea complexităţii acestei instituţii juridice, a rostului şi rolului său în Drept ne plasează în poziţia de a ne referi la istoricul ficţiunilor juridice, la raportul dintre acestea şi alte artificii utilizate în Drept, căci numai astfel vom depista raţiunea şi scopul ficţiunilor în Drept, evident demersul urmând a fi susţinut de prezentarea ficţiunilor în Dreptul nostru, astfel ca, într-un final, să ne întrebăm: ce ne-am face în absenţa ficţiunilor juridice? Şi, de îndată, să răspundem:

Omul şi societatea nu merită haosul, ci un spaţiu de libertate, siguranţă şi progres, iar acesta, inevitabil, atrage ficţiunea, Dreptul, căci însuşi Dreptul este viu, este viaţă, iar viaţa cuprinde nu doar realul, ci şi idealul, visul, irealul. Noi înşine creăm ficţiuni, ne angajăm sau ne consolăm pentru a supravieţui, pentru a accepta lucrurile de neînţeles, căci, altfel, lumea ar fi lipsită de speranţă, adică o „viaţă moartă, ca să nu spunem simplu – moarte!”.

Dreptul lucrează mereu cu ficţiuni şi este de observat, în evoluţia Dreptului, că ficţiunea a fost una dintre pârghiile cele mai importante de progres al Dreptului[12].

Dacă observăm dezvoltarea Dreptului roman, vom costata că Dreptul civil, iniţial, s-a lărgit în cea mai mare parte prin ficţiuni şi a ajuns astfel, prin Dreptul pretorian, la acea eflorescenţă ultimă, care azi ne-a devenit model[13].

De asemenea, în Dreptul musulman, ficţiunea este pârghia care l-a creat.

Ficţiunea este o minciună şi totuşi dreptul o consacră?!

Cum explicăm acest lucru?

În primul rând, nevoia de securitate, stabilitate, siguranţă a societăţii cere ca o regulă de drept să nu se schimbe de la o zi la alta.

Ficţiunea are menirea de a lega Dreptul de prezent şi evoluţiile viitoare de trecut, pentru evitarea unor sciziuni dureroase pentru viaţa noastră.

Dreptul nu evoluează ca alte ştiinţe, liber de orice necesitate practică, el trebuie să dea soluţii societăţii respective şi pentru aceasta intervine ficţiunea, care este un mijloc ajutător al soluţiei pentru desăvârşirea ideii de justiţie, cum spunea F. Gény[14].

Deci, pentru a face un pas înainte, Dreptul întrebuinţează ficţiunile. De ce trebuie să acceptăm ficţiunile în Drept?

Dacă ne gândim că întregul Drept nu este altceva decât o operaţiune a spiritului uman, şi nu o simplă oglindă pură a realităţii, căci el porneşte de la realităţi, dar le preface în conformitate cu firea sa proprie, atunci înţelegem cum e posibil acest scandal specific Dreptului, care se numeşte ficţiune[15].

Ficţiunea este cert o creaţie a spiritului, o încercare logică de explicaţie. Ea, deci, a pătruns în mod firesc în lumea juridică, nefiind străină de firea însăşi a Dreptului, care nu este decât un produs al spiritului nostru[16].

De aceea, pe bună dreptate s-a spus că ficţiunea este ca o cârjă pentru un om care nu poate să meargă bine. Este un rău din punct de vedere ideal, căci de dorit ar fi ca omul să meargă fără cârjă, dar fără ea, în realitate, nu ar putea umbla deloc[17].

Din aceste alegaţii înţelegem, pe de o parte, că ficţiunile prezervă stabilitatea, siguranţa, securitatea regulilor de drept, iar, pe de altă parte, contribuie chiar la evoluţia Dreptului şi permit, deopotrivă, înţelegerea raportului dintre Drept şi Morală, dintre ordine şi justiţie, când acesta par a fi în conflict, preferinţă având ordinea (căci justiţia, ca valoare, trebuie să cedeze în favoarea stabilităţii, ordinii juridice), dat fiind că idealul de justiţie nu e realizabil niciodată cu desăvârşire. El este cuprins în legislaţia unui moment, formulat însă aproximativ. Prin aplicarea legii se poate însă întâmpla să generăm chiar cazuri concrete de injustiţie, inechitate[18].

Iată şi un exemplu:
Art. 36 C. civ. instituie o ficţiune juridică, atribuind copilului conceput drepturi încă de la data concepţiei sale (sub condiţia de a se naşte viu).

Ce ne-am face dacă o astfel de ficţiune nu ar exista în Dreptul civil? Să ne imaginăm că imediat după concepţia unui copil, tatăl acestuia ar deceda înainte de naşterea lui. Să adăugăm la această ipoteză şi împrejurarea că respectivul tată, la decesul său, a lăsat alţi doi copii în viaţă, concepuţi cu aceeaşi femeie. Să mai spunem că este vorba de un om bogat.

În absenţa ficţiunii, care atribuie drepturi copilului conceput, dar nenăscut, succesiunea defunctului tată s-ar împărţi exclusiv între soţia sa supravieţuitoare şi cei doi copii, în calitate de descendenţi direcţi ai săi, după regulile prestabilite în materia succesiunii legale.

Este drept, etic, moral ca fiul conceput, născut viu, însă după decesul tatălui său să fie exclus de la moştenire?

Categoric, nu!

Iată că ficţiunile sunt menite nu doar să suplinească aplicarea Dreptului în normele sale propriu-zise, ci şi pentru a da satisfacţie unor valori care se înscriu în ceea ce numim bine public sau, simplu, moral, just.

Ce constatăm?

Că ficţiunile, deşi deformează intenţionat realitatea, aspect sub care ele ar putea fi considerate ca fiind minciuni ale Dreptului, nu sunt veritabile minciuni, căci nu au scopul de a înşela, ascunde pentru a obţine rezultate indezirabile, contrare moralei, eticii, bunului simţ, ci scopul lor este legat de prezervarea scopului Dreptului, a valorilor promovate de Drept, inclusiv a celor cu încărcătură morală, precum justiţia, binele, utilul etc.

Deci sunt artificii necesare, justificate şi pot fi acceptate şi sunt promovate în Drept doar în măsura în care asigură ordinea şi/sau justiţia, adică dezvoltarea Dreptului.

Dacă am utilizat cuvântul „minciună” am făcut-o strict pentru a uşura înţelegerea, de către profani, a ceea ce sunt ficţiunile juridice în Drept. În limbajul juridic însă, credem că acest cuvânt, „minciună”, nu are ce căuta. Ar însemna să coborâm atât de jos, încât să negăm rolul ficţiunilor în Drept sau să justificăm posibilitatea înlăturării lor într-un demers intelectual de interpretare a Dreptului la un caz litigios, deşi Dreptul, ca atare, nu ne permite un astfel de demers atunci când îşi fundamentează o normă juridică pe o ficţiune juridică.

Sigur că este greu să păstrăm intact limbajul juridic şi să ne raportăm la el cu exigenţa impusă de demnitatea de ştiinţă a Dreptului, mai ales într-o societate, precum societatea românească, în care reperele moralei publice sunt tot mai greu de fixat, datorită fenomenelor de corupţie care au invadat spaţiul nostru de mişcare, dar

credem că, cu atât mai mult, juriştii din această ţară sunt datori să prezerve limbajul Dreptului, să-l promoveze ca atare, adică să facă tot ce pot pentru a prezerva exigenţele de exprimare ale Dreptului.

Ne referim direct, fără ascunzişuri, la un studiu recent publicat pe site-ul www.juridice.ro[19], care pare a inocula „neregulile” ce derivă din utilizarea ficţiunilor juridice în Drept, în materie de filiaţie. La un astfel de titlu, orice profan întru cele ale Dreptului poate rămâne cu semne serioase de întrebare.

Demersul autoarei este însă determinat de urmărirea unor scopuri precise, şi anume înlăturarea chestiunilor de filiaţie, din sfera stării civile a persoanei, pentru a concluziona că normele în materie de filiaţie nu sunt de ordine publică, şi deci judecătorul nu e obligat să dea relevanţă juridică efectelor ficţiunilor juridice în Drept.

Acelaşi demers este menit să susţină implicit o soluţie jurisprudenţială, care face obiectul unui alt studiu, critic însă, publicat pe acelaşi site, anterior studiului la care ne referim[20].

Este regretabilă frecvenţa cu care cuvântul „minciună” este utilizat de autoare. Trecând peste acest subiect, de limbaj, punem legitima întrebare: ce s-ar întâmpla dacă în materia filiaţiei legiuitorul nu ar lucra şi nu s-ar sprijini pe prezumţii, respectiv pe ficţiuni juridice?

Chiar în domeniul vizat „implicit” de autoare, al tehnicilor de Reproducere Umană Asistată Medical (RUAM), este posibil, de exemplu, ca un copil născut prin astfel de metode de reproducere artificială să aibă şase părinţi, trei mame şi trei taţi.

Ce s-ar face judecătorul şi Dreptul pus în faţa unei situaţii litigioase ce reclamă stabilirea filiaţiei acelui copil faţă de toţi cei şase părinţi, în absenţa ficţiunilor juridice cu care dreptul operează în domeniul filiaţiei?!

Dar în cazul în care o femeie ar concepe un copil prin tehnica de RUAM care permite fecundarea unui ovul cu un alt ovul, când femeia în cauză ar fi în acelaşi timp şi mamă şi tată al propriului său copil?

Nu sunt oare, în aceste cazuri, absolut necesare ficţiunile juridice?

Putem susţine un răspuns negativ, însă trebuie să ne validăm eventualele sugestii/propuneri de reglementare pentru astfel de cazuri, iar în procesul de validare al raţionamentului de acest tip vom intra cert în conflict cu exigenţele ordinii publice – care, aici, vizează valori precum: sănătatea publică, morala publică, credinţele religioase, probleme etice, etc. Din acest conflict, categoric că am ieşi învinşi, cel puţin astăzi, luând în considerare caracteristicile societăţii româneşti, sub toate aspectele: morale, economice, religioase, etice, sociale, juridice.

Iată suficiente motive care ne determină să implorăm menţinerea standardelor de limbaj ale dreptului. Cuvântul „ficţiune” acoperă realităţile juridice, cărora le sunt destinate asemenea artificii ale Dreptului.

Nu e cazul să coborâm în limbajul vulgar, comun.

Cât priveşte rolul ficţiunilor juridice, Ihering[21] le atribuie un dublu rol, şi anume unul istoric şi altul dogmatic. Astfel, se susţine că rostul ficţiunilor este de a introduce unele reguli de drept noi, fără a construi un principiu nou, ci numai considerând că anumite cazuri se încadrează într-un principiu vechi, deşi lucrul este inexact, iar acest lucru trebuie să fie aşa, doar pentru a nu modifica principiul existent în sistemul în care se operează.

Din punct de vedere dogmatic, ficţiunile conservă instituţiile, principiile Dreptului. Astfel, la Roma exista principiul potrivit cu care numai un cetăţean roman putea lăsa un testament, ceea ce atrăgea consecinţa că testamentul unui individ care apoi cădea în captivitate, pierzându-şi status civitatis, nu mai era valabil. „Legea Cornelia declară totuşi, printr-o ficţiune, că testamentul este valabil, considerând că autorul lui a murit înainte de a cădea prizonier”[22] (s.n.).

Observăm că, în loc să se declare formal că „testamentul este valabil”, legiuitorul a preferat o ficţiune, doar pentru a păstra principiul[23].

Iată că evaluări practice l-au condus pe Ihering să afirme că „Dezordinii fără ficţiune îi este de o mie de ori preferabilă ordinea cu ficţiune”[24].

În alte cuvinte, ficţiunile răspund necesităţii păstrării logicii, coerenţei, dezvoltării Dreptului, însă, în limita posibilităţii, în cadrul şi cu respectarea principiilor existente.

Când legiuitorul vrea să introducă mai mult progres în ordinea juridică pe care o administrează, va construi norme, reguli de drept, iar nu simple ficţiuni juridice.

O dovadă de cât anume a înţeles legiuitorul român să absoarbă în legislaţia naţională din rezultatele progreselor din medicină şi biologie în domeniul metodelor de RUAM rezultă din dispoziţiile art. 441447 C. civ., noţiunile de „morală publică”, „sănătate publică” împiedicându-l „să aducă” în Drept toate tehnicile cunoscute în domeniul de RUAM.

De aceea, judecătorul nu poate amenda judecata statului şi nu poate reglementa în domenii rezervate statului, precum sunt cele care vizează ordinea şi morala publică.

C. Raportul dintre prezumţii şi ficţiuni[25]

Consideraţiile ce urmează trebuie atribuite unui titan al vremurilor noastre, cu o dragoste mărturisită şi nemărginită pentru subiectul generat de tema ficţiunilor juridice în Drept. Este vorba de profesorul Ion Deleanu, care s-a dedicat subiectului încă din anii tinereţii sale. Acest dascăl al vremurilor noastre a publicat încă din anul 1981 lucrarea „Prezumţiile în Drept”[26], iar, mai apoi, apreciind necesitatea şi utilitatea ficţiunilor juridice, s-a dedicat studiului pe această temă, publicând în 2005 lucrarea de referinţă monumentală „Ficţiunile juridice”, reperată deja în cuprinsul acestei lucrări.

De aceea, tot ceea ce urmează aici nu va reprezenta decât o sinteză a considerentelor autorului şi, poate, pe alocuri, amendate în zona concluziilor, reperelor la care cu toţii trebuie să ne raportăm, în procesul de aplicare a Dreptului, care, inevitabil, comportă interpretarea Dreptului.

Trecând la subiect, autorul pune în evidenţă raportul dintre prezumţii şi ficţiuni, pornind de la asemănările dintre ele. Astfel, se susţine că, elementul comun ambelor construcţii rezidă în construirea „realităţii”, ca reper al amândurora, pe de o parte, iar, pe de altă parte, ambele au caracter „artificial”. De aici derivă pericolul identificării celor două artificii de interpretare a Dreptului.

În sfera deosebirii dintre ele, pentru a evita confuziile, autorul arată că, în cazul prezumţiilor simple, distincţia dintre acestea şi ficţiuni este evidentă şi lesnicioasă, căci prezumţia este o regulă de probă, în timp ce ficţiunea este o regulă de fond.

Apoi, prezumţia are ca obiect faptele şi antrenează un raţionament inductiv şi deductiv, în timp ce ficţiunea vizează o realitate juridică şi constă în abaterea de la această realitate, afirmând ceea ce nu există sau negând ceea ce există. Probabilitatea pe care se sprijină prezumţia, de regulă, implică dovada contrară, în timp ce ficţiunea nu e îndoielnică, ci deliberat falsă, ea simplificând o negare radicală, fără nicio excepţie.

În cazul ficţiunilor, legiuitorul se plasează a priori şi deliberat în afara realităţii, în timp ce, în cazul prezumţiilor, legiuitorul nu ignoră realitatea, ci chiar se sprijină pe ea, dar pe una probabilă, statistică, plauzibilă. Ficţiunile impun propoziţia „aşa trebuie”, în timp ce, în cazul prezumţiilor, legiuitorul zice că „aşa ar trebui să fie”, căci îndeobşte chiar aşa se întâmplă.

Raportul dintre prezumţiile irefragabile şi ficţiunile juridice este mai greu de stabilit, căci însăşi prezumţiile irefragabile sunt ficţiuni juridice, având forţa regulii de drept, şi nu a oricărei reguli de drept, ci chiar a unei reguli de drept imperative. S-ar mai putea însă susţine că, prezumţiile irefragabile chiar dau naştere unor ficţiuni. Când legiuitorul creează o prezumţie irefragabilă, el nu se sprijină pe probabilitatea faptelor, care formează ipoteza prevederii, ci pe raţiunea de ordine publică, de natură să legitimeze chiar crearea prezumţiei[27]. Şi acest lucru nu e valabil doar în dreptul public, căci prezumţiile absolute protejează, uneori, şi interese private – de exemplu, potrivit art. 1138 alin. (1) C. civ. 1864, când creditorul a remis debitorului titlul constatator al creanţei sale, care este un înscris sub semnătură privată, se prezumă irefragabil că debitorul a fost liberat prin neplată sau remitere de datorie.

În acest fel, autorul conchide că prezumţia cunoaşterii legii după expirarea termenului prefix de la publicarea ei este o ficţiune, ce rezolvă pragmatic, simplu şi inhibant de tranşant diversele probleme care apar în procesul aplicării legii şi în chestiunea opozabilităţii ei erga omnes[28].

Revenind asupra deosebirilor, delimitărilor dintre ficţiuni şi prezumţii, autorul citat observă că prezumţia este o regulă de probă, iar ficţiunea o regulă de fond, căci prin prezumţie se săvârşeşte un act de cunoaştere, în timp ce prin ficţiune se săvârşeşte un act de voinţă.

Iată un exemplu, care pune în evidenţă diferenţa dintre ficţiune şi prezumţie. Astfel, în cazul adopţiei, legiuitorul se plasează a priori şi deliberat în afara realităţii, instituind relaţii de rudenie, fără nicio legătură de sânge între adoptat şi adoptatorii săi. Legiuitorul construieşte o ficţiune, dar la baza acestei prevederi legale stă actul de voinţă a legiuitorului, din raţiuni de oportunitate sau de politică legislativă, postulate de pe platforma suveranităţii puterii lui de a legifera, prescriind prin propoziţii normative că „aşa trebuie”[29].

În cazul prezumţiilor, legiuitorul, cel mai adesea şi implicit, îşi motivează creaţia normativă, prescriind prin propoziţii normative că „aşa ar trebui să fie”, căci, de regulă, aşa se întâmplă lucrurile în viaţa reală. Aici, statul permite să fie contrazis prin dovada contrară, cea care ne permite să demonstrăm că, deşi ar trebui să fie aşa, nu este totuşi aşa în cazul X, precis determinat.

În acest segment, statul nu uzează de puterea sa absolută, ca paleativ al suveranităţii sale, ci colaborează cu cetăţeanul, dar tot pentru triumful ordinii publice, al valorilor pe care aceasta le promovează.

În cazul prezumţiilor absolute, irefragabile, trebuie să admitem însă că acestea nu sunt altceva decât ficţiuni juridice, chiar şi atunci când ipoteza care le consacră se sprijină sau nu pe realitate sau face acest lucru în procente diferite, căci asemenea „artificii” produc efecte juridice de nezdruncinat, în planul Dreptului, ceea ce conduce la concluzia logică, raţională că ele nu reprezintă altceva decât veritabile reguli de drept[30], chiar imperative, fiind legitimate de raţiuni de ordine publică sau morală publică.

D. Importanţa, rostul şi scopul ficţiunilor/prezumţiilor[31]

Nu ne propunem o analiză în concret a importanţei celor două tehnici de completare a Dreptului, ci ne vom rezuma la a ne pune întrebarea – Cum ar arăta Dreptul şi ce ne-am face în absenţa:
– prezumţiei existenţei discernământului;
– prezumţiei intervenirii decesului din cadrul procedurii declarării judecătoreşti a morţii persoanei;
– prezumţiei de existenţă şi validitate a cauzei actului juridic;
– prezumţiei înţelegerii şi asumării responsabilităţii pentru gravitatea actelor semnate în domeniul comercial/al profesioniştilor;
– prezumţiei de adevăr în cazul declaraţiei autentice de renunţare la succesiune;
– prezumţiei de validitate a certificatului de moştenitor;
– prezumţiei de autenticitate a înscrisurilor autentice;
– prezumţiei de culpă a debitorului obligaţiei contractuale neexecutate;
– prezumţiei de culpă a debitorului obligaţiei neexecutate sau executate cu întârziere;
– prezumţiei necunoaşterii cauzei evicţiunii;
– prezumţiei de bună-credinţă în varii domenii ale Dreptului;
– prezumţiei de neprecaritate, de intervertire de titlu, de continuitate şi de neîntrerupere a posesiei în materie de uzucapiune;
– prezumţiei existenţei dreptului în patrimoniul persoanei înscrise în cartea funciară;
– prezumţiei de proprietate asupra construcţiei în domeniul accesiunii imobiliare artificiale;
– prezumţiei de proprietate prevăzute de art. 24 din Legea nr. 10/2001 republicată[32] şi în alte situaţii vizând imobilele preluate de stat;
– prezumţiei existenţei şi întinderii dreptului de proprietate;
– prezumţiei destinaţiei terenului;
– prezumţiei acceptării moştenirii;
– prezumţiei de gratuitate în cazul unor acte juridice sau în domeniul liberalităţilor excesive;
– prezumţiei de paternitate;
– prezumţiei absolute privind timpul legal al concepţiei copilului;
– prezumţiei comunităţii de bunuri dobândite în timpul căsătoriei;
– prezumţiei contribuţiei legale a soţilor la dobândirea bunurilor comune ale soţilor în timpul căsătoriei;
– prezumţiei mandatului tacit în cazul soţilor;
– prezumţiei fraudării intereselor creditorilor, în cazul partajului;
– prezumţiei de solidaritate a debitorilor;
– prezumţiei de insolvenţă;
– prezumţiei calităţii de autor şi de originalitate a operei în materia drepturilor de proprietate intelectuală;
– prezumţiei de vinovăţie în cadrul unor raporturi juridice de muncă;
– prezumţiei încheierii contractului de muncă pe o perioadă nedeterminată;
– prezumţiei de desistare în cazul perimării procesului;
– prezumţiilor de culpă procesuală, administrate de Codul de procedură civilă din 1865, Codul de procedură civilă în vigoare, de exemplu, în materia cheltuielilor judiciare;
– prezumţiei de adevăr a hotărârii judecătoreşti definitive;
– prezumţiei cunoaşterii termenelor de judecată, după citarea prealabilă, conform legii, într-un litigiu;
– prezumţiei de vătămare în cazul unei abateri;
– prezumţiei de nevinovăţie în materie penală;
– prezumţiei de licitate a averii;
– prezumţiei de parţialitate şi subiectivism al rudelor şi afinilor până la gradul al treilea, inclusiv?

Este o enumerare exemplificativă, iar nu limitativă, suficientă însă pentru a înţelege rostul şi rolul ficţiunilor/prezumţiilor în Drept.

Există Dreptul în absenţa acestor construcţii juridice? Îşi poate îndeplini el menirea în viaţa cetăţii, în viaţa omului, în absenţa acestor realităţii juridice?

Vrem să credem şi chiar credem că asemenea întrebări nu comportă răspunsuri. Sau, mai corect, am putea constata că toate posibilele răspunsuri la asemenea întrebări nu ar putea fi decât de natură să susţină importanţa acestor artificii juridice, indispensabile Dreptului.

În lipsa lor, Dreptul s-ar închide într-un ermetism care l-ar scoate din viaţa cetăţii, din viaţa oamenilor.

Când vorbim de ficţiunile jurisprudenţiale constatăm că acestea transferă inovaţia înspre legiuitor, căci ele exprimă, deopotrivă, o formă de „revoltă contra realităţii juridice” a celui care nu o poate modifica şi refuză a i se conforma, cu preţul de a adopta o conduită impusă, inadecvată şi nerezonabilă[33]. Sub acest aspect, ficţiunile permit o „reformă liniştită şi justificată”, constituind o sursă de inspiraţie pentru legiuitor.

Astfel, norma care instituie obligaţia de întreţinere datorată copilului minor (art. 86 alin. (1), art. 107 alin. (1) C. fam.) a fost „inovată” de jurisprudenţă[34], care a decis că obligaţia de întreţinere se datorează şi copilului major, dar până la vârsta de 25 de ani, în anumite condiţii.

Ficţiunea jurisprudenţială a transmis legiuitorului un impuls, astfel că, la acea vreme, Proiectul Codului civil a preluat imboldul generat de ficţiune, reglementând în mod complet obligaţia de întreţinere, iniţial în art. 403 alin. (3), prin extensia obligaţiei de întreţinere şi pentru copilul major, aflat în continuarea studiilor, fără a depăşi vârsta de 26 de ani.

E. Domeniul de aplicare al „artificiilor juridice” reprezentate de prezumţii şi ficţiuni

Din enumerarea de la punctul D, putem înţelege că regăsim asemenea „artificii juridice” în toate ramurile dreptului. Este motivul pentru care ne vom rezuma exclusiv la ramura Dreptului Constituţional şi a Dreptului Penal, nu înainte de a furniza un „context” necesar.

Astfel, constatăm că, fiecare sistem de drept, ramură de drept, instituţie juridică îşi construieşte cu o oarecare exigenţă reglementările, impunând praguri de netrecut, adevărate ziduri de piatră. Timpul însă, cu corsetul său de intemperii, a produs uzuri, ce reprezintă tot atâtea breşe, nişe prin care au pătruns varii „artificii”. Aşa cum ne minunăm în prezenţa unei flori ce răsare şi creşte pe o stâncă într-un colţ de natură ce pare moartă, la fel constatăm că multe artificii cu care Dreptul operează atribuie o „coloratură specifică raţionamentului juridic”[35].

Când mediul înconjurător nu este prielnic, mucegaiul urât mirositor va perturba imaginea feerică pe care cel mai adesea natura ne-o înfăţişează. Şi când, aici, pătrund fără număr şi fără noimă artificiile juridice, ele nu vor aduce decât „arbitrariul şi artificialul”, legitimând erori care transmit nesiguranţă, dezordine, chiar haos.

Evaluând jurisprudenţa din România, dincolo de lipsa ei de unitate, care derutează flagrant, mai constatăm că, deseori, raţionamentelejuridice se sprijină pe figuri „juridice” de o singularitate amuzantă, sub pretenţia că „cineva” ni le-ar putea impune ca atare, ca şi când Dreptul ar fi atât de naiv şi fără arme de apărare.

Din fericire, Statul a înzestrat Dreptul cu corsetul său de constrângeri, exprimat prin intermediul sancţiunilor juridice. Cel care aplică Dreptul, la rândul său, este limitat şi încorsetat de reguli, încorsetat de principii. Unele restricţii sunt impuse prin veritabile reguli de drept, altele prin exigenţe de ordin moral sau juridic şi, întotdeauna, prin sancţiuni morale.

O analiză a câmpului de aplicare a ficţiunilor juridice ne arată că le întâlnim în toate ramurile dreptului. Ponderea lor este însă diferită.

Astfel, în ramurile de drept în care liberalismul excelează prin principiul autonomiei de voinţă sau prin principiul disponibilităţii, ficţiunile juridice sunt mai numeroase. Ramurile de drept articulate în principal sau chiar exclusiv pe norme preponderent imperative şi a fortiori de ordine publică au nişe atât de înguste încât figurile juridice de tipul ficţiunilor sunt cu totul izolate.

Preferăm să folosim terminologia „artificii juridice” în locul ficţiunilor juridice, întrucât nu toate asemenea artificii sunt ficţiuni juridice.

Unele sunt prezumţii legale sau invers, iar altele, chiar reguli de drept sau simple excepţii, derogări de la normele comune ori asimilări, analogii sau norme de trimitere.

Astfel, în Dreptul Constituţional vom întâlni mai degrabă construcţii ficţionale. Una dintre ele proclamă că „legea este expresia voinţei generale”, deşi nicio lege nu însumează voinţa tuturor, o voinţă unanimă. Asemenea construcţii susţin discursul politic şi fac parte din limbajul politic.

Unii autori[36] identifică în Dreptul constituţional veritabile ficţiuni juridice, precum prezumţia absolută de cunoaştere a legii, adoptarea unei legi prin neadoptarea ei (adoptare tacită), adoptarea unei ordonanţe de urgenţă prin neadoptare, adoptarea unei legi printr-un vot tacit şi global sau prin ricoşeu, prin neadoptarea unei moţiuni de cenzură în cazul asumării răspunderii Guvernului pe o anumită lege sau set de legi, etc.

Deşi s-ar părea că asemenea ipoteze nu ar trebui să intereseze în contextul discuţiei noastre, totuşi trebuie să recunoaştem că mecanismele evocate, de regulă, aduc un disconfort judecătorului chemat să aplice normele cuprinse într-un act normativ, rezultat în urma procedeelor menţionate. Căci, aşa cum am arătat, un preţios ghid de interpretare a Dreptului/legilor/normelor incidente dintr-un caz particular dedus judecăţii obligă judecătorul să parcurgă paşii implicaţi de metoda exegezei, ca metodă de interpretare a Dreptului.

Ce fel de „lucrări pregătitoare” facerii legii va putea el să analizeze pentru a identifica intenţia legiuitorului în construcţia respectivei norme, dacă asemenea lucrări nu au loc?

Cine validează măsura în care o lege este conformă, de exemplu, cu morala publică, cu valorile etice sau religioase cultivate într-o societate, în cazul în care proiectul de lege preconizat, contrar regulilor de tehnică legislativă, nu este pus în dezbatere publică, deşi această cerinţă este impusă de Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată[37], iar, uneori, chiar de exigenţe înscrise în tratate/convenţii internaţionale?

Cum va fi primită şi aplicată în societate o astfel de lege? Cu ce consecinţe?

Ce rezultate ne aşteptăm să producem în realitatea înconjurătoare, în urma procesului de interpretare a normelor cuprinse în astfel de legi, în condiţiile în care judecătorului îi sunt furnizate atât de puţine repere pentru depistarea intenţiei legiuitorului?

Va reuşi acesta să transfere valoare în societate sau va fi plasat în ipoteza „impunerii” unor valori?

Cu ce efect, căci valorile nu se impun brutal, ele trebuie să intre în ţesutul social mai lin, altfel nu vor fi cultivate, nu vor genera conduite conforme cu ordinea socială?!

Să furnizăm un exemplu!

Astfel, Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane cu privire la aplicarea biologiei şi medicinii – Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina[38] – ratificată de România, impune statelor părţi ale Convenţiei să pună în dezbatere publică problemele fundamentale apărute din dezvoltarea biologiei, în special în lumina implicaţiilor relevante din punct de vedere medical, social, economic, etic şi legal, pentru ca posibila lor aplicare să constituie subiect al unor consultări corespunzătoare.

Această exigenţă face chiar obiectul Capitolului X din Convenţie, intitulat „Dezbaterea publică”.

Pentru Drept, dezbătarea publică în discuţie este esenţială, căci am văzut că Dreptul promovează valori, el însuşi fiind valoare. În cadrul trilogiei valorilor în Drept am observat modul de structurare a celor trei mari valori – stabilitatea, siguranţa, securitatea juridică, justiţia şi progresul social – şi am arătat că acestea sunt instaurate în Drept chiar în ordinea expusă, iar, în perioadele de convulsii sociale, aceste valori sunt sacrificate în ordinea lor inversată.

Convenţia internaţională în cauză vizează progresele înregistrate în domeniul medicinii şi biologiei şi pune în discuţie măsura în care statele semnatare sunt dispuse să accepte rezultatele acestor progrese în Dreptul lor intern, dat fiind că nu toate aceste rezultate sunt benefice sănătăţii publice, moralei publice, speciei umane, putând afecta drepturile fundamentale ale omului, şi, nu în ultimul rând, pun în discuţie probleme etice şi religioase. Bisericile creştine, şi nu numai, se opun categoric, de exemplu, metodelor de RUAM, în jurul cărora s-a dezvoltat o adevărată industrie, căci în spatele lor stau mulţi, prea mulţi bani. Grija comunităţii internaţionale în a asigura o unitate, coerenţă a reglementărilor în Dreptul intern al statelor lumii se explică prin aceea că respectul pentru drepturile omului, pentru soarta omenirii a depăşit de mult graniţele unui stat.

Ţara noastră a evaluat situaţia generată de aceste progrese ale medicinii şi biologiei, astfel că legiuitorul noului Cod civil, de exemplu, a introdus o singură metodă de RUAM, respectiv fertilizarea in vitro cu terţ donator. Natalitatea în România reprezintă o problemă majoră.

Cu toate acestea, poate legiuitorul român, în prezent, să reglementeze toate metodele de RUAM şi toate rezultatele progreselor medicinii şi biologiei în domeniul reproducerii artificiale, făcând acest lucru cu orice preţ?

Îşi asumă legiuitorul român să sfideze credinţele religioase şi etice, morala publică însăşi? Dar riscurile medicale care însoţesc asemenea metode, cu impact asupra sănătăţii şi stării speciei umane?

Categoric, nu! Dar, în această ţară, ca şi în altele, nu doar Guvernele au iniţiativă legislativă, ci şi parlamentarii, în favoarea cărora funcţionează ficţiunea, potrivit căreia ei reprezintă voinţa (unanimă) poporului însuşi?!

Într-un astfel de caz, generat de Convenţia de la Oviedo, ne întrebăm dacă iniţiativa legislativă parlamentară pornită de un număr de 26 de parlamentari români care au introdus un proiect de lege, prin care tind să introducă în Dreptul nostru toate metodele de RUAM – fără nicio dezbatere publică –, poate fi considerată un demers legitim, în condiţiile în care se încalcă tocmai Capitolul X al Convenţiei, menţionat, sub pretextul că „promovăm Convenţia” şi rămânem în limitele ei?!

Categoric, nu!

În Dreptul Penal[39] artificiile juridice sunt aproape inexistente, căci normele penale sunt imperative, prohibitive, de strictă interpretare, excluzând analogiile, care ar periclita ordinea fundamentală ocrotită de Dreptul penal, în mod special.

O discuţie se poartă, totuşi, în legătură cu eroarea asupra unei norme penale şi eroarea asupra unei norme extrapenale, doar aceasta din urmă fiind considerată admisibilă[40], deşi şi această formă de eroare este o eroare de drept şi nu ar putea fi considerată o eroare de fapt doar pentru că o numim „eroare extrapenală”, criteriul fiind legat de corpul, natura legii în care identificăm asemenea norme extrapenale, ceea ce nu ar trebui să fie semnificativ, relevant.

Mai nou[41], se consideră că prezumţia de cunoaştere a legii este o simplă ficţiune, greu de conciliat cu principiul răspunderii penale subiective, susţinându-se chiar admisibilitatea erorii asupra normelor penale.

Norocul Dreptului este că Noul Cod penal atribuie semnificaţii doar erorii de fapt, astfel că sperăm cu temei ca opinii de genul menţionat să nu prindă rădăcini. Astfel, autorul în cauză consideră că ne pune într-o situaţie dificilă, fără răspuns în faţa unei ipoteze imaginate de mintea sa, formulată ca întrebare, şi anume:

„Dacă pe perioada când o persoană s-a aflat pusă sub interdicţie judecătorească apare o lege penală care califică o faptă ca infracţiune, iar persoana săvârşeşte acea faptă chiar în ziua ridicării interdicţiei, va răspunde penal”?

Dacă vrem să identificăm, în realitatea care ne înconjoară, o asemenea ipoteză, nu o vom găsi, dar sigur vom risca să ne plasăm în zona de spiritualitate românească accesată prin reflectarea păţaniilor lui Păcală şi Tândală sau în povestea „Drobului de sare”.

Dacă intrăm însă în mintea omului, în mintea noastră, cert vom găsi infinite şi nemărginite „ficţiuni”. Este însă posibil ca, pornind de la astfel de „trăiri” ale minţii, să impunem şi celorlalţi raţionamente de tipul celui prezentat?

Cu ce drept am face-o?

Cui ar profita un astfel de mecanism? Societăţii, în nici un caz, căci societatea are nevoie de a-şi construi un sistem de mecanisme care să fie capabil să lupte împotriva agresiunilor la care este nevoită să facă faţă, ca urmare a săvârşirii de infracţiuni de către unii dintre semenii noştri. Un astfel de mecanism a fost deja inventat şi încă nu i s-a găsit un substitut. Este chiar Dreptul penal care a inventat sancţiunea penală, ca formă organizată de represiune şi apărare împotriva celor care agresează societatea şi valorile ei, valorile noastre împotriva celor care comit infracţiuni.

Găsim oare relevant să luăm în considerare o simplă idee, născută dintr-o minte omenească, pentru a reglementa la nivel general, social, eroarea de drept penal, cu consecinţa absolvirii de răspundere penală a agresorului de lângă noi?

Credem că răspunsul este negativ şi dacă doar un referendum l-ar putea convinge pe autorul în cauză că lucrurile trebuie să stea aşa cum stau acum, chiar ar merita să-l organizăm!

În concluzie, dacă dorim să atribuim Dreptului demnitatea de ştiinţă va trebui să admitem că şi Dreptul, ca orice altă ştiinţă, are o metodologie juridică proprie, care îi permite să-şi investigheze propriul domeniu de cercetare, şi anume Dreptul, şi că, în cadrul acestei metodologii regăsim inclusiv artificiile juridice numite prezumţii şi ficţiuni la care ne-am referit.

Dacă dorim să atribuim Dreptului inclusiv demnitatea de artă,căci aplicarea lui e indisolubil legată de interpretarea normelor de drept, iar orice operă de interpretare se înscrie în sfera artelor, va trebui să exersăm arta utilizării prezumţiilor şi ficţiunilor în drept şi să medităm asupra tipologiei de judecător, necesară pentru îndeplinirea acestui rol, meditând la zicerile lui A. Nanclares Arango[42], potrivit căruia judecătorul poate fi:

– artizan, veritabil automat care, folosindu-şi doar mâinile, emite hotărâri în serie şi în cantitate industrială, fără a se coborî la nivelul uman şi la ordinea socială;
– actor, care îşi foloseşte mâinile şi creierul, supunându-se metodelor de interpretare tradiţionale, care, inevitabil, îl determină să se mulţumească cu transpunerea voinţei legiuitorului;
– artist, care, cu ajutorul mâinilor, al gândirii şi al inimii, deschide orizonturi mai bune cetăţenilor, fără a întoarce spatele realităţilor şi situaţiilor concrete – iar pentru asigurarea utilizării prezumţiilor/ficţiunilor juridice în acord cu raţiunea existenţei lor în drept, cert va trebui să milităm pentru varianta judecătorul-artist.


[1] Lidia Barac, Repere de interpretare în drept. Ghid de interpretare în materie civilă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 136.
[2] Citat în Gh. Mateuţ, A. Mihăilă, Logica juridică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 238; L. Barac, op. cit., p. 137.
[3] L. Barac, op. cit., pp. 138-143.
[4] E. Mihuleac, Sistemul probator în procesul civil, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1970, p. 74, citat în L. Barac, op. cit., p. 139.
[5] V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 215, citat în L. Barac, op. cit., p. 139.
[6] Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 732 din 2 iunie 1970, în E. Ionescu, M. Popovici, Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1970, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1971, p. 189, citat în L. Barac, op. cit., p. 139.
[7] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. All Beck, Bucureşti, 1996, p. 288, citat în M. Avram, Drept civil. Familia, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 370, citat în L. Barac, op. cit., p. 140.
[8] Tr. C. Briciu, Reglementarea prezumţiilor în Noul Cod de procedură civilă, în CJ nr. 9/2013, p. 514, citat în L. Barac, op. cit., p. 142.
[9] I. Deleanu, Cunoaşterea legii şi eroare de drept, în Dreptul nr. 7/2004, pp. 38-61, citat în L. Barac, op. cit., p. 142.
[10] L. Barac, op. cit., pp. 143-149.
[11] I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 55, citat în L. Barac, op. cit., p. 143.
[12] A. Sturm, Fiktion und Vergleich in de Rechtswissenschaft, 1916, citat în M. Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia Juridică). Drept Raţional, izvoare şi Drept pozitiv, Ed. All, Bucureşti, 1995, p. 278, citat în L. Barac, op. cit., p. 144.
[13] M. Djuvara, op. cit., p. 278, citat în L. Barac, op. cit., p. 144.
[14] Fr. Gény, Science et technique, § 243, citat înM. Djuvara, op. cit., p. 279, citat în L. Barac, op. cit., p. 145.
[15] M. Djuvara, op. cit., citat în L. Barac, op. cit., p. 145.
[16] Idem.
[17] Idem.
[18] Ibidem, pp. 228-229.
[19] L. Tec, Filiaţia între adevăr (biologic) şi minciună (legală) sau între ştiinţă şi ficţiune, pe www.juridice.ro, accesat la data de 12 martie 2014, citat în L. Barac, op. cit., p. 147.
[20] L. Barac, Câteva consideraţii privind implicaţiile juridice ale tehnicilor de reproducere umană asistată medical (RUAM), pe www.juridice.ro, articol accesat la data de 3 martie 2014, citat în L. Barac, op. cit. p. 147.
[21] R. von Ihering, Geist, trad. fr., IV, p. 297 şi urm., citat în A. Văllimărescu, Tratat de enciclopedia dreptului, Ed. Lumina Lex,Bucureşti,1999, p. 331, citat în L. Barac, op. cit., p. 148.
[22] A. Văllimărescu, op. cit., p. 331, citat în L. Barac, op. cit., p. 148.
[23] Idem.
[24] Ibidem, p. 333.
[25] L. Barac, op. cit., pp. 149-151.
[26] I. Deleanu, V. Mărgineanu, Prezumţiile în drept. Prezumţii absolute, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1981, citat în L. Barac, op. cit., p. 149.
[27] A. C. Angelesco, La tehnique législative en matiere de codification civile, these, Paris, 1930, p. 667, citat în L. Barac, op. cit., p. 150.
[28] I. Deleanu, Cunoaşterea legii şi eroarea de drept, în Dreptul nr. 7/2004, pp. 38-61, citat în L. Barac op. cit., p. 150.
[29] I. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., p. 132, citat în L. Barac, op. cit., 151.
[30] Ibidem, p. 135.
[31] L. Barac, op. cit., pp. 151-154.
[32] Republicată în M. Of. nr. 798 din 2 septembrie 2005.
[33] Ch. Perelman, Logique juridicque. Nouvelle réthoriwue, Ed. Dalloz, Paris, 1999, nr. 39, citat în I. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., p. 25, citat în L. Barac, op. cit., p. 153.
[34] Trib. Suprem, Plen, dec. de îndrumare nr. 2/1971, în Culegere de Decizii, 1971, pp. 13-16, citat în L. Barac, op. cit., p. 153.
[35] J. Rivero, Fictions et présomtions en droit public français, în „Les présomtions et les fictions en droit”, p. 111, apud I. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., p. 56, citat în L. Barac, op. cit., p. 157.
[36] I. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., p. 58 – despre doctrina lui J. J. Rousseau, citat în L. Barac, op. cit., p. 158.
[37] Publicată în M. Of. nr. 260 din 21 aprilie 2010.
[38] Denumită şi Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina, aceasta a fost deschisă spre semnare la Oviedo la 4 aprilie 1997, semnată de România la 4 aprilie 1997, intrată în vigoare la data de 1 decembrie 1999, ratificată de România prin Legea nr. 17/2001, publicată în M. Of. nr. 103 din 28 februarie 2001.
[39] L. Barac, op. cit., pp. 162-163.
[40] Pentru detalii, a se vedea I. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., p156, citat în L. Barac, op. cit., p.162
[41] F. Streteanu, Drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 371, citat înI. Deleanu, Ficţiunile juridice…, op. cit., pp. 156-157, citat în L. Barac, op. cit., p. 163.
[42] Los jueces de de mármol, Ed. La Pisca Tabaca, Medillin, 2001.


Prof. univ. dr. Lidia BARAC

Cuvinte cheie: , , , , , , , ,
Vă invităm să publicaţi şi dvs., chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Totuşi, vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa de e-mail redactie@juridice.ro!

JURIDICE.ro foloseşte şi recomandă My Justice

Autori JURIDICE.ro
Juristi
JURIDICE pentru studenti
JURIDICE NEXT









Subscribe
Notify of

Acest site folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

0 Comments
Inline Feedbacks
View all comments
Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.

↑  Înapoi în partea de sus a paginii  ↑

Secţiuni        Selected     Noutăţi     Interviuri        Arii de practică        Articole     Jurisprudenţă     Legislaţie        Cariere     Evenimente     Profesionişti