Despre ”garanţia de bună conduită” şi alte măsuri cuprinse în OUG nr. 51/ 2014 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006
27 august 2014 | Angelica ROȘU
NOTĂ JURIDICE.ro: Tema articolului a făcut obiectul dezbaterii Accesul la Justiția Achizițiilor Publice, un pariu de 100.000 euro pe Dezbateri juridice.
La 30 iunie 2014 a intrat în vigoare OUG nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice[1].
Actul normativ nu putea trece neobservat printre teoreticienii dreptului (el cuprinzând o instituție procedurală nouă, și anume garantarea îndeplinirii obligaţiei de bună conduită pe parcursul unei proceduri administrativ-jurisdicționale și judiciare), însă, în mod special, de practicienii dreptului și, cu precădere, de mediul de afaceri, măsurile adoptate răsfrângându-se în mod direct asupra operatorilor economici interesați să acceadă la o procedură de achiziție publică, așa cum este aceasta reglementată de OUG nr. 34/2006, precum și de actele normative conexe.
Adoptarea măsurilor cuprinse în OUG nr. 51/2014 a fost justificată de Guvern în Nota de fundamentare[2] prin „existența unui număr mare de contestații care afectează eficiența Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor[3], precum și necesitatea adoptării unor măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și care să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive, care au modificat scopul pentru care au fost instituite căile de atac în domeniul achizițiilor publice, precum și pretextul existenței unor consecințe negative care derivă din disfuncționalitățile sistemului, precum procedura finanțării externe, … de prelungire a procedurii de atribuire”.
De la început, facem precizarea că nu negăm existența unor împrejurări ca cele indicate în nota de fundamentare, respectiv întârzierea implementării unor proiecte de interes general sau întârzierea/stagnarea în absorbția fondurilor europene.
Ceea ce dorim să subliniem este faptul că nu operatorii economici sunt responsabili de aceste consecințe negative și că instituțiile și sancțiunile nou introduse, departe de a rezolva problemele enunțate, sunt apte să genereze încălcări ale prevederilor constituționale, ale normelor dreptului UE, precum și ale dreptului convențional și, în consecință, să expună statul român la consecințe negative mai grave decât cele enunțate ca fundament al adoptării actului normativ.
Astfel, prin art. I pct. 2 al OUG nr. 51/2014, legiuitorul introduce, ca și cerință formală a contestației administrativ jurisdicționale, condiția dovedirii interesului legitim.
Apreciem ca inutilă instituirea acestei cerințe, precum și inoportună și, în egală măsură, incorectă inserarea condiției dovedirii interesului legitim în cadrul articolului ce reglementează elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină contestația.
Instituirea acestei cerințe este inutilă pentru că această condiție a interesului legitim era oricum prevăzută ca o condiție de exercițiu a căii procedurale – contestația administrativ jurisdicțională.
Potrivit art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificat de OUG nr. 51/2014, „Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină următoarele elemente: (…) d1) dovedirea interesului legitim”. Art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevedea în mod expres, însă, că „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”, iar alin. (2) al aceluiaşi articol arată în mod expres că nu poate dobândi calitatea de persoană vătămată decât operatorul economic care (lit. a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire.
De asemenea, opinăm că cerinţa dovedirii interesului legitim nu-şi avea locul printre cele care enunţă condiţiile formale ale unei contestaţii întrucât modul în care s-a făcut dovada unui fapt sau a unui act, inclusiv a unei condiţii de exerciţiu a unei acţiuni/căi de atac, nu reprezintă o chestiune de ordin formal, ci o chestiune care trebuie suspusă dezbaterilor contradictorii[4]; modul în care s-a realizat dovedirea interesului legitim nu poate fi lăsat la aprecierea exclusivă a CNSC, fără ca celelalte părţi implicate în procedura administrativ jurisdicţională să-şi poată exprima opinia.
De altfel, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, art. 270 din OUG nr. 34/2006[5], „în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1) (printre care se află şi cerinţa dovedirii interesului legitim – s.n.n.), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, contestaţia va fi respinsă ca inadmisibilă”.
Operaţiunea de completare a contestaţiei cu „informaţiile” prevăzute la alin. (1) nu se poate referi în niciun caz la completarea contestaţiei cu „dovedirea interesului legitim”, mai ales că lit. f) a alin. (1) al art. 270 din OUG nr. 34/2006 prevede obligativitatea pentru contestator de a indica „mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil”. Ori, cerinţa dovedirii presupune, prin ea însăşi, administrarea probatoriilor.
Remarcăm, totodată, scurtarea termenului în care contestatorul trebuie să completeze contestaţia (de la 5 zile la 3 zile – înţelegem, aşadar, că procedura achiziţiei publice s-a mai „fluidizat”, fiind câştigate procedurii încă două zile (!!) -, precum şi completarea pe care executivul a realizat-o, fiind precizată modalitatea în care contestaţia va fi respinsă, şi anume ca inadmisibilă, în caz de neconformare în termenul arătat, la obligaţia impusă de CNSC.
Dincolo de faptul că soluţia de „respingere” a contestaţiei pentru neîndeplinirea cerinţelor formale nu a fost nici înainte de modificarea în discuţie o sancţiune proprie acestei instituţii[6], este de remarcat faptul că sancţiunea respingerii ca inadmisibilă a contestaţiei este pe cât de improprie (Tăbârcă, 2006)[7], pe atât de necorelată cu „proaspăta” cerinţă instituită, şi anume cea referitoare la dovedirea interesului, precum şi cu dispoziţiile art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006.
Potrivit acestui articol, ”Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes (…)”.
Aşadar, dacă va constata lipsa dovezii interesului legitim, Consiliul va respinge contestaţia ca fiind inadmisibilă, potrivit alin. (2) al art. 270 din OUG nr. 34/2006, deşi art. 278 alin. (5) din acelaşi act normativ prevede în mod expres faptul că lipsa interesului va conduce la respingerea contestaţiei ca fiind lipsită de interes.
La acest moment nu putem decât să ne exprimăm curiozitatea în legătură cu modul în care CNSC, respectiv instanţele vor aplica textele de lege enunţate.
În același timp, nu putem considera că legiuitorul, conştient de faptul că dovedirea unui interes legitim este una din condiţiile de admisibilitate a acţiunii/cererii, a apreciat că o acţiune/contestaţie lipsită de interes este inadmisibilă (Tăbârcă, 2006)[8], câtă vreme şi în situaţia în care nu s-a indicat denumirea şi sediul autorităţii contractante, spre exemplu, (cerinţă prevăzută la lit. b) a art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006) sau lipseşte semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice (lit. g) a art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006), sancțiunea ce intervine este tot aceea a inadmisibilității.
În opinia noastră, instituirea expresă a unei sancţiuni atât de severe cum este cea a inadmisibilităţii reflectă mai degrabă voinţa autorului actului normativ de a mai institui o barieră în calea potenţialilor vătămaţi de actele autorităţilor contractante, intenţie ce devine evidentă la o simplă lectură a „proaspetei” şi „inovatoarei” instituţii creată de dispoziţiile art. 2711 şi art. 2712 din OUG nr. 34/2006 – astfel cum au fost introduse prin art. I pct. 34 din Ordonanţa de urgenţă nr. 51 din 28 iunie 2014 – asupra căreia ne vom apleca în cele ce urmează.
Potrivit art. 2711 alin. (1), (2) şi (3) din OUG nr. 34/2006, „în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).
Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii”.
Aşadar, garanţia de bună conduită a fost instituită în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător.
Comportamentul necorespunzător ar consta, potrivit art. art. 2711 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în promovarea unei contestaţii care este respinsă de către Consiliu sau de către instanţa de judecată sau în promovarea unei contestaţii/plângeri la care contestatorul/petentul renunţă.
Potrivit alin. 3 al art. 2712, așa cum a fost introdus prin OUG nr. 51/2014, garanția nu va fi reținută dacă contestația va fi respinsă ca rămasă fără obiect sau în situația în care contestatorul/petentul renunță la contestație/cerere ca urmare a măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă.
În rezumat, conduita necorespunzătoare se traduce prin împrejurarea în care cauza a fost soluţionată nefavorabil, fapt care dă dreptul autorităţii contractante să execute garanţia de bună conduită, sumele încasate reprezentând venituri ale autorităţii contractante.
Această reglementare a prilejuit o rememorare a timpurilor în care eram la începutul profesiei de avocat, iar bancurile/glumele specifice profesiei aveau o anumită savoare. De pildă, avocaţii mai vechi în profesie încercau să ne convingă că nicicând nu trebuie să-i comunici clientului că a pierdut procesul, ci că a pierdut procesul, dar că în acelaşi timp ”a câştigat dreptul la apel/recurs…” (sic!).
Suntem obligaţi să realizăm că, în situaţia legislativă enunţată, şi dreptul la contestaţie/plângere este afectat.
Deşi poate părea hazardată această afirmaţie, sunt câteva argumente care susţin ideea că, în realitate, nu „fluidizarea” procedurii a reprezentat obiect de preocupare pentru executiv la momentul adoptării Ordonanţei de urgenţă nr. 51/2014, ci chiar împiedicarea operatorilor economici de a-şi exercita drepturile consacrate constituţional[9], la nivel convenţional[10], precum şi la nivelul normelor UE[11].
În particular, dacă ar fi să ne depărtăm de normele ce consacră, cu caracter general, efectivitatea accesului la o instanţă imparţială sau la o procedură administrativ jurisdicţională care era gratuită (art. 21 teza finală din Constituția României) şi garantată constituţional până la instituirea acestor norme, constatăm că Directiva 89/665/CE a Consiliului UE a impus Statelor membre obligaţia de a institui garanţii crescute referitoare la transparenţă şi nediscriminare[12], precum şi căi de atac eficiente[13].
Revenind la condiţiile referitoare la accesibilitatea şi efectivitatea unei căi de atac, în condiţiile în care cuantumul garanţiei de bună poate ajunge la suma de 100.000 euro, apreciem că orice comentariu este de prisos.
Suntem conştienţi că afirmaţiile noastre sunt pasibile de critici, câtă vreme şi anterior modificării legislative analizate operatorii economici erau obligaţi[14] să depună alături de oferta lor garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate.
Rolul acestui angajament era de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică[15].
În situaţia în care Consiliul respingea pe fond contestaţia, autoritatea contractantă reţinea contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului anumite sume, în conformitate cu dispoziţiile art. 2781 din OUG nr. 34/2006.
La o primă vedere, posibilele obiecţii s-ar putea releva ca întemeiate câtă vreme dispoziţiile art. 2781 din OUG nr. 34/2006 au fost supuse controlului de constituţionalitate, iar Curtea Constituţională, prin decizii succesive[16], a reţinut că acest text de lege este constituţional.
Cu toate acestea, apreciem că exact considerentele acestor decizii susţin opinia noastră în sensul înfrângerii de către noua reglementare a principiului constituţional referitor la caracterul gratuit al jurisdicțiilor administrative.
Astfel, în motivarea Deciziei nr. 282 din 27 martie 2012, Curtea Constituţională a reţinut că „nu există nicio normă care să ateste existenţa unei taxe şi cauţiuni care să se facă venit la bugetul de stat sau la bugetul autorităţii administrativ jurisdicţionale. Curtea reţine că gratuitatea consacrată de norma constituţională cuprinsă în art. 21 alin. (4) vizează lipsa oricărei contraprestaţii pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ, beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ jurisdicțională. Or, sub acest aspect, dispoziţiile ordonanţei criticate respectă cerinţa constituţională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ jurisdicţionale.”
Observăm astfel că sub modificarea legislativă adusă de OUG nr. 51/2014 referitoare la garanţia de bună-conduită ne aflăm în situaţia enunţată de primul argument invocat anterior, şi anume „nu există nicio taxă care să se facă venit la bugetul de stat[17] sau la bugetul autorităţii administrativ jurisdicţionale”, însă operatorul economic nu mai beneficiază de serviciul prestat de autoritatea administrativ jurisdicţională, CNSC respingând ca inadmisibile contestaţiile neînsoţite de garanţia de bună-conduită.
Aşadar, pe argumentul per a contrario, în această situaţie, există o încălcare a dispoziţiilor constituţionale.
La fel de important este faptul că, prin această reglementare, nu numai că sunt discriminate, aşa cum am arătat, entitățile cu potenţial financiar redus, dar sunt discriminați şi ofertanţii în raport cu autorităţile contractante însele.
Astfel, în situaţia în care se constată că autoritatea contractantă a încălcat reglementările în materia achiziţiilor publice, cei vătămaţi de comportamentul ilicit sunt obligaţi să suporte rigorile impuse de art. 287 din OUG nr. 34/2006, respectiv să solicite obligarea autorităţii contractante la despăgubiri prin acţiune separată; după anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv, ori, după caz, revocarea sub condiţia dovedirii prejudiciului.
Autoritatea contractantă, însă, nu va avea altceva de făcut decât să aştepte finalizarea procedurii administrativ jurisdicţionale (care, conform dispoziţiilor legale, trebuie să se finalizeze în termen de 20 de zile[18] dacă este soluţionată pe fond şi 10 zile dacă este soluţionată în temeiul unei excepţii) sau judiciare (care, conform practicii instanţelor, în România nu depăşeşte 3 luni – iar acesta reprezintă un termen rezonabil în materia analizată), pentru ca să încaseze sumele pe care operatorul economic le-ar datora, pentru simplul motiv că a îndrăznit să aprecieze că cele reclamate CNSC sau instanţei de judecată sunt întemeiate.
Niciunul din motivele invocate în Nota de fundamentare a actului normativ analizat nu justifică o atare inegalitate consacrată la nivel legislativ, în realitate fiind vorba despre exprimarea certă a unui abuz de putere publică.
De altfel, nu puţine au fost situaţiile în care CNSC, dar şi instanţa de judecată au admis în parte contestaţia/plângerea[19]. Observăm că nu există prevedere legală pentru o astfel de situaţie. Altcumva, este dificil de cuantificat partea în care este admisă o contestație sau plângere, pentru ca eventuala reținere din cuantumul garanției să se poată face proporțional.
Considerăm că această rea-conduită, pentru care operatorul economic implicat în procedură se vede obligat să suporte o taxă împovărătoare, nu poate fi legată, de plano, doar de rezultatul contestaţiei/plângerii.
Există suficiente instituţii procedurale menite să disciplineze conduita procesuală a părţilor.
Bunăoară, buna-credinţă este instituită la nivel de principiu de Codul de procedură civilă. Potrivit art. 12 din Codul de procedură civilă, „drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege şi fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părţi.
Partea care îşi exercită drepturile procesuale în mod abuziv răspunde pentru prejudiciile materiale şi morale cauzate. Ea va putea fi obligată, potrivit legii, şi la plata unei amenzi judiciare.
De asemenea, partea care nu îşi îndeplineşte cu bună-credinţă obligaţiile procesuale răspunde potrivit alin. (2).”
În această situaţie, exercitarea abuzivă a drepturilor procesuale dă dreptul la despăgubiri, însă acestea trebuie dovedite.
O atare obligaţie exista şi sub imperiul art. 723 din vechiul Cod de procedură civilă[20].
De asemenea, ori de câte ori o parte este obligată, prin lege, la darea unei cauţiuni, potrivit art. 1063 Cod procedură civilă, „cauţiunea depusă se va restitui, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a procesului în legătură cu care s-a stabilit cauţiunea, respectiv după încetarea efectelor măsurii pentru care aceasta s-a depus.
Cauţiunea se restituie celui care a depus-o în măsura în care asupra acesteia cel îndreptăţit nu a formulat cerere pentru plata despăgubirii cuvenite până la împlinirea unui termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor măsurii, prevăzute la alin. (1). Cu toate acestea, cauţiunea se restituie de îndată dacă partea interesată declară în mod expres că nu urmăreşte obligarea celui care a depus-o la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate prin încuviinţarea măsurii pentru care aceasta s-a depus.
Dacă cererea pentru care s-a depus cauţiunea a fost respinsă, instanţa va dispune din oficiu şi restituirea cauţiunii”.
Aşadar, dacă cererea pentru care s-a depus cauţiunea a fost respinsă, instanţa va dispune restituirea, iar în cazul admiterii măsurii, restituirea ei este condiţionată de formularea unei cereri de despăgubiri, partea care doreşte îndestularea din cuantumul cauţiunii trebuind să facă dovada faptului că este cuvenită.
De altfel, în doctrină, s-a reţinut că simpla exercitare a unui drept procedural/a unei căi de atac nu poate fi considerată abuzivă prin ea însăşi (Tăbârcă, 2006)[21], judecătorului revenindu-i sarcina de a stabili când o cerere a fost promovată cu rea-credinţă. În cazul de faţă, executivul a apreciat că există răspundere în afara oricărei culpe.
Nu trebuie ignorat nici faptul că, procedând la judecarea cauzei, instanţele sunt obligate să ţină cont de deciziile pronunţate în recursurile în interesul legii, care au ca raţiune tocmai lămurirea problemelor de drept care au fost soluţionate diferit de către instanţele judecătoreşti[22].
De asemenea, potrivit art. 519 Cod procedură civilă[23], Înaltei Curți de Casație și Justiție îi revine atribuția de a pronunța o hotărâre prin care să dea o rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată.
Ceea ce vrem să subliniem este că nu se poate pune semnul egalităţii între o soluţie de respingere a contestaţiei/plângerii şi concluzia că ofertantul/operatorul economic implicat în procedură datorează o sumă autorităţii pentru reaua sa credinţă, reaua-credinţă neregăsindu-se doar în soluţia contestaţiei/procesului, atâta timp cât, printr-o interpretare diferită a aceluiaşi text de lege, soluţiile instanţelor de judecată dau naştere la o practică neunitară, fiind necesar să se realizeze dovada relei-credinţe sau măcar a unei greşeli grave în exercitarea drepturilor procedurale.
Concluzii
Trecând peste faptul că parte din măsurile adoptate sunt lipsite de rigoarea impusă de normele procedurale, ele par a fi menite să consolideze eventualele abuzuri pe care autorităţile contractante le săvârşesc, mai ales că obligativitatea depunerii acestei cauţiuni subzistă chiar şi în cazul contestării documentaţiei de atribuire. Ea a fost adoptată în prelungirea intenţiei exprimate la nivelul forurilor de decizie de a desfiinţa CNSC, intenţie nerealizată însă. Principiul constituţional referitor la caracterul gratuit al jurisdicţiilor administrative, precum şi cele care consacră accesul liber la o instanţă au fost încălcate în mod evident, iar măsurile adoptate trebuie în cel mai scurt timp suprimate întrucât efectul va fi acela că ofertanţii se vor vedea obligaţi să sesizeze în mod direct Comisia Europeană[24], în conformitate cu dispoziţiile art. 258 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene.
[1] Acest act normativ a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 486 din 30 iunie 2014.
[2] Executivul a constatat astfel apariţia „unor disfuncționalități care determină întârzieri anormale în procesul de achiziție și o utilizare abuzivă a prevederilor aferente căilor de atac;” „ca urmare a evaluării situațiilor apărute în practica aplicării actualului cadru legislativ, s-a constatat exercitarea unui drept abuziv din partea unor operatori economici, fără calitatea de ofertanți și fără un interes legitim, care, deși nu ar avea capacitatea de a implementa un contract de achiziție publică încearcă să tergiverseze încheierea contractului, acest fapt realizându-se prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în faţa Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, până la data limită de depunere a ofertelor (neexistând nicio sancţiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunţate de Consiliu sau a hotărârii primei instanţe de judecată.”
[3] În continuare CNSC, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este un organism independent cu activitate administrativ jurisdicţională, potrivit alin. (1) al art. 257 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, care are în competenţă soluţionarea contestaţiilor formulate în cadrul procedurii de atribuire înainte de încheierea acesteia, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului.
[4] Art. I pct. 2 al OUG nr. 51/2014 are următorul conținut: ”2. La articolul 270 alineatul (1), după litera d) se introduce o noua litera, litera d1), cu următorul cuprins: „d1) dovedirea interesului legitim”.
[5] Aşa cum a fost modificat de pct. 3 al art. I din Ordonanţa de urgenţă nr. 51 din 28 iunie 2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 486 din 30 iunie 2014.
[6] În termeni asimilaţi operaţiunii de regularizare a contestaţiei – similară celei prevăzută de art. 200 C. proc. civ., la care chiar OUG nr. 34/2006 face trimitere, prin art. 297, potrivit căruia „în măsura în care prezenta ordonanţă de urgenţă nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”, apreciem că sancţiunea ce trebuia să devină incidentă este aceea a nulităţii contestaţiei, în deplin acord cu regulile procedurale. Astfel, potrivit art. 196 C. proc. civ., „cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele şi prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părţi, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părţii sau a reprezentantului acesteia este nulă. Dispoziţiile art. 200 sunt aplicabile. Cu toate acestea, lipsa semnăturii se poate acoperi în tot cursul judecăţii în faţa primei instanţe. Dacă se invocă lipsa de semnătură, reclamantul care lipseşte la acel termen va trebui să semneze cererea cel mai târziu la primul termen următor, fiind înştiinţat în acest sens prin citaţie. În cazul în care reclamantul este prezent în instanţă, acesta va semna chiar în şedinţa în care a fost invocată nulitatea. Orice altă neregularitate în legătură cu semnarea cererii de chemare în judecată va fi îndreptată de reclamant în condiţiile prevăzute la alin. (2).” Nu există nicio raţiune pentru care OUG nr. 34/2006 ar trebui să prevadă altfel.
[7] Dacă excepţia lipsei de interes se admite, acţiunea va fi respinsă pentru lipsă de interes.
[8] Constatându-se, deci, că recurenta nu justifică un interes judiciar, condiţie necesară pentru ca o persoană fizică sau juridică să poată dobândi calitatea de parte în procesul civil, aceasta neavând legitimare procesuală activă, recursul formulat a fost respins ca inadmisibil. A se vedea Decizia nr. 587/1994, nepublicată, pronunţată de Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială. Pe bună dreptate s-a reţinut însă în doctrină că motivarea deciziei este criticabilă, întrucât instanţa confundă două condiţii de exerciţiu ale acţiunii: interesul şi calitatea procesuală.
[9] Art. 21 din Constituţia României prevede: „orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime. Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept. Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil. Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite”.
[10] Art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care dispune: „orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public şi în termen rezonabil, de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în mod public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia, în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanţă când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.” Cu privire la sfera de incidenţă a art. 6 din CEDO în materia achiziţiilor publice a se vedea D. D. Şerban, Achiziţiile publice. Teoria şi practica jurisdicţiei administrative, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2012 p. 319 şi practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene acolo citată în referire la dreptul de acces liber la instanţă în materia analizată.
[11] Potrivit art. 47 din Carta Fundamentală a Drepturilor UE, „orice persoană ale cărei drepturi și libertăți garantate de dreptul Uniunii sunt încălcate are dreptul la o cale de atac eficientă în fața unei instanțe judecătorești, în conformitate cu condițiile stabilite de prezentul articol. Orice persoană are dreptul la un proces echitabil, public și într-un termen rezonabil, în fața unei instanțe judecătorești independente și imparțiale, constituită în prealabil prin lege. Orice persoană are posibilitatea de a fi consiliată, apărată și reprezentată. Asistența juridică gratuită se acordă celor care nu dispun de resurse suficiente, în măsura în care aceasta este necesară pentru a-i asigura accesul efectiv la justiție.”
[12] Vom constata că o astfel de măsură se răsfrânge cu precădere asupra ofertanţilor ce fac parte din categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, care nu sunt pregătiţi financiar să susţină riscul unui demers administrativ jurisdicţional sau judiciar.
[13] Potrivit art. 1 din directiva anterior enunţată, ”Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că, în ceea ce priveşte procedurile de atribuire a contractelor care intră în domeniul de aplicare a Directivelor 71/305/CEE şi 77/62/CEE, deciziile luate de autorităţile contractante pot face obiectul unor căi de atac eficiente şi, în special, cât mai rapide posibil în conformitate cu condiţiile stabilite în articolele de mai jos şi, în special, art. 2 alineatul (7), pe motiv că respectivele decizii au încălcat legislaţia comunitară în domeniul achiziţiilor publice sau reglementările de drept intern pentru punerea în aplicare a acestei legislaţii.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că nu există nici o discriminare între întreprinderile care susţin că au fost lezate în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract carezultat al distincţiei făcute de prezenta directivă între reglementările de drept intern de punere în aplicare a legislaţiei comunitare şi alte reglementări de drept intern.
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a asigura că procedurile privind căile de atac sunt accesibile, în conformitate cu reglementări detaliate care pot fi stabilite de statele membre, cel puţin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obţinerea unui anumit contract public achiziţie de produse sau unui contract public de lucrări şi care a fost sau riscă să fie lezată de o presupusă încălcare. (…)”
[14] În conformitate cu dispoziţiile art. 33 alin. (3) lit. b) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.
[15] Potrivit art. 431 din OUG nr. 34/2006, ”garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului. Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii:
a) cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în invitaţia de participare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278 ind. 1 alin. (1);
b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, la stabilirea acesteia fiind avute în vedere dispoziţiile art. 276 alin. (1), astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire”.
[16] Decizia nr. 282 din 27 martie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 317 din 11 mai 2012; Decizia nr. 996 din 22 noiembrie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 60 din 28 ianuarie 2013.
[17] Totuşi, putem remarca faptul că, deşi sumele respective nu reprezintă venituri la bugetul de stat, ele vor reprezenta venituri la bugetul autorităţii contractante, aşa cum este definită aceasta de dispoziţiile art. 8 din OUG nr. 34/2006, în special art. 8 lit. a), potrivit căreia: ”este autoritate contractantă oricare organism al statului autoritate publică sau instituţie publică care acţionează la nivel central ori la nivel regional”. Aşadar, sumele respective nu reprezintă venituri la bugetul de stat, dar reprezintă venituri la bugetul oricărui organism al statului.
[18] Potrivit art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Consiliul soluţionează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, respectiv în termen de 10 zile în situaţia incidenţei unei excepţii care împiedică analiza pe fond a contestaţiei, potrivit art. 278 alin. (1). În cazuri temeinic justificate, termenul de soluţionare a contestaţiei poate fi prelungit o singură dată cu încă 10 zile.”
[19] A se vedea Deciziile fără număr şi fără dată disponibile aici: decizia 1, decizia 2, decizia 3, precum şi Decizia civilă nr. 171 din 4 februarie 2009 a Curții de Apel Timişoara, în care s-a reţinut: „Respinge plângerea formulată de către contestatoarea SC E. D. Construction SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ANAR – Direcția Apelor E. şi intimatele SC T. SRL, SC B. SA si SC E. SA. Admite plângerea formulată de către autoritatea contractantă Direcția Apelor E. în sensul că anulează parțial Decizia nr. 2356/C1/23/04.06.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluționare a Contestațiilor, doar în ceea ce privește anularea din oficiu a procedurii de atribuire a contractului de achiziție public”.
Totodată, Sentința nr. 935/2014, Secția C.A.F, pronunțată în Dosar nr. 227/2/2014 prin care este admisă plângerea, modificată în parte decizia CNSC, admisă în parte contestația și anulată procedura de achiziție publică.
[20] Potrivit căruia, „drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună-credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege. Partea care foloseşte aceste drepturi în chip abuziv răspunde pentru pagubele pricinuite.”
[21] Astfel, s-a reţinut că „o eroare de apreciere, o greşeală de gândire nu poate duce automat la concluzia că cererea de chemare în judecată sau apărarea este temerară şi, deci, abuzivă. Revine judecătorului sarcina de a stabili, în funcţie de datele concrete ale speţei, în ce măsură cererea a fost făcută în condiţii care să justifice greşeala gravă sau reaua-credinţă”. A se vedea M. Tăbârcă, Excepţiile procesuale în procesul civil. Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, p. 183. Aceeaşi autoare îl citează pe A. Fettweis, autor care afirmă: „Revine judecătorului sarcina de a găsi echilibrul între cerinţele contradictorii: să se asigure accesul liber la justiţie, utilizarea căii de atac a recursului, întreaga libertate de apărare, dar în acelaşi timp să limiteze iniţiativele lipsite de justificare, opunerile motivare de dorinţa de a întârzia executarea obligaţiilor certe, determinate”.
[22] Potrivit art. 514 C. proc. civ., „pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, colegiile de conducere ale curţilor de apel, precum şi Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra problemelor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti.”
[23] Potrivit art. 519 C. proc. civ., „dacă, în cursul judecăţii, un complet de judecată al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, al curţii de apel sau al tribunalului, învestit cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, constatând că o chestiune de drept, de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei respective, este nouă şi asupra acesteia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a statuat şi nici nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluţionare, va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să se dea rezolvare de principiu chestiunii de drept cu care a fost sesizată”.
[24] Astfel, fără a considera că România nu face parte din marea familie, compusă din statele membre UE, constatăm că am mai ratat încă o dată şansa de a ne curăţa rufele acasă.
Avocat Angelica ROȘU
Baroul Galați
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
