Înscrierea unui creditor garantat la masa credală în vechea şi actuala reglementare a procedurii insolvenţei. Probleme din practică şi soluţii
25 septembrie 2014 | Adrian Ștefan CLOPOTARI
Adrian Ștefan Clopotari
Prin intermediul prezentului articol, se expune situaţia creditorilor garantaţi în baza Legii nr. 85/2014 cu referiri la vechea reglementare din Legea nr. 85/2006. Prezentarea porneşte de la identificarea modalităţii de înscriere a creanţelor garantate la masa credală cu referiri directe la problemele întâmpinate în practică. Evaluările eronate comandate de practicienii în insolvenţă, dublate de existenţa mai multor creditori cu drepturi de preferinţă asupra aceloraşi bunuri pot crea situaţii inechitabile în procedură. Aceste neajunsuri pot fi preîntâmpinate de o practică justă de înscriere a creanţelor garantate la masa credală de către practicienii în insolvenţă, bazată pe recunoaşterea drepturilor creditorilor garantaţi în procedură, indiferent de estimările cerute de procedura insolvenţei cu privire la bunurile aflate în garanţia lor.
A. Premisă
Art. 5 pct. 15 din Legea nr. 85/2014[1] defineşte creanţele garantate în procedura insolvenţei[2],[3]. Acesta are caracter de normă specială faţă de dispoziţiile de drept comun reglementate de art. 2279–2499 din Codul Civil, însă nu prezintă dispoziţii contrare. Definirea creanţelor garantate de Legea nr. 85/2014 se face în contextul în care pasivul debitoarei este compus din categorii de creanţe (garantate, salariale, bugetare, chirografare), împărţire care prezintă cea mai mare importanţă în caz de vot al planului de reorganizare sau de distribuiri.
Fiind o reglementare tehnică, matematică, procedura insolvenţei reglementează înscrierea creanţelor la masa credală într-o largă paletă de situaţii practice. Astfel, Legea nr. 85/2014 atacă şi reglementează şi situaţia frecvent întâlnită când creanţa unui creditor „garantat” conform definiţiei de la art. 5 pct. 15 are o valoare mai mare decât valoarea bunului(lor) din patrimoniul debitoarei asupra cărora a fost constituită garanţia. Aici intervin dispoziţiile art. 103 („creanţele beneficiare ale unei cauze de preferinţă se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea de piaţă a garanţiei stabilită prin evaluare, dispusă de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar, efectuată de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61. În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă cauza de preferinţă se va face la un preţ mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidat, diferenţa favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanţa sa fusese înscrisă drept creanţă chirografară, până la acoperirea creanţei principale şi a accesoriilor ce se vor calcula conform actelor din care rezulta creanţa, până la data valorificării bunului. Această prevedere se aplică şi în cazul eşuării planului de reorganizare şi vânzării bunului în procedura de faliment”)[4] care impun obligaţia PI[5] de a secţiona creanţa creditorului garantat în două părţi: a) o parte de creanţă garantată efectiv, calculată până la valoarea garanţiilor; b) o parte de creanţă chirografară, reprezentând partea neacoperită de garanţii, calculată ca diferenţă între valoarea totală a creanţei şi valoarea acoperită de garanţii.
Art. 112 reiterează obligaţia efectuării acestei separaţii, la definitivarea tabelului de creanţe („după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate şi s-a predat raportul de evaluare a garanţiilor, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va publica în BPI tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia fiecărei creanţe, beneficiară sau nu a unei cauze de preferinţă”). Observăm astfel că în procedura insolvenţei se face distincţie între prioritatea şi situaţia garantată sau negarantată a unei creanţe, prin urmare PI este dator să facă referire expresă la fiecare din acestea.
Aparent, lucrurile sunt clare şi logice. Cu toate acestea, creditorii garantaţi sunt frecvent înscrişi eronat la masa credală, acest fapt atrăgând consecinţe nefaste pentru desfăşurarea întregii proceduri. Nici vechea reglementare a procedurii insolvenţei, nici actuala, nu tratează expres următoarele chestiuni:
1. Cum se determină valoarea părţii garantate a creditorului deţinător al unui drept de preferinţă?
2. Creditorul care face proba existenţei unui drept de preferinţă, dar care este înscris în baza art. 103 de PI cu o creanţă în totalitate chirografară, îşi mai poate exercita ulterior drepturile de garantat?
3. Cum înscriem creditorul garantat în tabel, în situaţia existenţei unui concurs de garanţii?
De aici, o serie largă de probleme provenite din interpretarea diferită sau eronată efectuată de PI a textului de lege.
B. Utilitate practică demers
Dincolo de aspectele teoretice prezentate mai sus, prezentul demers este marcat de o gravă importanţă practică: Legea nr. 85/2014 reglementează anumite drepturi doar în favoarea creditorilor garantaţi. Bunăoară, putem aminti: dreptul unui creditor garantat de a solicita judecătorului sindic ridicarea suspendării prevăzute de art. 75 şi valorificarea bunului asupra căruia poartă garanţia, raportat la art. 78; dreptul unui creditor garantat de a încasa dobânzi şi accesorii pentru creanţa sa înscrisă în programul de plată, raportat la art. 133 alin. (2); dreptul unui creditor garantat de a vota un plan de reorganizare cu un vot în categoria creanţelor garantate, raportat la art. 138 alin. (3); dreptul unui creditor garantat, în reorganizare, de a primi distribuiri cu prioritate faţă de toţi ceilalţi creditori, raportat la art. 139; dreptul unui creditor garantat de a i se distribui lichidităţi în conformitate cu art. 159; dreptul unui creditor cu un drept de preferinţă contestat de a i se consemna partea ce i s-ar cuveni în caz de distribuire, raportat la art. 73 alin. (4) şi 75 alin. (3).
Toate aceste drepturi pot fi exercitate de creditorul garantat, doar dacă PI i-a recunoscut această calitate în cuprinsul tabelului de creanţe. Ne vom referi la creditorul garantat ca la persoana care, prin declaraţia de creanţă, a făcut dovada că deţine un drept de preferinţă în accepţiunea art. 5 pct. 15, indiferent de rangul garanţiei, iar PI i-a admis această calitate.
C. Probleme
C.1. Probleme la stabilirea valorii părţii garantate
C.1.1. Evaluări diferite cerute de procedura insolvenţei
În mod curent[6], în baza Legii nr. 85/2006, imediat după deschiderea procedurii, PI inventariază bunurile, după care contractează evaluarea lor. Acest prim raport de evaluare are toate şansele să rămână şi unicul, alte lucrări de evaluare putând fi comandate doar în situaţii excepţionale[7]. Este discutabil dacă Legea nr. 85/2006 impune evaluarea tuturor bunurilor imediat după deschiderea procedurii, putând fi aduse argumente privind inutilitatea acestui demers la acest moment, însă această chestiune nu face obiectul prezentului studiu. Cert este că, în practică, în majoritatea speţelor, PI leagă prima inventariere de imediata evaluare a tuturor bunurilor.
Valorile din această lucrare sunt luate ca referinţă la solicitarea unui creditor de executare a garanţiilor în cursul procedurii[8], la calculul părţii garantate a creanţelor[9], la stabilirea valorii de piaţă a bunurilor pentru care a fost efectuată o cerere de executare a obligaţiilor rezultând dintr-un antecontract[10], la simularea încasărilor pe faliment[11] şi, în final, chiar la lichidarea bunurilor[12].
Prin urmare, PI învestesc în mod constant experţii ANEVAR doar cu lucrări de evaluare a bunurilor mobile şi imobile din patrimoniile debitorilor. Este corectă această practică a unei largi părţi a corpului PI?
Opinăm că nu.
Legea nr. 85/2006, ca şi Legea nr. 85/2014 fac vorbire de cel puţin[13] două evaluări ce au ca obiect stabilirea unor valori diferite: valoarea bunurilor[14] şi valoarea garanţiilor. Această diferenţă este reglementată la art. 41 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 care impune înscrierea unui creditor garantat cu o parte garantată până la valoarea garanţiei, iar nu până la valoarea bunului asupra căruia poartă garanţia. Reglementarea este preluată aproape mot-a-mot de dispoziţiile art. 103 din Legea nr. 85/2014 care fac de asemenea vorbire de valoarea garanţiilor şi este reiterată de art. 112 alin. (1) care impune existenţa unui raport de evaluare a garanţiilor. Distincţia este importantă întrucât, de cele mai multe ori, valoarea dreptului de preferinţă este mult diferită de cea a valorii bunului asupra căruia poartă.
Este adevărat că printre atribuţiile PI reglementate de Legea 85/2014[15] găsim doar evaluarea bunurilor (art. 58 lit. p)[16], nu şi a garanţiilor, însă acest fapt constituie o lacună legislativă, nefiind în măsură să înlăture obligaţia evaluării garanţiilor.
Lipsa unei evaluări distincte a garanţiilor creditorilor şi practica PI de a o suprapune peste valoarea bunurilor este în măsură să vicieze procedura[17]. Aceste probleme capătă contur, mai ales, în situaţia existenţei a doi creditori cu drepturi de preferinţă asupra aceluiaşi bun.
C.1.2. Valoarea arbitrară a garanţiei
Pe lângă problema calculării valorii de piaţă a bunurilor şi nu a drepturilor de garanţie ce poartă asupra acestora, argumentăm că evaluatorul nu va putea stabili niciodată o valoare exactă a garanţiei, ci doar o va putea estima cu foarte mari variabil[18]. Expertul ANEVAR este chemat să dea o valoare a unui drept fără a cunoaşte toţi factorii problemei. Astfel, pentru a putea estima corect care este valoarea pe care o va încasa creditorul în caz de valorificare a obiectului garanţiei, evaluatorul ar trebui să cunoască cuantumul tuturor sumelor ce urmează a fi imputate din preţul obţinut [art. 159 alin. (1) pct. 1)]. Cele mai importante cheltuieli sunt date de retribuţia PI, fixă şi/sau procentuală, precum şi de cheltuielile de conservare a bunului, însă toate aceste rămân necunoscute până la vânzare. Or dacă evaluarea este comandată la deschiderea procedurii în formă generală, evaluatorul ar trebui să se raporteze la retribuţia viitoare a lichidatorului (din procedura de faliment), precum şi la cheltuielile de conservare a bunului până la momentul vânzării, ambele sume fiind necunoscute[19].
Prin urmare, orice valoare va da evaluatorul, aceasta nu va putea lua în calcul câtimea reală a cheltuielilor care urmează a fi imputate. Acest viciu este înlăturat parţial de teza a II-a art. 103, care arată, în esenţă, că indiferent de câtimea părţii garantate, dacă valorificarea activului se face la un preţ superior acesteia, diferenţa va veni tot creditorului garantat[20].
C.2. Probleme la înscrierea creditorului garantat de rang inferior la masa credală
C.2.1. Concursul de garanţii
Pentru a uşura înţelegerea ipotezelor ce urmează a fi expuse, ne vom referi la Primus ca fiind creditorul cu o ipotegă de rang I şi la Secundus ca fiind creditorul cu o ipotecă de rang inferior, având ca premisă instituirea garanţiilor acestora asupra aceluiaşi bun al debitoarei. Problematica ce se impune a fi tratată este dată de formularea unor răspunsuri la întrebările: cum înscriem creditorul garantat în tabel, în situaţia existenţei unui concurs de garanţii? Secundus poate fi înscris în tabel, în aplicarea art. 103, în totalitate cu o creanţă chirografară dacă valoarea garanţiei acestuia este 0? În acest caz, Secundus îşi va mai putea exercita drepturile de creditor cu un drept de preferinţă?
Doar aparent, chestiunea a fost tranşată de Tribunalul Braşov prin sentinţa civilă nr. 2504/SIND/29.11.2011[21]. În esenţă, prin hotărârea în cauză, judecătorul sindic a arătat că Secundus nu-şi pierde creanţa garantată, în situaţia în care, făcând aplicarea art. 41 alin. (2)[22], se constată că sumele încasate din valorificarea bunului(lor) ar fi insuficiente pentru plata în integralitate a creanţei acestuia.
Cu toate acestea, hotărârea este susceptibilă de critici. Astfel, în speţă, nu a existat un raport de evaluare a garanţiilor, şi atât PI cât şi judecătorul sindic au avut în vedere rapoarte de evaluare a bunurilor când au făcut aplicarea art. 41 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 (actualul art. 103). Pe de altă parte, prin înscrierea lui Secundus cu toată creanţa în grupa creditorilor garantaţi, s-a girat o stare de fapt nereală, acesta nefiind înscris în tabel, cu valoarea garanţiei, aşa cum cere textul legal. Astfel, procedura ar fi grav viciată, în situaţia în care Secundus va fi înscris ca garantat şi are puterea de a influenţa decisiv votul grupei creditorilor garantaţi, în şedinţa de aprobare a planului de reorganizare. Pe de altă parte, creanţa lui Secundus odată înscrisă la garantate, nu ar beneficia de acelaşi tratament cu celelalte creanţe chirografare, fiind astfel înfăptuite discriminări, încălcându-se prevederile art. 4 pct. 4, 4 pct. 9, art. 139 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 85/2014.
Prin urmare, cum va fi înscris Secundus la masa credală? Garantat sau chirografar? La valoarea garanţiilor este răspunsul corect al textului legal, însă dacă aceasta este 0, Secundus va fi înscris drept chirografar?
Spre deosebire de Legea nr. 85/2006, Legea nr. 85/2014 încearcă un răspuns la această întrebare la art. 5 pct. 22, „(…) sunt creditori chirografari şi creditorii care beneficiază de cauze de preferinţă, ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor, a ipotecilor sau a gajurilor deţinute, pentru partea de creanţă neacoperită (…)”. Prin urmare, dacă valoarea garanţiei lui Secundus este 0 şi respectiv „partea de creanţă neacoperită” de garanţii este în fapt toată creanţa acestuia, atunci Secundus va fi înscris în întregime chirografar.
Acest fapt înseamnă că Secundus îşi pierde garanţia?
Nici art. 2428 din Codul civil[23], nici procedura insolvenţei nu prevăd ca modalitate de stingere a garanţiei măsura practicianului în insolvenţă de înscriere a creditorului drept chirografar în tabelul definitiv, deşi bunul asupra căruia a fost constituită garanţia are valoare. Prin urmare, acesta nu-şi poate pierde garanţia prin măsura practicianului. Cu toate acestea, deşi garanţia nu se pierde, se pune problema valorificării ei în cadrul unei proceduri stricte de insolvenţă. Bunăoară, chiar dacă un creditor are o garanţie valabilă, atâta timp cât nu este reflectată pe tabelul de creanţe, dreptul de preferinţă este lipsit de eficienţă. Or din această pricină, măsura PI de înscriere drept chirografară a unei creanţe în fapt garantate nu este în măsură să stingă dreptul de preferinţă, însă este în măsură să-l facă inaplicabil în cadrul procedurii. Astfel, un creditor în fapt garantat, dar cu creanţa înscrisă la chirografari, va fi decăzut din orice drepturi specifice unui creditor garantat înscris la masa credală.
În argumentarea acestei teze, observăm că Legea nr. 85/2014 obligă un creditor cu un drept de preferinţă definit la art. 5 pct. 15 să facă dovada existenţei garanţiei cu înscrisuri până cel târziu la termenul stabilit pentru depunerea declaraţiilor de creanţă[24]. Nu este reglementată o sancţiune expresă pentru nerespectarea acestui termen, însă opinăm că în cauză intervine decăderea pentru creditorul neglijent. Prin urmare, dacă acesta nu a făcut dovada în termen a unui drept de garanţie, nu se va mai putea prevala de aceasta în cadrul procedurii de insolvenţă.
Tabelul de creanţe este singurul act reglementat de Legea nr. 85/2014 în baza căruia creditorii se pot legitima în cadrul procedurii. Tabelul de creanţe este premisa, locomotiva şi finalitatea insolvenţei. Totul gravitează în jurul creanţelor înscrise la masa credală, unde sunt arătate expres câtimea cât şi prioritatea fiecăreia. Prin urmare, este de mare importanţă dacă în tabelul de creanţe un creditor figurează ca garantat, indiferent de rangul garanţiei acestuia, pentru ca acesta să-şi poată exercita drepturile în cadrul procedurii.
C.2.2 mecanismul impus de art. 103
Art. 103 reglementează doar un mecanism flexibil de reprezentare a unei creanţe în funcţie de valoarea garanţiei, acesta nestabilind definitiv câtimea părţii de creanţe garantate şi câtimea părţii de creanţe chirografare. Prin aplicarea art. 103 nu se poate stinge o garanţie, ci doar se reprezintă matematic creanţa unui creditor garantat.
De altfel, şi teza a II-a a art. 103 subliniază acest aspect, arătând că în situaţia valorificării activului asupra căruia poartă garanţia la un preţ superior decât suma înscrisă în tabel ca şi garantată, atunci diferenţa va reveni tot creditorului garantat (admiţând că a fost înscris în tabel şi cu o parte chirografară). Această flexibilitate este subliniată şi de alin. (2) al art. 159[25] (care abordează problema în sens opus, arătând că dacă bunul este valorificat la un preţ inferior creanţei înscrise în tabel ca şi garantate, atunci diferenţa va fi catalogată ca şi chirografară) dar şi de alin. (3) al aceluiaşi articol[26] (care arată că creditorii vor participa la distribuiri, în concurs cu ceilalţi creditori chirografari[27], în caz de valorificare a unor active care nu sunt grevate de drepturi de preferinţă).
Coordonate:
– Creanţa lui Primus are o valoare totală de 9 lei;
– Creanţa lui Secundus are o valoare totală de 10 lei;
– Bunul a fost evaluat la suma de 6 lei;
– Garanţia lui Primus a fost evaluată la suma de 5 lei;
– Garanţia lui Secundus a fost evaluată la 0 lei.
– Făcând aplicarea art. 103, Primus va avea o creanţă garantată de 5 lei şi o creanţă chirografară de 4 lei, în timp ce Secundus va avea doar o creanţă chirografară de 10 lei.
Flexibilitatea reprezentării creanţelor impuse de art. 103 este oglindită cel mai bine de următorul exemplu: dacă bunul evaluat la suma de 6 lei se va vinde la un preţ de 10 lei, atunci chiar dacă Primus fusese înscris cu o creanţă garantată de 5 lei şi cu o creanţă chirografară de 4 lei, în drept, prin aplicarea art. 103, acesta va avea dreptul să fie îndestulat cu prioritate din cei 10 lei încasaţi[28], constatându-se că are o creanţă garantată de 9 lei. Astfel, şi partea de creanţă de 4 lei, anterior catalogată ca fiind chirografară, va deveni la acest moment garantată. Din preţul de 1 leu rămas va fi satisfăcută în parte creanţa lui Secundus, constându-se că la momentul vânzării că acesta are o creanţă de 1 leu garantată şi o creanţă de 9 lei chirografară.
Astfel, aplicarea iniţială a art. 103 nu are un caracter rigid, fiind menită doar să stabilească estimativ câtimea valorii garanţiilor. Defalcarea iniţială a creanţei într-o parte garantată şi o parte chirografară este o simplă reprezentare formală până la valorificarea bunului. Valoarea garanţiei exprimată de evaluator va fi înlocuită cu valoarea de vânzare a bunului, care în majoritatea cazurilor diferă. Coexistenţa a doi creditori cu drepturi de preferinţă asupra aceluiaşi bun nu împiedică desfăşurarea normală a procedurii, atâta timp cât prioritatea dată de rang este respectată. Mereu Primus îşi va vedea primul achitată creanţa şi doar după deplina îndestulare a acestuia va fi plătit Secundus. Facem trimitere astfel şi la dispoziţiile art. 139 alin. (2) lit. d) care prevăd principiul aceluiaşi tratament pentru creanţele dintr-o grupă, cu excepţia rangului diferit al celor beneficiare ale unor cauze de preferinţă[29].
C.2.3. Condiţionarea caracterului flexibil al mecanismului impus de art. 103 de recunoaşterea de către PI a calităţii de garantat
Art. 5 pct. 22 arată clar că creditorii care beneficiază de cauze de preferinţă ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor vor fi catalogaţi drept chirografari.
Am opinat la pct. C.2.2. că mecanismul impus de art. 103 duce la o pură reprezentare formală a creanţelor şi că în concret, indiferent de câtimea părţii garantate a creanţei, aceasta va fi individualizată cu precizie doar la momentul înstrăinării bunului obiect al garanţiei. Cu toate acestea, dacă în urma aplicării art. 103, creanţa lui Secundus este înscrisă în totalitate la chirografari, acesta nu-şi va mai putea exercita nici un drept aferent creanţelor beneficiare ale unui drept de preferinţă. Prin urmare, raportat la art. 49, de la data publicării tabelului de creanţe, Secundus îşi pierde beneficiile creanţelor garantate.
Cel mai important dintre acestea, respectiv cel reglementat de art. 159 – dreptul de a fi plătit cu prioritate din preţul încasat ca urmare a valorificării bunului, va fi inaplicabil cât timp Secundus nu figurează în tabel ca fiind un „creditor beneficiar al unei cauze de preferinţă”. Astfel, mecanismul reglementat de art. 159 poate opera doar în situaţia în care ne aflăm în prezenţa unui creditor garantat (indiferent pe ce sumă). Or, dacă Secundus va fi înscris cu toată creanţa la chirografari, el nu va mai fi creditor garantat, prin urmare nu mai poate beneficia de acest mecanism. Astfel, reprezentarea formală impusă de art. 103 ar căpăta un caracter definitiv.
În consecinţă, s-ar produce o inechitate în ipoteza în care obiectul garanţiei este valorificat, iar Primus îşi îndestulează în totalitate creanţa şi, deşi mai rămân lichidităţi din încasare, acestea nu sunt direcţionate cu prioritate către Secundus întrucât acesta a fost înscris ca şi chirografar.
Dincolo de natura creanţei, garantate sau nu, Legea nr. 85/2006 făcea posibilă[30] chiar reducerea definitivă a creanţei lui Secundus la 0, prin aplicarea art. 102 alin. (1)[31]. Astfel, chiar dacă tăierea creanţei chirografare era o măsura a planului de reorganizare, iar acesta eşua, creanţa rămânea în continuare modificată. Legea nr. 85/2014 punctează un real progres faţă de vechea reglementare[32], arătând expres la art. 140, ca în cazul eşuării planului de reorganizare, se va reveni la situaţia stabilită prin tabelul definitiv al creanţelor. Desigur, se poate imagina şi ipoteza în care obiectul garanţiei este valorificat în cadrul planului de reorganizare la un preţ superior decât cel estimat. Astfel, în situaţia în care planul nu prevede cum se va distribui excedentul bănesc rezultat după îndestularea lui Primus, ar fi inechitabil ca lichidităţile să fie utilizate pentru plata altei creanţe, decât pentru cea deţinută de Secundus. Mai mult, dacă creanţa acestuia chirografară a fost şi redusă drastic prin plan (astfel cum se întâmplă în majoritatea cazurilor), dezideratul impus de art. 4 pct. 6 din Legea nr. 85/2014 nu mai este respectat (recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor).
Prin urmare, cum îl va reprezenta PI pe Secundus în tabel, dacă în urma aplicării art. 103 creanţa acestuia va fi înscrisă în totalitate ca şi chirografară?
C.2.4. Modalitatea de înscriere a unui creditor garantat în tabel, în caz de concurs de garanţii
Am arătat că pct. 22 de la art. 5 impune înscrierea în categoria creanţelor chirografare a creditorilor care beneficiază de cauze de preferinţă, dar ale căror creanţe nu sunt acoperite în totalitate de valoarea privilegiilor. Prin urmare, Secundus va fi înscris drept chirografar.
De asemenea, am arătat că art. 103 impune doar o reprezentare formală a creanţei unui creditor garantat, neavând caracter definitiv şi că acesta nu poate stinge dreptul de preferinţă al unui creditor. Totodată, am indicat că art. 159 permite distribuirea lichidităţilor doar unui creditor „beneficiar al unui drept de preferinţă”. Prin urmare, trebuie identificat un mecanism juridic care să permită creditorului chirografar să-şi poată exercita efectiv dreptul de preferinţă.
Coordonate:
– Creanţa lui Primus are o valoare totală de 9 lei;
– Creanţa lui Secundus are o valoare totală de 10 lei;
– Bunul a fost evaluat la suma de 6 lei;
– Garanţia lui Primus a fost evaluată la suma de 5 lei;
– Garanţia lui Secundus a fost evaluată la 0 lei.
– Făcând aplicarea art. 103, Primus va avea o creanţă garantată de 5 lei şi o creanţă chirografară de 4 lei, în timp ce Secundus va avea doar o creanţă chirografară de 10 lei.
Pornind de la acest exemplu, opinăm că Secundus va fi înscris drept chirografar în tabel, însă sub condiţie rezolutorie, urmând ca în situaţia în care din preţul obţinut ca urmare a valorificării garanţiei acestuia vor mai rămâne lichidităţi după deplina îndestulare a lui Primus Secundus să redobândească titlul de garantat.
În fapt, soluţia de mai sus, nu face decât să pună în aplicare mecanismul flexibil impus de art. 103, fără a aduce prejudicii creditorilor. Astfel, la aplicarea iniţială a acestuia, atât câtimea părţii garantate, cât şi câtimea părţii chirografare a oricărui creditor garantat sunt înscrise sub condiţia ca la momentul valorificării bunului, creditorul să încaseze exact partea de creanţă garantată. În ipoteza în care valoarea sumei încasate diferă de valoarea creanţei notate drept garantate, se activează condiţia, astfel că întinderea părţii garantate va fi modificată. Prin urmare, raportat la exemplul dat, Primus va avea o creanţă garantată de 5 lei, sub condiţia rezolutorie ca la vânzare, să încaseze exact 5 lei. Dacă acesta va încasa 6 lei din preţul bunului valorificat, Primus va avea o creanţă garantată de 6 lei, iar dacă acesta nu va încasa nimic din valorificarea bunului, Primus nu va mai avea deloc o creanţă garantată.
D. Concluzii
Art. 4 pct. 6 din Legea nr. 85/2014 reglementează cu valoare de principiu în procedura insolvenţei „recunoaşterea drepturilor existente ale creditorilor şi respectarea ordinii de prioritate a creanţelor, având la bază un set de reguli clar determinate şi uniform aplicabile”.
Recunoaşterea garanţiilor este condiţionată de înscrierea corectă de către PI a drepturilor de preferinţă în tabelele de creanţe, fapt ce poate genera o serie de probleme. Interpretarea eronată a textului de lege a permis înscrierea creanţelor garantate la valoarea bunurilor, fapt confirmat de doctrină, practică şi jurisprudenţă.
Reprezentarea creanţelor garantate de către PI trebuie să fie bazată pe rapoarte de evaluare a garanţiilor, care să prezinte valori exacte, însă astfel cum am indicat, de cele mai multe ori, acest fapt nu este posibil.
Pentru a înlătura acest neajuns, caracterul tehnic al procedurii insolvenţei este dublat şi de o latură flexibilă, care face posibilă recunoaşterea şi exercitarea efectivă a drepturilor de preferinţă de către creditori (art. 103). Cu toate acestea, acest ultim deziderat rămâne un simplu enunţ pe o coală de hârtie, în lipsa unei practici a PI de înscriere corectă a creanţelor garantate, indiferent de rang, pe tabelele de creanţe.
[1] „creanţe care beneficiază de o cauză de preferinţă sunt acele creanţe care sunt însoţite de un privilegiu şi/sau de un drept de ipotecă şi/sau de drepturi asimilate ipotecii, potrivit art. 2347 din Codul civil, şi/sau de un drept de gaj asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garant faţă de persoanele beneficiare ale cauzelor de preferinţă. În cazul în care debitorul este terţ garant, creditorul care beneficiază de o cauză de preferinţă va exercita drepturile corelative numai în ceea ce priveşte bunul sau dreptul respectiv. Aceste cauze de preferinţă au înţelesul dat lor de Codul civil, dacă prin lege specială nu se prevede altfel”.
[2] Actuala reglementare se aseamănă cu cea precedentă găsită la art. 3 pct. 9 din Legea nr. 85/2006 („creanţele garantate sunt creanţele persoanelor care beneficiază de o garanţie reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terţ garantat faţă de persoanele beneficiare ale garanţiilor reale”).
[3] În prezentul studiu, se va face trimitere cu preponderenţă la textele Legii nr. 85/2014, urmând să se indice în mod expres care trimiteri sunt din vechea reglementare – Legea nr. 85/2013.
[4] Art. 103 nu face decât să reia vechile prevederi ale art. 41 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 („prin excepţie de la prevederile alin. (1), creanţele garantate se înscriu în tabelul definitiv până la valoarea garanţiei stabilită prin evaluare, dispusă de administratorul judiciar sau de lichidator. În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă garanţia se va face la un preţ mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau definitiv consolidat, diferenţa favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanţa sa fusese înscrisă drept creanţă chirografară, până la acoperirea creanţei principale şi a accesoriilor ce se vor calcula”).
[5] Prescurtare de la Practician în Insolvenţă, ce urmează a fi utilizată pe tot parcursul acestui studiu.
[6] Ne vom referi la procedurile executate în baza Legii nr. 85/2006, întrucât Legea nr. 85/2014 încă nu a ajuns la maturitate, pentru a se putea creiona o practică în baza acesteia, intrând în vigoare doar din 28 iunie 2014.
[7] Bunăoară, ipoteza scurgerii unei lungi faze de observaţie, timp în care bunurile sunt uzate. Astfel, la deschiderea procedurii de faliment, valoarea aceluiaşi bun evaluat la deschiderea procedurii ar putea să fie semnificativ diferită: în general, mult diminuată. Cu toate acestea, PI nu are obligaţia să dispună reevaluarea bunurilor, acest aspect fiind o chestiune de oportunitate, decisă de Comitetul Creditorilor/Adunarea Generală a Creditorilor în baza art. 23 din Legea nr. 85/2006.
[8] în baza art. 39 din Legea nr. 85/2006.
[9] în baza art. 41 din Legea nr. 85/2006.
[10] în baza art. 93¹ din Legea nr. 85/2006.
[11] în baza art. 101 din Legea nr. 85/2006.
[12] prevăzută de art. 116-120 din Legea nr. 85/2006.
[13] Cel puţin, întrucât prin noutăţile aduse de Legea nr. 85/2014 se înscrie şi evaluarea ce stă la baza testului creditorului privat (art. 5 pct. 71), care trebuie executată de un expert ANEVAR şi care reprezintă în esenţă o simulare: „analiza comparativă a gradului de îndestulare a creanţei bugetare prin raportare la un creditor privat diligent, în cadrul unei proceduri de prevenire a insolvenţei sau reorganizare, comparativ cu o procedură de faliment”. De asemenea, se mai face vorbire de acelaşi gen de evaluare, bazat pe o simulare, în cuprinsul art. 133 alin. (4) lit. d), privind menţiunile obligatorii ale planului de reorganizare, care trebuie să indice „ce despăgubiri urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment; valoarea estimativă se va calcula în baza unui raport de evaluare, întocmit de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61”. Evident, aceasta este o a treia evaluare, neputând fi încadrată nici la evaluarea bunurilor, nici la evaluarea garanţiilor. Textele sus-enumerate au într-adevăr caracter de noutate întrucât vechea reglementare din 2006 nu prevedea expres contractarea unor evaluatori profesionişti pentru acest gen de simulări. A se vedea în acest sens art. 95 alin. (5) lit. d), care face vorbire de „valoarea estimativă” ce ar putea fi primită de creditori în caz de faliment, însă nu precizează cine este responsabil cu calculul, practica lăsându-l în atribuţia PI.
[14] Legea nr. 85/2014 vorbeşte de evaluarea bunurilor în cuprinsul art. 39 alin. (6), art. 58 lit. p), art. 62 alin. (5), 78 alin. (4), art. 105 lit. b), art. 123 alin. (11), art. 131, art. 133 alin. (5) lit. G, art. 153 alin. (3), art. 154-156, art. 175 alin. (3), în timp ce Legea nr. 85/2006 face menţiune de valoarea bunurilor la art. 39, 93¹, art. 116-120.
[15] În vechea reglementare nu găsim un text corespondent la atribuţiile PI reglementate de art. 20-25.
[16] Art. 58 lit. p) – ”dispunerea evaluării bunurilor debitorului, astfel încât aceasta să fie realizată până la data stabilită pentru depunerea tabelului definitiv al creanţelor”.
[17] Practica este dublată de doctrină întrucât inclusiv reputaţi autori de dreptul insolvenţei fac vorbire, la comentariile art. 41 alin. (2), de valoarea bunului, iar nu de valoarea garanţiei. A se vedea astfel, Ion Turcu, Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole. Ediţia 4, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 286 („părţile negarantate din creanţele garantate reprezintă excedentul creanţei faţă de valoarea sau preţul bunului constituit ca garanţie (…)”. Cu toate acestea, autorul revine, iar la p. 288, face vorbire de evaluarea garanţiei; Nicoleta Ţăndăreanu, Insolvenţa în reglementarea Legii nr. 85/2006, Universul Juridic, Bucureşti, 2012, p. 223, ”(…) cu menţiunea că dobânzile se vor calcula numai până la limita maximă a valorii bunului, evaluată de un evaluator conform standardelor internaţionale de evaluare]; Dana Daniela Moţiu, Stabilirea masei active şi a masei pasive în procedura insolvenţei”, Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009, p. 570 („norma legală stabileşte astfel că creanţele se înscriu în tabelul definitiv şi/sau în tabelul definitiv consolidat, după caz, la valoarea corespunzătoare bunului afectat garanţei, astfel cum este aceasta apreciată de evaluator, conform Standardelor Internaţionale de Evaluare. Legiuitorul impune însă o limită maximală valorii rezultată prin evaluare, întinderea creanţei garantate fiind ţărmuită de un prag inferior, indiferent de valoare şi de un prag superior, dat de însăşi valoarea bunului supus garanţiei”). Pe de altă parte, Gheorghe Piperea în lucrarea Insolvenţa: legea, regulile, realitatea, Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, face referire expresă la înscrierea creanţelor garantate „la valoarea garanţiilor” la p. 531.
[18] În doctrină, s-a relevat că cele mai mari probleme la evaluarea garanţiilor ar fi date de dublele ipoteze: valoarea în caz de continuare a activităţii sau valoarea când afacerea urmează să fie vândută în bloc; valoarea în caz de vânzare a obiectului garanţiei ca bun individual sau parte dintr-un ansamblu funcţional. Pentru mai multe detalii a se vedea Speranţa Munteanu, Evaluarea Garanţiilor Reale în Insolvenţă – Cadru General, Revista de evaluare nr. 2 (1), 2007. Cu toate acestea, autoarea nu tratează şi problema necunoscutei cheltuielilor ce urmează a fi imputate la vânzare.
[19] Ipoteza este valabilă şi pentru cazul în care vânzarea se realizează în procedura de reorganizare, cu menţiunea că cel puţin retribuţia PI va fi neschimbată (dacă prin planul de redresare nu se stabileşte contrariul).
[20] Pentru detalieri, a se vedea pct. C.2.2.
[21] Hotărârea poate fi lecturată în integralitate aici. Redăm în cele ce urmează un extras: „(…) La data de 12 septembrie 2011 administratorul judiciar C. SPRL a afişat la uşa instanţei tabelul preliminar rectificat de creanţe, al debitoarei SC F.Z. B. SA, în care creditoarea ANAF este înscrisă în categoria creditorilor ce deţin creanţe garantate cf. art. 121 pct. 2 din Legea nr.85/2006, cu suma de 9.145.908 lei. (filele 2-5, vol. 14). Instanţa constată că, la baza acestei înscrieri a stat declaraţia de creanţă a acestei creditoare şi actele anexă acesteia, din care rezultă că întreaga sumă de 9.145.908 lei reprezintă o creanţă garantată, conform avizelor electronice de garanţii reale mobiliare, dar şi a proceselor-verbale de sechestru aplicat asupra unor bunuri imobile aparţinând debitoarei, ce constituie ipoteci legale. La data de 30 septembrie 2011 administratorul judiciar C. SPRL a afişat la uşa instanţei tabelul definitiv de creanţe al debitoarei SC F. Z. B. SA, în care creditoarea ANAF este înscrisă în categoria creditorilor ce deţin creanţe garantate, cu suma de 543.100 lei, precum şi în categoria creditorilor ce deţin creanţe bugetare, cu suma de 8.602.808 lei. (filele 79-83, vol.14). Această modificare a poziţiei creditoarei ANAF în tabelul definitiv de creanţe este explicată de către administratorul judiciar prin faptul că, după întocmirea tabelului preliminar rectificat de creanţe, au fost finalizate rapoartele de evaluare a bunurilor ce constituie garanţii ale creditorilor debitoarei, rapoarte întocmite de un expert ANEVAR din dispoziţia administratorului judiciar, dată în conformitate cu prevederile legale, respectiv art. 41 alin. 2 din legea insolvenţei. Mai învederează administratorul judiciar că sunt alţi creditori ce deţin garanţii cu titlu de ipotecă de rang I, în timp ce ANAF are ipoteci de grad II sau înscrieri de garanţii mobiliare ulterioare altor garanţii mobiliare înscrise cu prioritate de către alţi creditori, iar în urma acestor evaluări s-a constatat că valoarea bunurilor constituite garanţie ar acoperi în cea mai mare parte creanţele creditorilor cu garanţii de rang I, pentru restul sumelor rămase neacoperite datorită rangului inferior al garanţiei ce constituie creanţa ANAF, aceasta având calitatea de creditor chirografar. Această susţinere nu poate fi primită de către instanţa de judecată. Astfel, din analiza actelor anexă declaraţiei de creanţă a creditoarei ANAF, instanţa constată că întreaga sumă de 9.145.908 lei este garantată conform avizelor electronice de garanţii reale mobiliare, dar şi a proceselor-verbale de sechestru aplicat asupra unor bunuri imobile aparţinând debitoarei, ce constituie ipoteci legale. (filele 27-181, vol. 9). Este adevărat că, asupra unora dintre bunurile imobile sechestrate de către creditoarea ANAF, aceasta are doar rang de ipotecă II sau III, în raport cu alţi creditori înscrişi în tabel care au asupra aceloraşi bunuri ipotecă de rang I; este adevărat şi faptul că înscrierea garanţiei mobiliare a ANAF este subsecventă înscrierii unui alt creditor la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, însă aceste fapte nu înlătură caracterul de creanţă garantată pe care o are întreaga creanţă a creditoarei. Faptul că valoarea bunurilor constituite garanţii, găsită de expert, nu ar acoperi decât parţial creanţa debitoarei ANAF, întrucât se acoperă mai întâi creanţele creditorilor cu garanţii de rang I, nu determină pierderea calităţii de creditor garantat al creditoarei ANAF pentru întreaga sumă cu care este înscrisă la masa credală; aspectul invocat de administratorul judiciar are relevanţă doar la momentul îndestulării creditorilor, întrucât dacă sumele rezultate din vânzarea bunurilor-garanţii vor fi insuficiente pentru plata în întregime a creanţelor garantate, creditorii garantaţi vor avea, pentru diferenţă, o creanţă chirografară. (…) Faţă de aceste considerente, în conformitate cu dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 85/2006, fiind incident cazul de eroare esenţială instituit de acest text, judecătorul sindic va admite contestaţia formulată de creditoarea ANAF şi va dispune ca administratorul judiciar să modifice tabelul definitiv de creanţe al debitoarei SC F. Z. B. SA, în sensul de a o înscrie pe această creditoare în categoria creanţelor garantate conform art. 121 pct. 2 din Legea nr. 85/2006, cu întreaga sumă de 9.145.908 lei; pe cale de consecinţă, va dispune ca administratorul judiciar să o înlăture pe aceeaşi creditoare din categoria creanţelor bugetare cf. art. 123 pct. 4 din Legea nr. 85/2006 (…) Admite contestaţia formulată de creditoarea AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ împotriva tabelului definitiv de creanţe al debitoarei SC F. Z. B. SA, întocmit de către administratorul judiciar C. SPRL, şi în consecinţă: dispune ca administratorul judiciar să modifice tabelul definitiv de creanţe al debitoarei SC F.Z.B.SA, în sensul de a o înscrie pe creditoarea AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ în categoria creanţelor garantate conform art. 121 pct. 2 din Legea nr. 85/2006, cu întreaga sumă de 9.145.908 lei. (…)”. Sentinţa redată este singura identificată ce tratează problema creditorilor garantaţi de rang diferit în procedura insolvenţei. Nu avem informaţii dacă hotărârea a fost atacată cu recurs.
[22] Actualul art. 103 din Legea nr. 85/2014.
[23] Art. 2428 denumit „Stingerea ipotecilor” prevede că: ”(1) ipoteca imobiliară se stinge prin radierea din cartea funciară sau prin pieirea totală a bunului. (2) ipoteca mobiliară se stinge, iar ipoteca imobiliară se poate radia pentru una dintre următoarele cauze: a) stingerea obligaţiei principale prin oricare dintre modurile prevăzute de lege; b) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea obligaţiei garantate ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia; c) neîndeplinirea evenimentului de care depinde naşterea ipotecii ori îndeplinirea evenimentului de care depinde stingerea acesteia; d) dobândirea de către creditor a bunului grevat; e) renunţarea expresă sau tacită a creditorului la ipotecă; f) în orice alte cazuri prevăzute de lege. (3) Cu toate acestea, în cazurile prevăzute la alin. (2) lit. a) şi b), ipoteca nu se stinge dacă părţile convin ca ea să fie folosită pentru garantarea unei alte obligaţii determinate ori determinabile, fără a se vătăma însă drepturile dobândite anterior de alte persoane”.
[24] Astfel art. 104 arată că la alin. (2) că „la cerere vor fi anexate documentele justificative ale creanţei şi ale actelor de constituire de cauze de preferinţă, cel mai târziu în termenul stabilit pentru depunerea cererii de admitere a creanţei”.
[25] Art. 159 alin. (2): „În cazul în care sumele realizate din vânzarea acestor bunuri ar fi insuficiente pentru plata în întregime a respectivelor creanţe, creditorii vor avea, pentru diferenţă, creanţe chirografare sau bugetare, după caz, care vor veni în concurs cu cele cuprinse în categoria corespunzătoare, potrivit naturii lor, prevăzute la art. 161, şi vor fi supuse dispoziţiilor art. 80 (…)”.
[26] Alin. (3): „Un creditor beneficiar al unei cauze de preferinţă este îndreptăţit să participe la orice distribuire de sumă făcută înaintea vânzării bunului grevat de o cauză de preferinţă în favoarea sa. Sumele primite din acest fel de distribuiri vor fi scăzute din cele pe care creditorul ar fi îndreptăţit să le primească ulterior din preţul obţinut prin vânzarea bunului grevat de o cauză de preferinţă, dacă aceasta este necesară pentru a împiedica un astfel de creditor să primească mai mult decât ar fi primit dacă bunul grevat de o cauză de preferinţă în favoarea sa ar fi fost vândut anterior distribuirii”.
[27] Reglementarea nu face decât să sublinieze expres că creditorii garantaţi, au, înainte de dreptul de urmărire şi de preferinţă, aceleaşi drepturi ca şi creditorii chirografari. Prin urmare, creditorii garantaţi nu pot fi discriminaţi la vânzarea unor active care nu sunt grevate de sarcini în favoarea altor creditori.
[28] Art. 159 are următorul conţinut: „(1) Fondurile obţinute din vânzarea bunurilor şi drepturilor din averea debitorului, grevate, în favoarea creditorului, de cauze de preferinţă, vor fi distribuite în următoarea ordine: 1. taxe, timbre şi orice alte cheltuieli aferente vânzării bunurilor respective, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, precum şi cheltuielile avansate de creditor în cadrul procedurii de executare silită, creanţele furnizorilor de utilităţi născute ulterior deschiderii procedurii, în condiţiile art. 77, remuneraţiile datorate la data distribuirii persoanelor angajate în interesul comun al tuturor creditorilor, în condiţiile art. 57 alin. (2), art. 61 şi 63, care se vor suporta pro rata, în raport cu valoarea tuturor bunurilor din averea debitorului; 2. creanţele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă născute în timpul procedurii de insolvenţă. Aceste creanţe cuprind capitalul, dobânzile, precum şi alte accesorii, după caz; 3. creanţele creditorilor beneficiari ai unei cauze de preferinţă, cuprinzând tot capitalul, dobânzile, majorările şi penalităţile de orice fel, inclusiv cheltuielile, precum şi cele corespunzătoare art. 105 alin. (3) şi art. 123 alin. (11) lit. a). (…)”.
[29] Art. 139 alin. (2) lit. d) arată că: „planul prevede acelaşi tratament pentru fiecare creanţă în cadrul unei categorii distincte, cu excepţia rangului diferit al celor beneficiare ale unor cauze de preferinţă, precum şi în cazul în care deţinătorul unei creanţe consimte la un tratament mai puţin favorabil pentru creanţa sa”.
[30] Şi o face în continuare pentru procedurile deschise în baza ei.
[31] Art. 102 alin. (1) – „Când sentinţa care confirmă un plan intra în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment ca urmare a eşuării planului sau a unei executări silite, planul confirmat va fi socotit ca o hotărâre definitivă şi irevocabilă împotriva debitorului. Pentru executarea silită a acestor creanţe, calitatea de titlu executoriu o va avea sentinţa de confirmare a planului.”
[32] Art. 140 (1) – „Când sentinţa care confirmă un plan intră în vigoare, activitatea debitorului este reorganizată în mod corespunzător; creanţele şi drepturile creditorilor şi ale celorlalte părţi interesate sunt modificate astfel cum este prevăzut în plan. În cazul intrării în faliment se va reveni la situaţia stabilită prin tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva debitorului prevăzut la art. 112 alin. (1), scăzându-se sumele achitate în timpul planului de reorganizare”.
Av. Adrian Ştefan CLOPOTARI
Baroul Cluj
Practician în Insolvenţă
RTZ & Partners SPRL Cluj Napoca
- Flux integral: www.juridice.ro/feed
- Flux secţiuni: www.juridice.ro/*url-sectiune*/feed
Pentru suport tehnic contactaţi-ne: tehnic@juridice.ro
