Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecomTransporturi
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Drept civil
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
STOICA & Asociatii
 

Domeniul de aplicare în Proiectul de Lege privind insolvența persoanelor fizice
08.10.2014 | Marcela COMȘA

JURIDICE - In Law We Trust

A se vedea și dezbaterea juridică din 29 septembrie 2014 Insolvența persoanei fizice, locul unde partenerul debitorului este înrudit cu creditorul.

Reglementările legale în materia insolvenței persoanelor fizice au ca scop atât protecția creditorilor, cât și acordarea unei șanse de salvare a debitorilor de bună credință, oferindu-le o a doua șansă. De regulă, se urmărește menținerea unui echilibru între interesele creditorilor și ale debitorilor.

În proiectul de Lege privind insolvența persoanelor fizice[1] acest scop nu este clar, iar Expunerea de motive indică o avantajare a debitorului supraîndatorat în detrimentul creditorilor săi. Se arată că se urmărește introducerea în legislație a unui “cadru care să permită protejarea consumatorilor persoane fizice, debitori de bună credință, care au achitat o parte a creditului datorat, de creșterea necontrolată a ratelor și de situațiile în care plata acestor rate devine imposibilă”. Din cuprinsul actului propus nu rezultă însă că acesta se adresează doar consumatorilor și, de asemenea, că datoriile vizate sunt strict cele din contracte de credit.

Pe de altă parte, nu trebuie să uităm că o persoană fizică poate să aibă datorii și la taxe și impozite, contribuții la asigurări, la întreținere, la utilități, la proprietar pentru chirie, etc., nu doar la instituții de credit și aceste persoane trebuie să aibă acces la o procedură de insolvență.

Pentru a justifica afirmațiile făcute în intervenția anterioară[2] referitoare la lipsa de coerență, previzibilitate a textului de lege propus spre adoptare Camerei Deputaților (de Senat a trecut fără amendamente), voi analiza câteva din prevederile ce vor fi dificil de interpretat și aplicat.

O deosebită importanță o reprezintă stabilirea cu claritate a domeniului de aplicare.

Coroborând textele art. 1 și art. 3 ne întrebăm cine sunt beneficiarii normei, persoanele fizice indiferent dacă exercită sau nu activități cu caracter profesional sau doar consumatorii cum se susține prin justificarea propunerii legislative.

Conform art. 1 alin. (1) din proiectul de lege, pot intra sub incidența acesteia “persoanele fizice fără activități antreprenoriale”. În art. 3 alin. (1) se arată că legea se aplică “persoanelor fizice – debitori” respectiv, „persoanele care nu acționează ca persoane fizice autorizate la momentul solicitării de declanșare a procedurii insolvenței” și care „nu au nicio datorie care rezultă din activități comerciale desfășurate în nume propriu”. Făcând abstracție de necorelările terminologice cu dispozițiile din Codul civil nou, ajungem la concluzia că legea se va aplica doar persoanelor fizice simpli particulari sau consumatori.

Dar, apare, la art. 3 alin. (1), alineatul (2) al aceluiași articol 3, ca excepție. În anumite situații, procedura devine aplicabilă și “debitorilor care au datorii ce decurg din activități comerciale desfășurate în nume propriu, ca persoană fizică autorizată”. Persoana fizică autorizată este profesionist în sensul art. 3 din Codul Civil[3] și intră sub incidența Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență – art. 3 alin. (1)[4] din Legea nr. 85/2014. Și cei care desfășoară astfel de activități, deși nu s-au înregistrat conform procedurii legale intră sub incidența actului normativ, fiind considerați profesioniști de fapt. Debitorul, chiar cu acordul creditorilor, nu poate să-și aleagă „procedura de insolvență”.

În acest context, se impune ca o necesitate și definirea conceptului de “datorii ce decurg din activitatea comercială desfășurată în nume propriu” (art. 3 alin. (1) litera d) din proiect) pentru a se evita confuzia între consumatori și profesioniștii de fapt.

Realizarea unei distincții între debitorii care au datorii “comerciale”, care decurg din activitatea desfășurată ca persoane fizice autorizate, și cei care sunt simpli consumatori, pe de o parte, respectiv cei ale căror datorii “comerciale” decurg din desfășurarea unui alt tip de activitate economică/profesională, pe de altă parte, va fi dificilă. Nu se justifică nici interesul unei astfel de distincții față de scopul enunțat al procedurii – acoperirea datoriilor debitorilor onești.

Persoana fizică care a rămas cu datorii în urma eșecului unei afaceri personale, care a consimțit, de exemplu, garanții personale pentru credite acordate societății la care a fost asociat poate intra sub incidența propunerii legislative? Din analiza art. 3 alineatul (2) din proiect, destinatari ai procedurii insolvenței ar putea fi numai cei care au rămas cu datorii în urma desfășurării unei activități ca persoane fizice autorizate, dar nu și în calitate de asociați la o societate cu răspundere limitată. Pe de altă parte, persoana care a garantat un împrumut al unei societăți cu răspundere limitată, al cărei asociat este o rudă indiferent de grad, va putea beneficia de procedură deoarece datoria nu este generată de o activitate comercială desfășurată în nume propriu.

În situația persoanelor fizice ce desfășoară activități cu caracter profesional trebuie să se aibă în vedere și dispozițiile Codului civil[5] în materia răspunderii pentru obligațiile profesionale și a celor referitoare la diviziunea patrimoniului și regimul juridic al patrimoniului de afectațiune. Potrivit prevederilor art. 33 intitulat “Patrimoniul profesional individual”: “(1) Constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de titular, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege.
(2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi în cazul măririi sau micşorării patrimoniului profesional individual.
(3) Lichidarea patrimoniului profesional individual se face în conformitate cu dispoziţiile art. 19411948, dacă prin lege nu se dispune altfel.”

Persoanele fizice autorizate au un patrimoniu profesional, o masă de bunuri afectate exercitării activității autorizate. Va opera o consolidare a patrimoniului persoanei fizice pentru a se aplica această procedură de insolvență?

Art. 1920 Cod civil stabilește că: “(1) În executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecare asociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu aportul său la patrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fi îndestulat din bunurile comune ale asociaţilor.
(2) Creditorul personal al unui asociat, în măsura în care nu s-a putut îndestula din bunurile proprii ale acestuia, va putea cere, după caz, să se înapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce se cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în mod corespunzător, a dispoziţiilor art. 1929”. Cum se vor respecta aceste dispoziții dacă se deschide procedura de insolvență propusă?

Pentru claritatea și previzibilitatea normei juridice apreciez că ar trebui să existe reguli distincte doar pentru insolvența consumatorilor.

Mă întreb în acest context și ce se va întâmpla cu persoanele fizice care exercită profesii liberale? Acestea sunt excluse din domeniul de aplicare al Legii nr. 85/2014 și nu rezultă că ar putea beneficia nici de acest act normativ.

Art. 3 alin. 1 lit. a și b din proiect limitează sfera de aplicare a procedurii la debitorii cu domiciliul permanent în România și cu bunurile sau sursa veniturilor în România. Această dublă condiționare ar putea să contravină dreptului Uniunii Europene.

În acest sens, menționez hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în C-461/11 (Ulf Kazimierz Radziejewski – Suedia) în 8 noiembrie 2012[6]. Prin aceasta s-a arătat că “Articolul 45 TFUE[7] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care subordonează acordarea unei măsuri de anulare a datoriilor unei condiții privind domiciliul în statul membru în cauză”.

Articolul 4 din legea suedeză analizată – Legea nr. 548 din 2006 privind anularea în tot sau în parte a datoriilor (skuldsaneringslagen 2006:548), prevedea:
„Orice debitor persoană fizică cu domiciliul în Suedia poate beneficia de măsura anulării în tot sau în parte a datoriilor dacă:
1. se află în stare de insolvență, iar datoriile sale sunt de așa natură încât nu se poate întrevedea posibilitatea rambursării lor într‑un orizont de timp previzibil și,
2. ținând seama de împrejurările personale ale debitorului și de situația sa financiară, apare ca fiind rezonabil să i se acorde beneficiul unei asemenea măsuri.

Pentru aplicarea punctului 1, se consideră că persoanele fizice înscrise în registrul de evidență a populației în Suedia au domiciliul în Suedia.

Pentru aplicarea punctului 2 al primului paragraf de mai sus, trebuie să se țină seama în special de împrejurările în care au luat naștere datoriile, de eforturile depuse de debitor pentru a‑și îndeplini obligațiile și angajamentele, precum și de comportamentul său în timpul desfășurării procedurii cererii de anulare a datoriilor.

În cazul în care debitorul exercită o activitate economică, anularea datoriilor nu poate fi acordată decât dacă analiza condițiilor economice ale acesteia nu ridică nicio dificultate.”

CJUE a arătat la pct. 31 din hotărârea menționată că “Trebuie să se constate că o reglementare națională precum cea în discuție în cauza principală, care subordonează acordarea unei măsuri de anulare a datoriilor unei condiții privind domiciliul, este de natură să descurajeze un lucrător insolvabil și ale cărui datorii sunt de așa natură încât nu se poate întrevedea posibilitatea rambursării lor într‑un orizont de timp previzibil să își exercite dreptul la libera circulație. Astfel, acesta va fi descurajat să își părăsească statul membru de origine pentru a merge să lucreze în alt stat membru dacă acest lucru îl privează de posibilitatea de a beneficia de o măsură de anulare a datoriilor în acest stat membru de origine.” S-a concluzionat că o astfel de reglementare constituie o restricție privind libera circulație a lucrătorilor interzisă, în principiu, de articolul 45 TFUE.

Analizând dispozițiile propuse prin proiectul de lege raportat la considerentele din decizia CJUE observăm că sunt elemente de natură să pună probleme din punct de vedere al compatibilității reglementării cu dreptul Uniunii Europene.

Propunerea legislativă intră, sub acest aspect al stabilirii unei cerințe de domiciliu în România, și în contradicție și cu prevederile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență[8]. Acesta stabilește competența de deschidere a procedurii principale de insolvență de către instanța din statul membru în care debitorul își are centrul principalelor interese, chiar dacă acesta nu este și statul de domiciliu. De regulă, în actele normative ale Uniunii Europene se operează cu conceptul de reședință obișnuită în situația persoanelor fizice și cu cea de sediu social la persoanele juridice. Astfel conform art. 3 din Regulament în cazul unei persoane care exercită o activitate independentă sau o activitate profesională, centrul intereselor principale este locul principal de desfășurare a activității; în cazul oricărei alte persoane, centrul intereselor principale este locul în care persoana își are reședința obișnuită.

Poate fi declanșată și o procedură de insolvență secundară în statul în care debitorul persoană fizică își are o reședință, bunuri sau creditori locali.

Art. 3 alin. 3 din proiect trimite la prevederile Legii nr. 85 pentru completarea dispozițiilor actului normativ. Aceste dispoziții nu sunt în marea lor majoritate compatibile cu scopul afirmat al propunerii legislative și nici nu sunt de natură să clarifice domeniul de aplicare al acesteia.

Lipsa de precizie a normei în ceea ce privește domeniul ei de aplicare este de natură să genereze deficiențe majore în interpretarea și implementarea sa.

În vederea clarificării domeniului de aplicare a acestui proiect de reglementare, ar putea fi avute în vedere și modelele de proceduri de insolvență aplicabile persoanei fizice în funcție de destinatarii săi, existente în legislația celorlalte state membre ale Uniunii Europene[9]. Astfel, se recunosc trei modele: cel al statelor care aplică același regim juridic atât pentru consumatori, cât și pentru profesioniști, persoane fizice autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, al doilea care aplică un tratament special numai consumatorilor, profesioniștii, persoane fizice autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale fiind incluși în legea insolvenței persoanelor juridice și modelul statelor care aplică regimuri diferențiate pentru consumatori, pentru persoanele autorizate să exercite anumite profesii și pentru cele autorizate să desfășoare activități economice.

Orice model se adoptă, legiuitorul român trebuie să asigure o reglementare eficientă, cu menținerea unui echilibru între interesele creditorilor, ale debitorului, dar și ale societății în general. Pentru atingerea acestui obiectiv trebuie să se înceapă cu stabilirea clară a domeniului de aplicare.


[1] Proiectul de Lege privind insolvența persoanelor fizice.
[2] M. Comșa – Un proiect de lege sau … o idee?
[3] Art. 3 (….) (2) ”Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.
(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”.
[4] Art. 3 (1) ”Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică profesioniștilor, astfel cum sunt definiți de art. 3 alin. (2) din Codul civil cu excepția celor care exercită profesii liberale, precum și a celor cu privire la care se prevăd dispoziții speciale în ceea ce privește regimul insolvenței lor”.
[5] Legea nr. 287 din 17 iulie 2009 privind Codul civil republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011.
[6] www.curia.eu.
[7] Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene.
[8] Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență (JO L 160, p. 1, Ediție specială, 19/vol. 1).
[9] A se vedea Raportul Comisiei către Parlamentul European, Consiliu şi Comitetul economic şi Social European privind aplicarea Regulamentului (CE) nr 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă, pag. 7.


Judecător dr. Marcela COMȘA

Aflaţi mai mult despre , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. Vă rugăm să vă familiarizaţi cu obiectivele şi valorile Societătii de Stiinţe Juridice, despre care puteti ciţi aici.
JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului.

Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!









JURIDICE utilizează şi recomandă SmartBill

JURIDICE gratuit pentru studenţi

Securitatea electronică este importantă pentru avocaţi [Mesaj de conştientizare susţinut de FORTINET]

JURIDICE recomandă e-Consultanta, consultantul tău personal în finanţare


Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.