Secţiuni » Arii de practică
BusinessAchiziţii publiceAfaceri transfrontaliereAsigurăriBankingConcurenţăConstrucţiiCorporateComercialCyberlawEnergieFiscalitateFuziuni & AchiziţiiGamblingHealth & PharmaInfrastructurăInsolvenţăMedia & publicitatePiaţa de capitalProprietate intelectualăTelecom
ProtectiveData protectionDreptul familieiDreptul munciiDreptul sportuluiProtecţia consumatorilorProtecţia mediului
LitigationArbitrajContencios administrativContravenţiiDrept penalMediereProcedură civilăRecuperare creanţe
Materii principale: CyberlawDreptul Uniunii EuropeneDrept constituţionalDrept civilProcedură civilăDrept penalDreptul muncii
Procedură civilă
ConferinţeDezbateriCărţiProfesionişti
 
Print Friendly, PDF & Email

Scurte consideraţii asupra aplicării în timp a legilor de procedură în cazul plângerilor împotriva Deciziilor CNSC introduse ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 51/2014
29.10.2014 | Dan CRISTEA

A se vedea și dezbaterea juridică din 3 martie 2014: Achizițiile publice. Suspiciuni, inerții, blocaje.

Instituţia juridică a garanţiei de bună conduită, introdusă în dreptul achiziţiilor publice prin intermediul Ordonanţei de urgenţă nr. 51/2014 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii[1], a generat deja multiple controverse legale. Dincolo de dezbaterile privind constituţionalitatea respectivei reglementări[2] ori conformitatea sa cu prevederile dreptului comunitar[3], o tematică care a primit interpretări divergente în practica judiciară priveşte aplicarea în timp a ordonanţei de urgenţă care a introdus această nouă garanţie.

Concret, problema supusă analizei se referă la incidenţa prevederilor privind garanţia de bună conduită în cazul plângerilor formulate ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 51/2014 împotriva Deciziilor Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor asupra unor contestaţii înaintate sub imperiul legii vechi.

Într-o primă ipoteză, s-a argumentat că astfel de plângeri nu trebuie însoţite de garanţia de bună conduită reglementată de legea nouă întrucât ele reprezintă căi de atac în cadrul unei dispute iniţiate sub legea veche.

În acest sens, s-a arătat că plângerea este definită drept o cale de atac chiar de către titlul Secţiunii a 8-a – Căi de atac împotriva deciziilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a Capitolului IX – Soluţionarea contestaţiilor – al OUG nr. 34/2006. Totodată, alte prevederi ale aceluiaşi act normativ ar contura coordonate ce pot dovedi natura juridică de cale de atac a plângerii:
a) Potrivit art. 283 alin. (2) al OUG nr. 34/2006, plângerea se judecă în compunerea completului de recurs de 3 judecători.
b) Potrivit art. 285 alin. (5) al OUG nr. 34/2006, hotărârea judecătorească prin care se soluţionează plângerea are caracterul unei hotărâri definitive.

Or, dacă plângerea are natura juridică a unei căi de atac în cadrul unei proceduri contencioase iniţiate sub imperiul legii vechi, aplicabil ar deveni principiul legal al unităţii legii procedurale în cadrul aceluiaşi litigiu, statuat de Capitolul III, Titlul preliminar al Codului de procedură civilă:
a) Art. 24: „Dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare”.
b) Art. 27: „Hotărârile rămân supuse căilor de atac, motivelor şi termenelor prevăzute de legea sub care a început procesul”.

În aceeaşi cheie s-ar interpreta şi normele tranzitorii speciale prevăzute de art. II al OUG nr. 51/2014, potrivit cărora „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse” (subl. ns.). În această lectură, legiuitorul ar fi statuat în mod expres că disputa iniţiată printr-o contestaţie depusă sub imperiul legii vechi (OUG nr. 34/2006 anterior intrării în vigoare a OUG nr. 51/2014) va fi guvernată în totalitate din punct de vedere procedural de legea veche. Or, cum aplicabilitatea legii vechi se întinde şi asupra căilor de atac procedurale prin care se poate ataca hotărârea dată în primul grad de jurisdicţie, o plângere împotriva unei Decizii a Consiliului va fi guvernată tot de legea procedurală aplicabilă contestaţiei.

Optica a fost validată de către unele instanţe judecătoreşti. După cum s-a arătat într-un comentariu recent, Curtea de Apel Piteşti, „învestită fiind cu soluţionarea unei plângeri împotriva unei Decizii CNSC ce soluţiona o contestaţie iniţiată pe legea veche […] a considerat că garanţia de bună conduită nu poate constitui o condiţie de admisibilitate a plângerilor şi a cererilor, în general, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică începută sub imperiul legii vechi, motivând că legea nu retroactivează”[4].

Într-o a doua ipoteză, pe care o considerăm ca fiind cea corectă, astfel de plângeri trebuie însoţite de garanţia de bună conduită chiar dacă ele sunt formulate subsecvent unor contestaţii guvernate de legea veche.

Această argumentare porneşte de la ideea că într-o dispută care ţine de dreptul achiziţiilor publice, actul iniţiator al demersului judiciar este abia plângerea reglementată de art. 281 şi următoarele din cadrul OUG nr. 34/2006.

Astfel, potrivit art. 257 alin. (1) al OUG nr. 34/2006, „Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliul, este organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională” (subl. ns.). Textul clarifică faptul că, deşi (i) Consiliul poate desfăşura activitaţi care au drept finalitate tranşarea unei dispute[5], iar (ii) în desfăşurarea acestor activităţi, el se ghidează după principiile fundamentale care ghidează şi un proces civil[6], natura sa nu este cea a unei entităţi judiciare, în forma reglementată de art. 126 alin. (1) al Constituţiei României[7], respectiv art. 2 alin. (2) al Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară[8]. În consecinţă, natura unui act de contestare formulat în faţa Consiliului este cea a unui demers administrativ-jurisdicţional, iar nu a unui demers judiciar. Corespondent, natura deciziei pronunţate de către Consiliu este cea a unui act administrativ-jurisdicţional, iar nu cea a unei hotărâri judecătoreşti.

Susţinerile de mai sus evidenţiază faptul că plângerea reprezintă într-adevăr o cale de atac, însă una îndreptată împotriva unui act administrativ-jurisdicţional, nu a unui act emanând de la o instanţă judecătorească. Aşa fiind, coordonatele ei nu se încadrează în noţiunea de cale de atac judiciară cu care operează Titlul II – „Căi de atac”al Cărţii a II-a – „Procedura contencioasă”, respectiv art. 27 C. proc. civ.

Dimpotrivă, natura plângerii este cea a unui acţiuni judiciare împotriva unui act pronunţat de o jurisdicţie de natură administrativă. Aceasta înseamnă că învestirea unei instanţe judecătoreşti se produce, în domeniul reglementat de OUG nr. 34/2006, abia la momentul formulării plângerii prevăzute de art. 281. Altfel spus, respectiva plângere, iar nu contestaţia reglementată de art. 255 şi următoarele ale OUG nr. 34/2006, constituie actul iniţiator al unei dispute în sens judecătoresc, fiind echivalent cu o cerere de chemare în judecată. După cum inspirat s-a arătat într-o decizie judecătorească recentă, „nu pot fi ignorate dispoziţiile procedurale privind soluţionarea contestaţiei în faţa Consiliului ce conduc obligatoriu la soluţia potrivit căreia este vorba de o procedură administrativ-jurisdicţională al cărei rezultat este atacat în faţa instanţei de contencios administrativ […], deci plângerea reglementată de art. 281 din OUG nr. 34/2006 reprezintă sesizarea instanţei de judecată şi deci iniţierea unui proces judiciar supus regulilor enunţate de petentă şi cuprinse la art. 24 şi 27 din NCPC”[9].

În acelaşi sens, o altă decizie de speţă a subliniat că „prin sesizarea Consiliului nu a început un „proces” în accepţiunea art. 24, iar decizia Consiliului nu are caracterul unei hotărâri în sensul art. 27. Procesul civil porneşte la cererea persoanei interesate prin sesizarea unei instanţe, astfel că nu se poate vorbi de un proces în faţa unei autorităţi administrativ-jurisdicţionale”[10].

Or, dacă plângerea reprezintă actul iniţiator al procesului civil, urmează că este imposibil a se vorbi despre existenţa unui conflict de legi de procedură în timp. Aşa fiind, legea de procedură aplicabilă plângerii va fi cea de la momentul depunerii acesteia – dacă plângerea este depusă ulterior modificării OUG nr. 34/2006 prin intermediul OUG nr. 51/2014, ea va trebui însoţită de garanţia de bună conduită introdusă de acest din urmă text legal.

Un alt argument care a fost adus în sprijinul aceleiaşi concluzii face referire la interpretarea prin metoda logică per a contrario a normei tranzitorii speciale prevăzute de art. II al OUG nr. 51/2014 – „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse”. Astfel, în această viziune, dacă legiuitorul a precizat că plângerile aflate în curs de soluţionare în faţa instanţelor de judecată la momentul intrării în vigoare a legii noi rămân supuse procedurii impuse de legea veche, rezultă că, prin opoziţie, plângerile formulate ulterior pot fi guvernate doar de legea nouă. În opinia noastră, textul reprezintă doar o reiterare a principiul general statuat de Codul de procedură civilă cu privire la aplicarea legii de procedură în timp, anume că „Dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare” (art. 24 C. proc. civ.).

Concluzia ce se desprinde din scurta analiză expusă mai sus este aceea că soluţionarea oricărui conflict de legi în ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate a plângerii reglementată de art. 281 şi următoarele ale OUG nr. 34/2006 trebuie să pornească de la caracterul de act iniţiator al procesului civil pe care îl comportă acest demers judiciar. Fiind deci o modalitate de învestire a unei instanţe judecătoreşti, iar nu o cale de atac judiciară, plângerii din domeniul achiziţiilor publice îi va fi putea fi aplicată doar legea procedurală aflată în vigoare la momentul introducerii ei, fiind lipsite de relevanţă reglementările legale anterioare, ce au putut afecta un precedent ciclu administrativ-jurisdicţional.


[1] Prevederile legale relevante sunt cele ale art. I pct. 4 al OUG nr. 51/2014:
„După articolul 271 se introduc două noi articole, articolele 2711 şi 2712, cu următorul cuprins:
„Art. 2711 – (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia.
(2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1).
(3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.
(4) Cuantumul garanţiei de bună conduită se stabileşte prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:
a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b);
b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) şi b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei;
d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanţiei.
(5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.
(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanţiei de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanţiei de bună conduită în aceleaşi condiţii de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reţine garanţia de bună conduită. Prevederile art. 2712 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.
(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător şi în situaţia în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.”
[2] După cunoştinţele noastre, prima sesizare a Curţii Constituţionale pentru controlul conformităţii cu legea fundamentală a OUG nr. 51/2014 a fost înregistrată la data de 5 august 2014, constituind dosarul 770D/2014, aflat încă în faza de raport.
[3] Mai multe trimiteri preliminare au fost formulate în legătură cu textul OUG nr. 51/2014. Conform JURIDICE.ro, Curtea de Apel Bucureşti a înregistrat pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cauza C-439/14, Star Storage. La data de 8 octombrie 2014, Curtea de Apel Oradea a formulat o întrebare preliminară cu un conţinut asemănător.
[4] R. Mihai, S. Anton, Garanţia de bună conduită – garanţie sau taxă de timbru mascată!? Aspecte practice recente din jurisprudenţa instanţelor din România, în Revista de Achiziţii Publice nr. 85/2014.
[5] Potrivit art. 266 al OUG nr. 34/2006, „(1) Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291. (2) În exercitarea atribuţiilor sale, Consiliul adoptă decizii”.
[6] Potrivit art. 269 al OUG nr. 34/2006, „Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare”.
[7] Art. 126 alin. (1) al Constituţiei României prevede: „Justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege”.
[8] Art. 2 alin. (2) al Legii nr. 304/2004 prevede: „Justiţia se realizează prin următoarele instanţele judecătoreşti: a) Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie; b) curţi de apel; c) tribunale; d) tribunale specializate; e) instanţe militare; f) judecătorii”.
[9] Curtea de Apel Timişoara, Secţia contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. 6451/29.07.2014, nepublicată.
[10] Curtea de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. 1339/22.03.2013, apud. D. D. Şerban, Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice, vol. IV, Ed. Hamangiu, 2014, p. 64.


Dan CRISTEA
Avocat, ȚUCA ZBÂRCEA & ASOCIAȚII


Aflaţi mai mult despre , , , ,

Puteţi publica şi dumneavoastră pe JURIDICE.ro. Publicăm chiar şi opinii cu care nu suntem de acord. JURIDICE.ro este o platformă de exprimare. Publicarea nu semnifică asumarea de către noi a mesajului. Pentru a publica vă rugăm să citiţi Condiţiile de publicare, Politica privind protecţia datelor cu caracter personal şi să ne scrieţi la adresa redactie@juridice.ro!







JURIDICE.ro utilizează şi recomandă SmartBill
JURIDICE GOLD pentru studenţi foarte buni, free
Newsletter JURIDICE.ro
Youtube JURIDICE.ro
Instagram JURIDICE.ro
Facebook JURIDICE.ro
LinkedIn JURIDICE.ro

Lasă un răspuns

Acest sit folosește Akismet pentru a reduce spamul. Află cum sunt procesate datele comentariilor tale.

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare. Vor fi validate doar comentariile care respectă Politica JURIDICE.ro şi Condiţiile de publicare.